Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

Dans le cadre de l'instruction susréférencée ( BOI 4 H-2-11, 5 janv. 2012 ), l'Administration fiscale commente le dispositif anti-abus institué en cas de versement de dividendes immédiatement avant une restructuration dans le cadre du régime mère-fille et du régime des groupes de sociétés.

Dans le cadre du régime mère fille, et s'agissant des sociétés mères le dispositif anti-abus vise en pratique les seuls échanges de titres intervenant dans le cadre de fusions ou de scissions.

Les schémas qui se concluent par la fusion-absorption de la société acquise ou sa dissolution par confusion de patrimoine réalisée au profit de sa société mère ne sont pas concernés. En revanche ces schémas sont bien entendu susceptibles d'être remis en cause sur le fondement de l'abus de droit.

Concernant le régime des groupes, l'administration apporte des précisions sur l'articulation du dispositif anti-abus et du report d'imposition de la moins-value court terme.

(Ces dispositions s'appliquent, s'agissant du régime des sociétés mères, aux opérations d'échange de titres, et s'agissant du régime des groupes, aux cessions de titres et opérations assimilées, réalisées au cours d'un exercice clos à compter du 31 décembre 2010.)

ensuite de l'arrêt du CE du 8 juin 2011 n°340863, L'Administration rappelle dans le cadre de l'instruction BOI 5-L-1-11 du 30 novembre 2011 que aux termes de cette décision, les rémunérations des dirigeants de sociétés holdings sont présumées, sauf preuve contraire, être également affectées au secteur financier.

En conséquence, la taxe sur les salaires doit en principe être calculée en appliquant à leurs rémunérations le rapport d'assujettissement établi pour l'entreprise dans son ensemble.

L'administration rappelle à cette occasion que la taxe sur les salaires est jugée compatible avec le droit communautaire et conforme à la Constitution.

La décision du 13 juillet 2011 (CE, 13 juillet 2011, n°312285) modifie la notion de contrôle et la date d'appréciation du contrôle pour l'application du dispositif de l'amendement Charasse au régime d'intégration fiscale.

LBO

Les opérations de Leverage Buy Out (LBO en abrégé) correspondent à des montages juridico-financiers caractérisées par un effet de levier au triple plan juridique financier et fiscal.

Ce type d'opération permet de procéder au rachat d'une entreprise (ou en tout cas à sa prise de contrôle) via la constitution d'une société holding qui rembourse le prêt souscrit pour l'achat de la société cible via la remontée des dividendes. En France, deux régimes fiscaux permettent aux holdings de reprise d'optimiser l'imposition des dividendes perçus de la cible: ces régimes sont celui des « sociétés- mères et filles » (exonération d'imposition des dividendes sauf quote part de frais et charges) et de « l'intégration fiscale » (imposition d'un résultat d'ensemble formé par le groupe fiscal et répartition libre de la charge de l'impôt).

Face aux abus consistant pour des sociétés à dégager des liquidités en se vendant à elles-mêmes leur filiale via la création d'une holding de reprise endettée pour l'occasion et dont les charges financières étaient consolidées au niveau fiscal avec les résultats de ses filiales, le législateur a très rapidement introduit un septième alinéa à l'article 223 B du Code général des Impôts plus connu des spécialistes sous le nom d' « Amendement Charasse » qui limite les possibilités de générer de l'endettement dans un groupe fiscalement intégré.

L'Amendement Charasse

Il résulte de l'article 223 B 7ème alinéa et de la doctrine administrative 4 H 6623-90 que ce dispositif anti abus s'applique lorsqu'une société mère ou une filiale d'un groupe intégré achète des titres :

- soit auprès des associés ou actionnaires qui contrôlent, directement ou indirectement (à plus de 40 % s'agissant du contrôle de fait), la société cessionnaire

- soit auprès des sociétés qui sont contrôlées, directement ou indirectement, par les associés ou actionnaires mentionnés ci-avant.

En résumé, ce dispositif anti abus a pour but de supprimer l'avantage procuré par le régime de l'intégration fiscale lorsque le schéma de LBO proposé n'entraîne pas un réel changement de contrôle de la société cible et est donc motivé uniquement par un but d'optimisation fiscale. Dans ce cas, l'amendement Charasse interdit la déduction des charges financières (intérêts d'emprunt) permettant l'acquisition de la société cible par la holding. En conséquence de quoi, lesdites charges financières sont réintégrées dans le résultat d'ensemble pendant une période de 9 ans.

Seulement, de réelles transmissions d'entreprises non abusives opérées par voie de LBO tombaient sous le coup de l'amendement Charasse compte tenu de la manière dont l'administration fiscale apprécie la notion de contrôle.

A cet égard, l'arrêt rendu le 13 juillet par le Conseil d'Etat apporte donc des clarifications bienvenues concernant la notion de contrôle et la date d'appréciation du contrôle. Le Conseil d'Etat considère en effet que, dans le cadre de l'amendement Charasse, la notion de contrôle doit s'apprécier au jour de la cession des titres et non antérieurement.

Les faits de l'arrêt du CE du 13/07/2011

En l'espèce le capital d'une société en commandite par actions était détenu à hauteur de 30 % par des personnes physiques, frères associés commandités, exerçant collégialement la gérance, et à hauteur de 70 % par leurs neuf enfants associés commanditaires. En décembre 1989, la participation de 30% a été transférée par donation aux neuf enfants, les commandités continuant exercer collégialement la gérance.

En mai 1990, la société en commandite par actions a acheté 95 % des parts d'une autre société détenue par les commandités qui a ensuite été intégrée fiscalement.

Lors d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a rejeté au niveau du groupe fiscal la déductibilité des charges financières correspondant à cette acquisition en se fondant sur l'amendement Charasse.

La cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai 13 novembre 2007, n° 06-538) avait validé la position de l'administration fiscale et avait considéré que le dispositif de l'amendement Charasse était applicable compte tenu de l'existence d'un contrôle de fait de la société cessionnaire exercé par ses associés commandités gérants à la date de cession des titres.

Le Conseil d'état annule la décision de la Cour d'Appel.

Précisions intéressantes concernant la notion de contrôle.

Le Conseil d'Etat juge que la notion de contrôle direct ou indirect de la société cessionnaire ou de la société cédante doit être appréciée au regard de la loi sur les sociétés commerciales (article L233-3 du Code de Commerce), y compris pour la période antérieure à 2006.

C'est d'ailleurs là un intérêt majeur de l'arrêt quant aux contentieux en cours sur cette question. En effet, aucun texte fiscal ne définissait la notion de contrôle pour les exercices clos avant le 1er janvier 2006. L'Administration fiscale, en application de sa doctrine (4 H 6623-92 à 94) considérait donc que les situations de contrôle pouvaient résulter soit d'un d'un contrôle direct ou indirect, via une participation majoritaire des droits de vote soit d'un contrôle de fait par la détention de droits de vote supérieure à une minorité de blocage ou de circonstances de fait, telles que l'exercice d'une influence dominante sur une société.

Le Conseil d'Etat remet en cause cette analyse en jugeant que la notion de contrôle s'entend « de l'exercice, direct ou indirect, individuel ou de concert, en application des dispositions légales et conventionnelles, des droits de vote en assemblée des actionnaires, soit majoritaire, soit permettant de déterminer les décisions ».

Les Juges suprêmes soulignent qu'en l'espèce que les gérants d'une société en commandite par actions ont certes légalement des pouvoirs de gestion, mais que ceux-ci sont sans effet sur le contrôle susceptible d'être exercé par la détention de droits de vote en assemblée générale et qu'il convient de procéder, pour apprécier l'exercice éventuel d'un contrôle sur la désignation des dirigeants, à l'examen de ces pouvoirs au regard des statuts.

La date d'appréciation du contrôle est fixée au jour de la cession des titres

Par ailleurs, le Conseil d'Etat juge que pour l'application de l'amendement Charasse, la notion de contrôle doit s'apprécier à la date de l'opération d'acquisition sans que l'administration fiscale puisse valablement se référer à la période antérieure à celle-ci.

Au cas d'espèce, les associés commandités n'étant plus actionnaires de la société en commandite par actions à la date de l'opération d'acquisition des titres de sorte que le Conseil d'Etat écarte la réintégration des charges financières.

La solution adoptée par le Conseil d'État contredit donc la doctrine administrative qui prévoit qu'en cas de modification réelle dans la répartition du contrôle de la société cessionnaire ou de la société cédante dans les 12 mois précédant l'acquisition des titres, il y a lieu de retenir le pourcentage de contrôle le plus élevé détenu à un moment quelconque de cette période par la personne qui cède les titres ou qui contrôle la société cédante (doc. adm. 4 H 6623-96).

L'arrêt du Conseil d'Etat (CE 13 juillet 2011, n°312285) simplifie donc le dispositif de l'amendement Charasse particulièrement complexe et opaque. A ce titre il s'agit donc d'une décision favorable au contribuable qui devrait permettre de solutionner un certain nombre de contentieux fiscaux en cours concernant des montages LBO.

Béatrice LERAT

Avocat

Il résulte d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de Cassation le 29 juin 2011 (Cass. civ. 3, 29 juin 2011, n° 10-19975) que la destruction des locaux après la date d'effet du congé prive le locataire de l'indemnité d'éviction.

En l'espèce, le bailleur a fait délivrer à son locataire dans le cadre d'un bail commercial un congé avec refus de renouvellement du bail commercial et une offre d'indemnité d'éviction.

Après la fin du congé, les locaux commerciaux objets du bail ont été totalement détruits par un incendie.

La question posée en l'espèce à la Cour de Cassation était de savoir si l'indemnité d'éviction proposée était due au locataire.

La Cour de cassation répond par la négative. La destruction totale du bien loué a entraîné la résiliation de plein droit du bail commercial et la perte des droits contractuels de la société locataire. Le montant de l'indemnité d'éviction n'étant pas toujours fixé au jour du sinistre, la locataire ne pouvait plus prétendre au versement de cette indemnité qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était donc pas entrée dans son patrimoine.

Dans le cadre de l'instruction BOI 4 A-3-11 du 27 septembre 2011, l'administration nous précise, qu'à compter du 27 septembre 2011, pour apprécier le seuil de 15 % de dépenses de R&D à atteindre pour être qualifiée de Jeune Entreprise Innovante (JEI), seule la nature des dépenses éligibles au crédit d'impôt recherche (CIR) doit être retenue.

Il en résulte que, pour l'éligibilité au statut de JEI, ces dépenses sont retenues pour leur montant réel, à l'exclusion des plafonds et forfaitisations propres au CIR.

Par simplification, il est toutefois admis que les redevables puissent évaluer forfaitairement les dépenses de fonctionnement afférentes au personnel.

le texte ci-dessous est une reprise de notre article paru dans le n°4254 du Journal du Palais du 12 septembre 2011.

le 17 décembre 2010, nous faisions le point sur ce blog sur les opérations d'apport- cession de titres ensuite des arrêts rendus par le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 Bauchart et CE 8 octobre 2010 n°301934, Bazire)

(vous pouvez retrouver cette analyse sur ce blog à l'adresse suivante: http://avocats.fr/space/beatrice.lerat/content/--apport---cession---et-abus-de-droit-dans-le-cadre-d-une-transmission-d-entreprise---le-juge-s-en-mele----suite-ou-fin--_F28AD9D1-7591-4C57-BE63-FF388F2E122E).

Pour mémoire, l'opération d'apport cession est un mécanisme d'optimisation fiscale qui permet au détenteur d'une participation dans une société A, Monsieur X, d'apporter à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) de sorte qu'elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 31.3 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A (19% au titre de l'impôt sur le revenu et 12.3% au titre des prélèvements sociaux), Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur X reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable puisqu'aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et que la société holding H dispose, pour ses réinvestissements futurs, de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt.

Il ressort des arrêts rendus par le Conseil d'Etat le 8 octobre 2010 (cf. notre analyse publiée le 17 décembre 2010 sur ce blog) que les opérations d'apport cession sont fiscalement acceptables sur le plan fiscal sous réserve que le produit de la cession soit effectivement réinvesti dans un délai relativement court dans une activité économique.

Pour que le montage soit pleinement optimisant, il faut néanmoins se donner le temps de le réaliser correctement sous peine de sanctions.

C'est ainsi que la Cour Administrative d'Appel de Paris vient de juger (CAA Paris, 1er juin 2011, N°09PA07171, Vicidomini) qu'une opération d'apport-cession de titres bénéficiant du régime de sursis d'imposition est constitutive d'un abus de droit et ce alors même que le produit de la cession des titres a été ultérieurement réinvesti dans une activité économique.

La Cour Administrative d'Appel de PARIS, sur conclusions contraires de son rapporteur public, estime que l'apport des titres A à la société holding H soumise à l'IS contrôlée par Monsieur X et suivi de la cession des titres A est constitutif d'un abus de droit : Selon la Cour, Monsieur X disposait librement de la totalité des fonds de la société Holding H, dès lors qu'il en détenait la totalité des parts moins une et en était le gérant. De ce fait, il doit être regardé comme ayant appréhendé les liquidités résultant de la cession des titres A par H. La Cour en déduit que Monsieur X a, par conséquent, « effectué l'apport des titres [A] à [H] dans le seul but de bénéficier du sursis d'imposition ..., tout en disposant quasi-immédiatement, contrairement à l'objectif des auteurs de ce texte, des liquidités résultant de la cession des titres ». Et le juge de l'impôt d'ajouter que Monsieur X « ne peut utilement soutenir que la Holding [H] aurait utilement investi dans des activités économiques le produit de la cession des titres de [A] » !

Dès lors, cet arrêt de la CAA de Paris semble significatif d'une évolution - défavorable au contribuable - de la position des juges du fond.

En effet les juges du fond avaient jusqu'alors plutôt tendance à reconnaitre l'abus de droit lorsque la société holding n'avait joué qu'un rôle d'interposition (par exemple CAA Bordeaux, 17 février 2009, n°07BX00711) ou à considérer qu'il n'y a avait pas abus de droit lorsque la société holding exerçait une activité réelle et avait réinvesti les fonds dans une activité économique (par exemple TA Grenoble, 30 oct. 2009, n°506573) ...

Entre la décision de la CAA de PARIS du 1er juin 2011 et la position du Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit (CCRAD), qui postulait lui dès 2005 pour une absence systématique d'abus de droit dans le cadre d'un régime de sursis d'imposition, le décalage est saisissant.

Cependant, les faits particuliers de l'espèce expliquent la position des juges du fond parisiens. En effet, Monsieur X avait apporté ses titres à la société holding H un mois jour pour jour après la constitution de cette dernière. Puis sept jours seulement après cet apport, la société Holding dont Monsieur X était le gérant et associé ultra majoritaire avait procédé à la cession de la totalité des titres A à une société civile détenue par la mère et le frère de Monsieur X...et constituée quasi à la même date que la société holding H.

Cette décision souligne donc une fois de plus le caractère complexe de ce type d'opération et la nécessité pour les auteurs comme pour les candidats à de prochaines structurations de ce type de méditer le proverbe « il ne faut pas confondre vitesse et précipitation » à l'aune des jurisprudence du Conseil d'Etat ...sous peine de graves déconvenues fiscales.

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

ci-après texte de notre réponse apportée dans le journal "Le Bien Public" rubrique "Le droit et vous" édition du 1er juin 2011 que vous pouvez retrouver sur Internet à l'adresse suivante:

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/5182425/Renegocier-son-bail-commercial.html

"Je suis PDG d'une société commerciale titulaire d'un bail commercial. Je souhaiterais le renégocier avec mon propriétaire. Quels points puis-je négocier ? "

Effectivement, lorsque se pose pour le locataire la question de quitter ou non les lieux, certaines clauses du bail doivent attirer toute l'attention. La discussion peut en effet prendre d'autres formes que la simple négociation du loyer.

De façon très générale sans que cette liste soit exhaustive, les clauses à surveiller pour renégocier son bail commercial sont les suivantes :

- Le loyer : il est très difficile lors d'une négociation avec un bailleur d'obtenir un abaissement du montant du loyer. Par contre, il est toujours possible de négocier les modalités de calcul et de paiement du loyer. Si le bailleur refuse, reste encore la possibilité de renégocier certaines clauses du bail qui aboutissent de manière indirecte à une augmentation du coût de la location en faisant prendre en charge par le locataire certaines dépenses.

- Les charges : certaines charges comme l'assurance de l'immeuble, l'impôt foncier et les frais de gestion de l'immeuble sont à la charge du bailleur. Néanmoins, la plupart des baux font supporter ces charges par le locataire.

Dans ce cas, le locataire pourrait essayer de négocier le bail de façon à ne contribuer qu'aux charges strictement locatives.

- Les frais de travaux et de réparations : La quasi-totalité des baux commerciaux mettent toutes les réparations à la charge du locataire sauf les grosses réparations c'est-à-dire le gros oeuvre. Il convient alors d'être particulièrement vigilant lors de la négociation de cette clause, notamment si l'immeuble que l'on envisage de prendre en location est un peu ancien car les dépenses peuvent être importantes.

- Les activités autorisées : Le but de la négociation est ici pour le locataire et son Conseil d'obtenir un élargissement des activités admises par le bail sans hausse de loyer. Cela peut ainsi permettre au locataire au cours du bail de modifier son activité sans souci. Surtout, cela peut permettre au locataire de céder beaucoup plus facilement son bail puisque si le champ des activités autorisées par le bail est élargi, le repreneur éventuel pourra exercer une activité différente de la sienne.

- A ce propos, les clauses relatives à la cession du bail et à la sous location doivent également retenir toute l'attention. Il conviendrait en effet de faire supprimer toute clause interdisant de céder le bail à une autre personne que l'acquéreur du fonds de commerce (cela paralysant la facilité de cession du bail « tous commerces »).

- Solidarité du locataire avec les locataires successifs : Bien souvent les baux commerciaux prévoient que lors de la cession du droit au bail par le locataire (par exemple en cas de vente de son fonds de commerce...), le locataire cédant son droit au bail demeurera solidairement responsable du paiement des loyers avec les locataires successifs. Votre Conseil vous aidera à renégocier cet engagement particulièrement dangereux financièrement.

Enfin, dans le cadre d'une renégociation de son bail commercial, l'essentiel est de garder à l'esprit que plus que la négociation du loyer en lui-même c'est la négociation globale du bail qui est importante.

Le terme négociation doit toujours rester présent à l'esprit afin de ne pas se braquer sur des exigences précises clause par clause. Certains points, essentiels pour le propriétaire le sont peut être moins pour le locataire. Finalement, l'essentiel est d'aboutir à un accord qui soit globalement satisfaisant pour tout le monde car prenant en compte les intérêts respectifs des deux contractants. "

Béatrice LERAT

Avocat

Une instruction récente du 2 mai 2011 (BOI 5 F-10-11, 11 mai 2011) revient les derniers aménagements du dispositif d'attribution de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

pour la petite histoire, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 avait modifié de façon temporaire le dispositif.

Comme souvent, s'agissant de ce qui est temporaire, les modifications temporaires ont été pérennisées dans le cadre de la quatrième loi de finances rectificative pour 2010

Les modifications, qui concernaient les seuls bons attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011, s'appliquent donc désormais également aux bons attribués après le 30 juin 2011, sans limitation dans le temps.

dans ce cadre de cette instruction, l'Administration fiscale précise notamment les incidences sur le régime des BSPCE de l'alourdissement de la taxation des plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux résultant de la loi de finances pour 2011, en matière d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.

cet article, rédigé pour l'ordre des avocats au barreau de DIJOn a été publié dans le Bien Public du 5 mai 2011 et est disponible en ligne à l'adresse suivante:

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/5033615/Prevenir-le-risque-de-mesentente-entre-associes.html

Si, lors de la constitution d'une société, les associés font preuve d'un minimum d'entente, en revanche, au cours de la vie sociale, les intérêts des associés peuvent fortement diverger et conduire à une mésentente grave, de nature à paralyser le fonctionnement de la société durablement. Ce risque est d'autant plus élevé que le capital est réparti égalitairement entre deux associés ayant tous les deux le pouvoir de gestion, comme cela se voit trop souvent au sein de SARL comportant deux associés cogérants égalitaires.

Dans ce cas, les statuts sont souvent insuffisants. Il peut donc être intéressant, pour les associés, de prévoir, dans un accord contractuel entre associés - le fameux PACTE D'ASSOCIES -, la conclusion de clauses spécifiques relatives tant à la situation de blocage ponctuel qu'à celle de mésentente persistante entre associés.

Des clauses spécifiques existent pour anticiper le risque de blocage entre associés. Ainsi, les associés peuvent, dans le pacte, anticiper le blocage des décisions de gestion courante par la désignation d'un membre extérieur choisi pour ses compétences professionnelles et son indépendance. Il conviendra de préciser les pouvoirs de ce tiers arbitre, ainsi que les nouvelles règles de majorité applicables au sein de l'organe de direction de la société. Le tiers arbitre pourra accomplir sa mission aux côtés des organes déjà existants comme se substituer pour une durée déterminée aux organes sociaux de direction.

On peut également convenir que chaque groupe d'associés désignera un tiers arbitre et que les deux arbitres désignés choisiront un troisième arbitre afin d'assurer collégialement une gestion provisoire de la société.

En cas de mésentente persistante et irréductible, le mode de gestion provisoire fixé dans le pacte sera inefficace. La solution consistant à obtenir une dissolution judiciaire de la société est insatisfaisante car incertaine, coûteuse et irrémédiable. Il convient donc, au cas par cas, d'insérer des clauses de sorties adaptées à de telles situations de mésentente.

Avant de solder une mésentente grave entre deux associés, une clause texane dite aussi “clause de shot gun” peut être mise en place afin d'éliminer l'un des deux associés. Le principe est simple. L'associé qui décide de faire jouer cette clause propose à l'autre associé de lui racheter sa participation dans le capital de la société à un prix déterminé. L'associé à qui l'offre est faite n'a que deux choix : accepter purement et simplement de vendre au prix proposé par le premier associé ; ou refuser de vendre, ce refus étant assorti de l'obligation de racheter la participation de son associé au prix que ce dernier lui avait lui-même proposé.

De même, une clause d'offre alternative à enveloppes fermées pourrait être mise en oeuvre en cas de mésentente grave entre associés : nos deux associés se proposent mutuellement de se racheter leur participation respective dans le capital de la société.

Celui des deux associés qui a émis la proposition la moins distante est alors dans l'obligation de céder sa participation au prix offert par l'autre associé.

D'autres clauses sont envisageables. Cela est d'autant plus vrai qu'un pacte d'associés est soumis à une très grande liberté contractuelle. Le pacte permettra donc de s'adapter au maximum aux risques prévisibles (dans le respect de la loi) et permettra d'aménager au mieux les conditions d'une rupture entre associés.

reprise de notre article paru dans le Journal du Palais de Bourgogne

rubrique le droit et le chiffre du 21 mars 2011 n°4229 page 10

La reprise d'entreprise est, en théorie, moins risquée qu'une création d'entreprise puisque la société cible rachetée bénéficie déjà d'un marché, d'une clientèle, de fournisseurs et d'actifs. En pratique, pourtant les mauvaises surprises sont assez fréquentes. C'est en général quelques mois après la signature de l'acte de cession définitif (« le closing ») que les mauvaises surprises...très vite source de contentieux, surgissent.

Outre des conditions économiques moins florissantes que celles espérées, une situation financière de l'entreprise cible un peu dégradée, les contrats peuvent également constituer des écueils particulièrement dangereux.

Il importe donc de prendre, tout au long du processus d'acquisition, quelques précautions, pour à tout le moins limiter les déconvenues - à défaut de pouvoir éradiquer totalement tout risque de contentieux.

A cet égard, l'audit est une étape incontournable dans la reprise d'une entreprise. Le repreneur adaptera l'audit - en particulier juridique -, en fonction de son budget, de la taille de l'entreprise reprise et de l'activité de celle-ci.

Lorsque le repreneur dispose d'un budget limité pour l'audit, il fera contrôler par son avocat, les éléments qui sont les plus fréquemment sources de contentieux.

Ainsi, la structure juridique de la société cible sera passée en revue au travers de l'examen des derniers statuts, du pacte d'actionnaires, des bilans, des sûretés affectant les titres et des procès verbaux d'assemblées et le cas échéant de conseils d'administration.

Le repreneur devra de même impérativement se faire communiquer par le cédant, les principaux contrats à vérifier.

Au niveau du bail commercial, il conviendra par exemple d'examiner a minima la durée, le montant du loyer, ses modalités de paiement, de révision, les clauses relatives aux travaux, à la destination des lieux, aux conditions d'exercice de l'activité et aux modalités de cession.

Les autres contrats conclus par le cédant devront être examinés tels que par exemple les contrats conclus avec les principaux clients, fournisseurs et sous-traitants afin de valider les conditions de résiliation ou de renégociation.

Les conditions générales de ventes, les contrats contenant une clause de non concurrence, les contrats contenant une clause de changement de contrôle, les contrats d'assurance de même que les contrats de travail, les contrats de crédit en cours et conditions bancaires devront également être examinés.

Il en va de même des éléments de propriété industrielle (copie des dépôts de marque, brevets, contrats de licence...) ainsi que de la liste de l'ensemble des contentieux en cours au niveau social, commercial, fiscal et pénal.

Afin de limiter le risque de contentieux, la transparence du cédant sera un atout - même s'il est tentant de ne pas révéler toutes les « imperfections » de l'entreprise cédée. La signature d'un engagement de confidentialité de la part du repreneur permet en général de rassurer le cédant et de le rendre plus enclin à fournir les informations souhaitées.... sachant que s'il cache sciemment certaines informations, le cédant encourt le risque de voir la cession annulée et/ou d'être condamné judiciairement, en particulier sur le fondement du dol, à régler des dommages et intérêts au repreneur.

Un élément clef, sans doute le plus important et le plus délicat à négocier et à rédiger - tant côté cédant que repreneur - est la garantie d'actif et de passif. Cette garantie est capitale et se justifie par l'impossibilité de pouvoir éradiquer toutes les sources de contentieux.

Concrètement, l'acquéreur de titres de société achète non seulement l'actif de la société cible mais également son passif. Aussi si par exemple le passif venait à augmenter après la vente ou si un passif nouveau se révélait (par exemple redressement fiscal) c'est l'acquéreur qui devrait le régler sauf à ce que la convention d'actif et de passif ait mis à la charge du cédant les dettes inconnues au moment de la vente.

Les principaux points de négociation de la garantie d'actif et de passif portent sur le plafond de la garantie, sa durée, son assiette, l'étendue des déclarations du cédant, les modalités de la garantie de la garantie, l'existence ou non d'un seuil de déclenchement, voire d'une franchise, les modalités de mise en oeuvre de la garantie (délais de notification, procédure de défense de la société, procédure d'indemnisation, etc.) et le sort de la garantie en cas de revente de la société.

Béatrice LERAT

avocat

Dans le cadre de la réforme - compliquée - du régime de TVA applicable aux opérations immobilières, l'article 16 de la première loi de finances rectificative pour 2010 du 9 mars 2010 a aménagé les dispositions applicables à ces opérations en matière de droits de mutation à titre onéreux et de taxe de publicité foncière.

Un projet d'instruction commentant l'ensemble de ces nouvelles règles est mis en consultation publique par l'Adminsitration fiscale. A rappeler que ce projet est opposable à l'Adminsitration jusqu'à la date de publication de l'instruction définitive.

Les contribuables ont jusqu'au 8 avril 2011 pour adresser leurs remarques.

, sur lequel les contribuables peuvent adresser leurs remarques jusqu'au 8 avril 2011. Ce projet, qui est opposable à l'Administration jusqu'à la date de publication de l'instruction définitive, peut être consulté sur impôts.gouv.fr à l'adresse suivante:

http://www.impots.gouv.fr/portal/deploiement/p1/fichedescriptive_5838/fichedescriptive_5838.pdf

Il comporte en particulier des précisions sur les nouvelles modalités d'application de l'exonération des acquisitions d'immeubles avec engagement de construire, qui viennent d'être fixées par un décret n°2011-263 du 11 mars 2011.

Ci-après lien vers le Bien Public du 9 mars 2011

http://www.bienpublic.com/fr/permalien/article/4732265/Donner-son-nom-a-l-entreprise.html

ci-après le texte figurant sur le site du Bien Public

Je suis entrepreneur et je souhaiterais donner mon nom patronymique à la société que j'envisage de créer. Est-ce possible ? On me conseille également de déposer le nom de ma société à titre de marque. Est-ce que j'ai la possibilité de déposer mon nom comme marque si je choisis mon nom comme nom de la société ?

« Effectivement, vous pouvez tout à fait utiliser, sous certaines conditions, votre nom comme dénomination sociale ou comme marque.

Par contre, il conviendra de respecter certaines règles si vous entendez continuer à maîtriser l'usage commercial qui sera fait de votre nom.

Votre nom pourra tout à fait servir à identifier une société que ce soit comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne de la société.

Votre nom pour désigner des produits et des services

Il en résulte, sous l'empire du Code de la propriété intellectuelle, que l'entrepreneur qui utilise son nom, pour identifier sa société, n'a pas à craindre d'être inquiété par un tiers, sur le fondement du Droit des marques sous réserve : d'être de bonne foi, d'utiliser son nom patronymique comme enseigne, nom commercial ou dénomination sociale, de ne pas porter atteinte aux droits du titulaire d'une marque déposée.

Vous devez par contre être conscient, si vous choisissez votre nom patronymique comme dénomination sociale que votre nom s'appliquera désormais à la société dans la dénomination sociale de laquelle il est incorporé. Cela implique en particulier qu'à défaut de contrat clair prévoyant le contraire, vous perdrez l'usage commercial de votre nom patronymique si vous quittez ou cédez un jour votre société.

En plus de vous servir de votre nom patronymique comme dénomination sociale, vous pouvez effectivement vous en servir à titre de marque pour désigner des produits et des services.

Protéger au maximum vos intérêts

Il conviendra là encore d'être extrêmement vigilant. En effet, il faut savoir que lorsque vous procéderez à l'enregistrement de votre nom patronymique à titre de marque, aucun régime favorable ne s'appliquera : cela signifie que si votre nom a déjà été déposé par un tiers, il ne sera pas possible d'obtenir une protection de votre nom patronymique à titre de marque.

De même, si vous avez déposé votre nom patronymique à titre de marque et que vous cédez cette marque à un tiers vous ne pourrez plus continuer à utiliser votre nom patronymique dans le cadre de vos activités commerciales.

Il vous appartiendra donc, notamment au moment de la cession de votre société, de vous rapprocher de votre Avocat qui pourra vous conseiller sur la rédaction des clauses de cession afin de protéger au maximum vos intérêts. »

Vérification de comptabilité sur les bénéfices et la TVA, contrôle des droits d'enregistrement après la vente d'un vente de commerce, contrôle des revenus personnels du dirigeant d'entreprise...vous pouvez être confrontés à plusieurs types de contrôles fiscaux - qui ont cette constante en revanche de n'être jamais très agréables et d'être chronophages.

Ensuite des déclarations effectuées annuellement par votre entreprise, l'administration fiscale dispose d'un droit de contrôler l'exactitude des déclarations déposées afin d'y débusquer d'éventuelles erreurs mais aussi des manoeuvre destinées à éluder l'impôt. L'on appelle ce type de contrôle fiscal diligentée au niveau d'une entreprise une vérification de comptabilité. Une vérification de comptabilité normale s'effectue selon la procédure dite contradictoire (puisqu'elle vous permet de dialoguer avec le vérificateur durant la phase de contrôle).

Dans le cadre de ce contrôle vous disposez d'un certain nombre de droits et de garanties qu'il est important de connaître pour assurer le respect de vos droits...et le cas échéant faire valoir une irrégularité commise par l'administration fiscale.

Les garanties substantielles, c'est-à-dire susceptibles d'entraîner la nullité de procédure de vérification de comptabilité sont les suivantes :

1. Un avis de vérification doit obligatoirement vous être adressé en temps utile :

La vérification de comptabilité ne pourra pas être engagée tant que l'avis de vérification ne vous aura pas été envoyé ou remis.

Un certains nombre de mentions obligatoires doivent y figurer sous peine de nullité de la procédure. L'avis doit ainsi préciser les années soumises à vérification, la possibilité de se faire assister d'un conseil au cours de la vérification

Vous trouverez également sur cet avis le nom du vérificateur, les coordonnées de son service, de son supérieur hiérarchique, de l'interlocuteur auquel vous pouvez vous adresser en cas de difficulté avec le vérificateur, la date de début de la vérification et, en principe, les impositions vérifiées.

C'est avec ces informations figurant sur l'avis de vérification que vous devez préparez votre vérification de comptabilité et élaborer votre défense. Parce que cela nécessité du temps, le Conseil d'Etat a pu préciser (notamment CE 14-3-1990 n°65110 et CE 2-10-2002 n°228436) que le contribuable doit bénéficier d'au moins deux jours pleins entre la date de réception de l'avis et celle à laquelle commence effectivement la vérification de comptabilité .

2. La Charte des droits et obligations du contribuable vérifié doit obligatoirement vous être envoyée ou remise sous peine de nullité de la procédure d'imposition.

Ce document récapitule les droits et garanties substantiels offerts au contribuable que votre entreprise est en droit d'opposer à l'administration fiscale. Vous y lirez notamment que vous pouvez vous faire assister pendant la vérification par un conseil de votre choix (avocat fiscaliste par exemple).

3. L'interdiction pour l'administration de renouveler une vérification de comptabilité sous peine de nullité des impositions établies à la suite de la seconde vérification.

Ceci étant ce principe souffre des exceptions notamment dans l'hypothèse ou des agissements frauduleux ont été commis ou lorsque la vérification a été limitée à des opérations déterminées.

4. La durée du contrôle peut être limitée dans le temps pour certaine entreprises.

Ainsi sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut durer plus de trois mois pour les entreprises dont le chiffre d'affaires ne dépassent pas certains seuils .

Pour l'année 2010, les limites sont fixées ainsi :

* 766 000 euros pour les entreprises industrielles ou commerciales ayant une activité d'achat-vente ;

* 231 000 euros pour les entreprises industrielles ou commerciales ayant une activité de prestation de services ;

* 350 000 euros pour les entreprises agricoles.

5. Vous devez avoir la possibilité d'établir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur sous peine d'irrégularité de la procédure.

La difficulté en l'espèce est d'arriver à prouver que vous avez été privé d'un tel dialogue puisque la preuve vous incombe ce qui en pratique est difficile à rapporter ... surtout si la procédure de vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise... un débat oral et contradictoire étant en effet présumé avoir eu lieu ! Autant donc, jouer le jeu d'un véritable débat avec le vérificateur.

En effet, pour vous, le débat oral et contradictoire est un droit primordial.

Il est un des moyens pour votre entreprise de défendre ses positions et donc par voie de conséquence d'éviter certaines propositions de rectification. Ce droit peut donc vous permettre le cas échéant de ne pas perdre de temps ni d'argent à cause d'un manque de communication. Il est donc important également de préparer en amont le contrôle fiscal avec les équipes amenées à dialoguer avec l'inspecteur, de vous assurer de la cohérence des informations fournies et d'éviter une perte de temps au niveau de votre entreprise liée à une mauvaise coordination des flux d'informations.

Sachez enfin que lorsque vos relations avec l'inspecteur ne permettent pas d'assureur effectivement un débat oral et contradictoire (ou d'assurer le respect des droits et garanties qui vous sont reconnus), il peut être nécessaire d'avoir recours pendant la vérification de comptabilité au supérieur hiérarchique du vérificateur ce qui constitue d'ailleurs une garantie supplémentaire offerte à l'entreprise vérifiée.

6. Le droit a l'assistance d'un conseil

A cet égard, seul importer que l'avis de vérification comporte la mention que vous avez la possibilité de vous faire assister d'un conseil. Il s'agit en effet d'un droit essentiel - même si l'entreprise estime pouvoir se défendre seule - mais non d'un devoir.

En principe, vous ne pourrez vous faire assister que par une seule personne de votre choix, l'administration ne tolérant la présence de deux conseils que si l'importance de l'entreprise le justifie.

7. Le résultat de la vérification doit être porté à votre connaissance même en l'absence de rectification et les conséquences financières le cas échéant de la vérification doivent être portées à votre connaissance dans le cadre de la proposition de rectification.

Les droits et garanties de l'entreprise ici présentés sont importants puisqu'ils vous permettront le cas échéant d'invoquer, au-delà du débat « au fond », des irrégularités de procédure. Les irrégularités de la procédure de vérification constituant des atteintes aux droits susmentionnés sont en effet susceptibles d'entraînent l'annulation des impositions supplémentaires et des actes de procédures postérieurs à la vérification de comptabilité. Ainsi, si votre entreprise a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité contradictoire affectée d'une ou de plusieurs irrégularités substantielles, vous aurez la possibilité de « faire tomber » la totalité de la procédure et notamment la fameuse proposition de rectification qui perdra son effet interruptif de prescription. L'administration fiscale peut ainsi se retrouver dans l'impossibilité de réitérer la vérification sur les mêmes années si les délais de prescription sont dépassés... mais cela nécessite de savoir invoquer au bon moment le vice de procédure adéquat !

Béatrice LERAT

Avocat

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

Le décret . n° 2010-1669, 29 déc. 2010 vient de réévaluer le seuil en dessous duquel le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire dans une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle.

Cette question est régie par l'article L223-9 du Code de Commerce qui disposait jusqu'au décret précité que:

"Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues à l'alinéa précédent sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société."

Le principe reste le même ensuite de l'entrée en vigueur de ce décret: les statuts de la SARL contiennent toujours l'évaluation de chaque apport en nature.

Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent.

Toutefois, les futurs associés peuvent maintenant décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire :

- lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un montant qui vient d'être fixé par décret à 30 000 € ;

- et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Attention toutefois à la surévaluation des apports.... les sanctions restent les mêmes!

Le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 et CE 8 octobre 2010 n°301934) vient enfin de se prononcer sur l'apport cession de titres , une opération très à mode...et pour cause !

Dans le cadre de cette opération d'optimisation fiscale, le détenteur d'une participation dans une société A, appelons le Monsieur X, apporte à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) après avoir fait l'objet d'un report jusqu'en 1999 (article 92 B II) : elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 30.1 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A, Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur A reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable. En effet, aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et la société holding H dispose donc pour ses réinvestissements futurs de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit (Article L64 du Livre des Procédures Fiscales) au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt. L'administration tend en effet à considérer que la holding n'est créée qu'en vue de la cession et que les liquidités dégagées par la cession des titres A l'ont été par le cédant Monsieur X. Aussi, l'opération a-t-elle selon l'administration fiscale les mêmes effets qu'une cession directe des titres A détenus par le cédant, Monsieur X...l'impôt en moins !

Dans le cadre de ces arrêts du 8 octobre 2010, le Conseil d'Etat règle deux questions :

1. Celle de l'applicabilité de l'abus de droit à une opération d'apport cession ;

2. Celle de savoir à quelles conditions l'apport-cession peut être considéré comme répréhensible sur le fondement de l'abus de droit ?

Sur la première question, les décisions du Conseil d'Etat semblent à première vue favorables pour les contribuables puisqu'elles annulent les redressements fiscaux... mais... ce faisant le Conseil d'Etat précise qu'une « telle opération , dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales, dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ».

Il s'agit d'une analyse extensive et sévère de l'article L64 du Livre des Procédures Fiscales. En effet, le Conseil d'Etat se limite ici à analyser les conséquences de l'opération sur l'année de l'apport plutôt que sur la durée du montage.

Sur la deuxième question, les décisions du Conseil d'Etat sont importantes pour les praticiens de l'optimisation fiscale en ce que qu'elles permettent de préciser les conditions auxquelles les opérations d'apport-cession sont fiscalement « acceptables ».

Ainsi le Conseil d'Etat juge que l'abus de droit doit être écarté s'il ressort de l'ensemble de l'opération que la société bénéficiaire de l'apport « a, conformément à son objet, effectivement réinvesti [le produit de la cession] dans une activité économique ».

Ce critère de non appréhension du prix de cession par le contribuable va de soit. En effet, si la société holding H, bénéficiaire de l'apport, redistribuait le prix de cession à son actionnaire, Monsieur X, sous quelque forme que ce soit (dividende, réduction du capital) l'intérêt fiscal du montage serait annulé puisque le prix de cession deviendrait alors imposable entre les mains du contribuable.

En revanche, la nécessité du réinvestissement dans une activité économique pose plus de questions. Que doit-on réellement englober sous cette notion d'activité économique ? A priori le remploi des liquidités en valeurs mobilières de placement ou autres actifs patrimoniaux ne semble pas exclu et l'immobilier semble donc logiquement inclus dans les possibilités offertes à la holding mais il serait souhaitable que la jurisprudence précise rapidement ce critère d'activité économique en vue de la sécurisation des montages d'apport-cession.

Enfin, sur la question du délai de réinvestissement, le Conseil d'Etat adopte une approche pragmatique plutôt souple puisque dans les deux affaires qui lui étaient soumises le réinvestissement n'a eu lieu que trois ans après l'apport-cession.

Ceci étant en l'espèce, (dans le cadre du premier arrêt notamment), ce délai est apparu nécessaire compte tenu de la réorientation totale d'activité du cédant qui avait au cours du délai de trois ans tenté de reprendre plusieurs fonds - étant précisé par ailleurs que l'opération de réinvestissement excédait très largement le montant perçu par la holding bénéficiaire de l'apport cession qui avait dû souscrire un emprunt garanti sur le patrimoine du contribuable.

En conclusion, les opérations d'apports-cessions, courantes dans la vie des affaires, ne sont pas répréhensibles fiscalement si le produit de cession des titres est réinvesti dans une activité économique autrement dit si ces opérations répondent à des motivations économiques substantielles...

voila la clef de la sécurisation des opérations de restructuration et d'optimisation fiscale !

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour

Cabinet Béatrice LERAT - Avocat

article paru sur deux semaines dans le journal du palais de bourgogne du 6 au 12 décembre et dans le journal du palais de bourgogne du 13 au 19 décembre 2010

Dans le cadre de son instruction du 15 novembre 2010 : BOI 7 S-7-10, 24 nov. 2010 l'Adminsitration fiscale précise les modalités d'application de la réduction d'ISF au titre des souscriptions au capital de PME.

L'Administration précise tout particulièrement la portée et les modalités d'application des dernières modifications législatives apportées à la réduction d'ISF accordée au titre des souscriptions au capital de sociétés non cotées ou de parts de fonds d'investissement.

en brefs sont prévus:

- des délais maximaux de souscription et d'investissement à la charge des fonds d'investissement ;

- de nouvelles obligations d'information à la charge des sociétés holding avant toute souscription ainsi que le renforcement de l'obligation d'information portant sur le montant des frais et commissions qu'elles facturent ;

- l'institution de modalités d'encadrement de ces frais et commissions ;

- l'allongement à 12 mois (contre 6 auparavant) du délai maximal de réinvestissement en cas de sortie forcée d'un actionnaire minoritaire pendant la période de conservation.

Important dans le cadre de cette instruction l'Adminsitration modifie sa doctrine antérieures en réduisant les possibilités de cumul entre ce dispositif et la réduction d'impôt sur le revenu accordé au titre des mêmes souscriptions, pour l'ISF dû au titre de l'année 2011. A lire donc.

Enfin, selon certains, l'Administration considérerait implicitement que cette nouvelle doctrine a toujours été applicable aux investissements réalisés via une société holding.?!

A suivre....

Dans deux arrêts rendus le 19 novembre 2010, la Chambre Mixte de la Cour de cassation met fin à une incertitude affectant le régime juridique des sociétés par actions simplifiées (SAS), en se prononçant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société peuvent déléguer leur pouvoir de licencier.

la question était de savoir si l'article 227-6 du Code de commerce limitait aux seuls dirigeants statutaires de la SAS, concrètement le président ou le directeur général, le pouvoir de licencier ou si, comme dans les autres sociétés, cette prérogative pouvait être déléguée à un autre membre de l'entreprise.

Après les incertitudes jurisprudentielles de ces derniers mois, la Cour de cassation juge ici que les dispositions de l'article L227-6 du Code de Commerce n'excluent pas la possibilité, pour le président ou le directeur général, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tels que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.

La haute juridiction précise qu'une telle délégation n'obéit à aucun formalisme particulier, qu'elle peut être ratifiée a posteriori et peut résulter des fonctions même du salarié qui conduit la procédure de licenciement lorsque celui-ci est chargé de la gestion des ressources humaines.

Dans le cadre de l'examen du Projet de Loi de Finances pour 2011, le Sénat vient de valider la suppression du plafonnement de la quote-part pour frais et charges de 5 % intégrée dans le résultat fiscal des sociétés bénéficiant du régime des sociétés mères-filles.

Dans tous les cas, les frais et charges seraient donc taxés au taux forfaitaire de 5 %.

Il est vrai que cette quote part de frais et charges de 5 % était au coeur de schémas d'optimisation fiscale consistant pour certaines holding passives notamment à ne réintégrer que le seul montant réel des frais et charges, qui était généralement quasi nul. Le montant de la quote-part de 5 % se trouvait bien supérieur à celui des frais et charges réellement supportés.

C'est d'ailleurs ce qui justifie la position du Sénat.