Cabinet Béatrice LERAT - Avocat à la Cour

le texte ci-dessous est une reprise de notre article paru dans le n°4254 du Journal du Palais du 12 septembre 2011.

le 17 décembre 2010, nous faisions le point sur ce blog sur les opérations d'apport- cession de titres ensuite des arrêts rendus par le Conseil d'Etat (CE 8 octobre 2010 n°313139 Bauchart et CE 8 octobre 2010 n°301934, Bazire)

(vous pouvez retrouver cette analyse sur ce blog à l'adresse suivante: http://avocats.fr/space/beatrice.lerat/content/--apport---cession---et-abus-de-droit-dans-le-cadre-d-une-transmission-d-entreprise---le-juge-s-en-mele----suite-ou-fin--_F28AD9D1-7591-4C57-BE63-FF388F2E122E).

Pour mémoire, l'opération d'apport cession est un mécanisme d'optimisation fiscale qui permet au détenteur d'une participation dans une société A, Monsieur X, d'apporter à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres A précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) de sorte qu'elle ne sera imposable que si Monsieur X vend les titres de la holding H.

Puis la société H cède les titres A pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable ni fiscale. La société H consacre alors le produit de la vente des titres A à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite possible de distribuer des dividendes à son associé Monsieur X, conformément à la vocation naturelle d'une société.

Ainsi au lieu de régler les 31.3 % d'imposition sur la plus-value dégagée lors de la vente de ses titres A (19% au titre de l'impôt sur le revenu et 12.3% au titre des prélèvements sociaux), Monsieur X dans le cadre d'une opération d'apport cession va alléger sa charge fiscale : Monsieur X reporte en effet le paiement de l'impôt sur la plus value au moment de la cession de ses titres dans la holding H, transmission qui n‘intervient généralement que très longtemps après... voire jamais...

L'opération présente donc un intérêt économique indéniable puisqu'aucun impôt sur la plus value n'est acquitté lors de l'opération et que la société holding H dispose, pour ses réinvestissements futurs, de la totalité du prix de vente des actions cédées.

Bien évidemment, ce type d'opération n'est pas très bien vu par l'Administration fiscale qui l'attaque régulièrement depuis la fin des années 1990 sur le fondement de l'abus de droit au motif que ces opérations et leurs modalités ont pour but exclusif d'éluder l'impôt.

Il ressort des arrêts rendus par le Conseil d'Etat le 8 octobre 2010 (cf. notre analyse publiée le 17 décembre 2010 sur ce blog) que les opérations d'apport cession sont fiscalement acceptables sur le plan fiscal sous réserve que le produit de la cession soit effectivement réinvesti dans un délai relativement court dans une activité économique.

Pour que le montage soit pleinement optimisant, il faut néanmoins se donner le temps de le réaliser correctement sous peine de sanctions.

C'est ainsi que la Cour Administrative d'Appel de Paris vient de juger (CAA Paris, 1er juin 2011, N°09PA07171, Vicidomini) qu'une opération d'apport-cession de titres bénéficiant du régime de sursis d'imposition est constitutive d'un abus de droit et ce alors même que le produit de la cession des titres a été ultérieurement réinvesti dans une activité économique.

La Cour Administrative d'Appel de PARIS, sur conclusions contraires de son rapporteur public, estime que l'apport des titres A à la société holding H soumise à l'IS contrôlée par Monsieur X et suivi de la cession des titres A est constitutif d'un abus de droit : Selon la Cour, Monsieur X disposait librement de la totalité des fonds de la société Holding H, dès lors qu'il en détenait la totalité des parts moins une et en était le gérant. De ce fait, il doit être regardé comme ayant appréhendé les liquidités résultant de la cession des titres A par H. La Cour en déduit que Monsieur X a, par conséquent, « effectué l'apport des titres [A] à [H] dans le seul but de bénéficier du sursis d'imposition ..., tout en disposant quasi-immédiatement, contrairement à l'objectif des auteurs de ce texte, des liquidités résultant de la cession des titres ». Et le juge de l'impôt d'ajouter que Monsieur X « ne peut utilement soutenir que la Holding [H] aurait utilement investi dans des activités économiques le produit de la cession des titres de [A] » !

Dès lors, cet arrêt de la CAA de Paris semble significatif d'une évolution - défavorable au contribuable - de la position des juges du fond.

En effet les juges du fond avaient jusqu'alors plutôt tendance à reconnaitre l'abus de droit lorsque la société holding n'avait joué qu'un rôle d'interposition (par exemple CAA Bordeaux, 17 février 2009, n°07BX00711) ou à considérer qu'il n'y a avait pas abus de droit lorsque la société holding exerçait une activité réelle et avait réinvesti les fonds dans une activité économique (par exemple TA Grenoble, 30 oct. 2009, n°506573) ...

Entre la décision de la CAA de PARIS du 1er juin 2011 et la position du Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit (CCRAD), qui postulait lui dès 2005 pour une absence systématique d'abus de droit dans le cadre d'un régime de sursis d'imposition, le décalage est saisissant.

Cependant, les faits particuliers de l'espèce expliquent la position des juges du fond parisiens. En effet, Monsieur X avait apporté ses titres à la société holding H un mois jour pour jour après la constitution de cette dernière. Puis sept jours seulement après cet apport, la société Holding dont Monsieur X était le gérant et associé ultra majoritaire avait procédé à la cession de la totalité des titres A à une société civile détenue par la mère et le frère de Monsieur X...et constituée quasi à la même date que la société holding H.

Cette décision souligne donc une fois de plus le caractère complexe de ce type d'opération et la nécessité pour les auteurs comme pour les candidats à de prochaines structurations de ce type de méditer le proverbe « il ne faut pas confondre vitesse et précipitation » à l'aune des jurisprudence du Conseil d'Etat ...sous peine de graves déconvenues fiscales.

Béatrice LERAT

Avocat à la Cour