Le blog de Maitre GHELBER

Le 31 mars 2010

ATTENTION POUR LES FEMMES ENCEINTES QUI VEULENT QUE LEUR ENFANT PORTE

LEUR NOM !

Attention pour les futures mères : certaines mairies vous indiquent que vous n'avez pas à reconnaître votre enfant, car du fait de la loi du 4 juillet 2005 (modifiant l'article 315-25 du Code Civil), la filiation est établie à l'égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l'acte de naissance de l'enfant.

Or, peut se poser un problème si le père, lui, reconnaît l'enfant avant la naissance.

Dans ce cas, sans l'accord de la mère, l'enfant portera le nom du père et il n'y aura plus rien à faire, du moins en l'état des textes, puisqu'il y a un vide juridique actuellement, dans la mesure où il n'est pas possible de saisir un juge pour changer le nom sans l'accord des deux parents.

Cela concerne, bien sûr, les femmes célibataires, mais aussi les femmes mariées, dont l'enfant n'est pas du mari, et, donc, pour éviter la présomption du « Pater is est » (c'est-à-dire la présomption de paternité du mari), n'entendent pas faire désigner le mari dans l'acte de naissance de l'enfant (comme le leur permet l'article 313 du Code Civil).

SUR LES RETRAITES...

L'urgence

Le 29 mars 2010

Je fais suite à mon article du 26 mars 2010...

Pour les pères qui ont des enfants nés avant le 1er juillet 2006, il y a relativement urgence, puisqu'il faut agir avant le 24 décembre 2010.

En effet, si les pères veulent des trimestres pour compléter ceux déjà acquis, afin d'avoir les 160 trimestres (ou plus tard les 164 ou encore plus de trimestres qu'il faudra), il faut, pour avoir le ou les trimestres d'éducation, le demander à leurs caisses, en apportant la preuve qu'ils ont élevé seul leur ou leurs enfant(s) pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années.

S'ils ne peuvent pas le faire ou estiment quand même qu'ils ont droit au moins à la moitié de ces trimestres, soit plus que le trimestre par enfant, il faut faire un recours, car il y a manifestement là des inégalités entre les deux parents, inégalités qui sont attaquables :

- Et selon le Droit de l'Union Européenne,

- Et selon la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme,

- Et selon la Constitution,

Puisque, maintenant, de par les QPC (Questions Prioritaires de Constitutionnalité), tout à chacun peut alléguer, et bien entendu prouver, qu'un texte est inconstitutionnel, en le soulevant devant les Tribunaux, lesquels pourront renvoyer à la Cour de Cassation ou au Conseil d'Etat (selon l'ordre des juridictions), qui doivent statuer dans un délai de trois mois et décider ou non si elles renvoient au Conseil Constitutionnel.

Il y a urgence, mais il est difficile d'agir maintenant, car on ne sait pas exactement auprès de quelle caisse il faut agir et, pour cela, il faut attendre le Décret qui devrait sortir les prochaines semaines : mais la date du 24 décembre 2010 est impérative et il faut donc que les demandes soient faîtes auparavant.

DE L'INEGALITE PERE-MERE EN MATIERE DE RETRAITE : suite...Mais pas fin !

Le 26 mars 2010

Dans un précédent article, du 21 septembre 2009, j'indiquais comment les autorités françaises s'étaient émues ( !) des décisions de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, indiquant qu'il y avait lieu de donner les mêmes droits aux pères qu'aux mères en matière de bonification pour l'éducation des enfants.

Il convient de noter que les autorités françaises ne se sont vraiment émues que lorsque la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont rendu leur décision, alors que celles-ci étaient prévisibles de par la jurisprudence :

? De la Cour de Justice des Communautés Européennes (dénomination de l'époque, puisque, maintenant, il s'agit de la Cour de Justice de l'Union Européenne, et ce depuis l'entrée en vigueur de Traité de Lisbonne, c'est-à-dire le 1er décembre 2009).

Il s'agit donc de la juridiction suprême de l'Union Européenne, juridiction située à Luxembourg.

? Et de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, juridiction du Conseil de l'Europe, juridiction située à Strasbourg.

Le législateur a donc « pondu », (c'est peut-être le cas de le dire !), un autre texte pour tenter de passer outre, mais je suis mauvaise langue, car le langage officiel est certainement de se mettre en conformité à ou avec les jurisprudences européennes.

On examinera, donc, la nouvelle loi, loi dont l'application n'est pas encore totalement connue, puisque nous attendons, incessamment, le décret d'application (le décret ne peut être contraire à la loi).

Puis, nous nous interrogerons pour savoir si elle est totalement conforme à la jurisprudence européenne.

CHAPITRE I : Le Nouveau Texte:

la loi (2009-1646 du 24 décembre 2009)

de FINANCEMENT de la SECURITE SOCIALE POUR 2010 (LFSS)

Et plus précisément son article 65 concernant

l'assurance vieillesse des parents

Loi applicable au 1er avril 2010 (c'est-à-dire aux liquidations de retraite effectuées à partir de cette date)

POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) à partir du 1er janvier 2010

Selon l'article L 351-4 nouveau du code de la sécurité sociale

I - La mère obtient une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres par enfant « au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement. ».

II - De plus, le père ou la mère obtient une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres par enfant mineur « au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption ».

CE SONT LES DEUX PRINCIPES DE BASE DE LA LOI

Dans le cas de la majoration pour éducation, les parents décident qui aura la majoration ou décident d'une répartition et ils doivent l'indiquer auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente (on ne sait pas encore laquelle: le décret le précisera), dans les 6 mois à compter du 4ème anniversaire de la naissance de l'enfant (ou de son adoption).

- En cas de désaccord exprimé dans les délais des 6 mois à compter du 4ème anniversaire de la naissance de l'enfant (ou de son adoption), « la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé, à titre principal, l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents ».

- En cas de défaut d'option dans le délai, et en l'absence de désaccord exprimé par le père, il y a décision conjointe implicite de désignation de la mère.

- La décision, y compris implicite des parents, ne pourra être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, l'autre obtient les droits.

III - La loi prévoit aussi une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres pour chaque enfant adopté durant sa minorité à ses parents, « au titre de l'incidence sur la vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci ».

Là encore, il y a une option que les parents doivent notifier à la caisse d'assurance vieillesse dans le délai de 6 mois à compter du 4ème anniversaire de l'adoption de l'enfant et là encore, en cas de désaccord, la majoration est attribuée par la Caisse à celui des parents qui établit avoir assumé, à titre principal, l'accueil et les démarches...Ou, à défaut, est partagée entre les deux parents.

Là encore, à défaut d'option dans le délai, il y a décision implicite de désignation de la mère adoptive.

IV - Les droits peuvent être transférés au bénéficiaire d'une délégation totale de l'autorité parentale.

V- Il ne peut y avoir de majoration pour un assuré ayant été privé de l'exercice de l'autorité parentale pendant les quatre premières années de l'enfant.

VI- L'assuré, homme ou femme, ne peut avoir, au titre de la deuxième majoration, plus de trimestres que « le nombre d'années durant lesquelles il a résidé avec l'enfant pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption ».

VII - L'assuré doit justifier d'une période d'assurance minimale de deux ans préalable, sauf s'il a élevé seul l'enfant pendant tout ou partie des quatre ans suivant sa naissance ou son adoption.

VIII - Le délai de quatre ans ne joue pas si à la date d'effet de demande de la retraite d'un des parents, le délai n'est pas expiré et, dans ce cas-là, le délai est réduit à deux mois à compter de la date de la demande de retraite.

MESURES TRANSITOIRES

1. -POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) à partir du 1er JUILLET 2006:

Le délai de quatre ans est porté à quatre ans et 6 mois à compter de la naissance ou de l'adoption de l'enfant, soit, au 31 décembre 2010 minimum.

2.-POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) avant LE 1er JUILLET 2010 :

Les deux majorations sont attribuées à la mère « sauf si, dans un délai d'un an à compter de la publication » de la loi du 24 décembre 2009, c'est-à-dire jusqu'au 27 décembre 2010, « le père de l'enfant apporte la preuve auprès de la caisse d'assurance vieillesse qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années (ou des quatre années suivant son adoption) ». Dans ce cas, le père obtient une majoration d'un trimestre par année.

Attention: il faut attendre le décret pour connaître la caisse compétente: celle de la mère ou celle du père, celle du moment de la naissance ou celle de la date de la demande.

CHAPITRE II: l'inégalité... persiste entre pères et mères

I - Non seulement le père n'obtient pas les quatre trimestres prévus pour la mère au motif de la perturbation de la carrière de celle-ci au moment de la naissance.

II - Mais aussi:

1. -concernant les mesures transitoires, c'est-à-dire pour les enfants nés avant le 1er juillet 2010, il n'obtient pas la deuxième partie de la majoration, c'est-à-dire les quatre autres trimestres, sauf s'il prouve,

- avant le 27 décembre 2010,

- qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années, pendant les quatre premières années de l'enfant (ou les quatre années suivant son adoption) condition qui n'est pas demandée à la mère

2.- concernant les enfants nés à partir du 1er juillet 2006, en l'absence d'option des parents ( par ignorance des textes , par ex...) c'est la mère qui obtient tout.

- En conséquence, sous réserve des décrets qui vont paraître, mais un décret ne peut être contraire à la loi, il y a donc là une injustice qui persiste:

* en ce que la mère, elle, n'a pas besoin de prouver qu'elle a élevé seule l'enfant,

* en ce que la mère, obtient, toujours pour l'éducation, 4 trimestres alors que le père n'en obtient qu'un

-

III - Il y a bien sûr une amélioration mais elle est totalement insuffisante, car c'est encore présumer que ce sont les mères qui élèvent en priorité les enfants, et que donc, c'est leur rôle de le faire.

Naturellement, on pense aux dégâts que cela va causer en cascades, puisque cela remet en question l'évolution de la société, qui fait que chacun des parents a un rôle fondamental dans la vie de l'enfant et que les deux parents doivent élever les enfants.

C'est, en outre, profondément antiféministe, l'intérêt féministe étant, ici, le même que l'intérêt des pères !

J'invite, naturellement, tous les pères, au moment où ils demandent la liquidation de leurs droits, et dès maintenant - et avant le 24 décembre prochain- pour ceux qui ont eu des enfants avant le 1er juillet 2006 et qui sont en mesure de le faire, à faire valoir leur contestation et à ne pas accepter la liquidation qui leur est proposée, au moins sur la 2e partie, mais pourquoi pas aussi sur la 1ere, et à:

1. saisir la commission de recours amiable,

2. et ensuite

a/ Pour le régime de base:

? Le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, notamment pour tous les salariés, les professions agricoles, les commerçants ou industriels, les artisans ;

? Le Tribunal Administratif pour les fonctionnaires.

b/ Pour les régimes de retraite complémentaires des salariés, le Tribunal de Droit Commun, soit le Tribunal d'Instance ou de Grande Instance.

En effet, les jurisprudences de la Cour de Justice de l'Union Européenne, de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, ne sont pas encore totalement respectées...comme devraient l'indiquer les juridictions qui seront saisies.

IV- En outre, il est légitime de se poser des questions sur la motivation de la première partie de la majoration, puisque la majoration est fondée sur l'incidence sur la vie professionnelle des femmes de la maternité (grossesse et accouchement).

Cette motivation tente d'échapper à l'incidence des arrêts tant de la Cour Européenne des Droits de l'Homme que de la Cour de Justice de l'union Européenne, en prétendant qu'il ne s'agit pas là de la rupture de l'égalité des parents en matière d'éducation, mais uniquement de compenser les difficultés du moment de l'accouchement.

Mais:

- d'une part cela n'est pas exact pour toutes les mères,

- mais surtout ceci n'est pas admissible comme principe pour l'avenir : (et la loi doit prévoir l'avenir!) et ne répond pas notamment aux arguments de la CJUE qui insiste sur le fait qu'il est nécessaire d'aider les femmes au moment de leur accouchement pour qu'elles puissent travailler tout en ayant des enfants, enfants qui doivent être élevés par leurs deux parents ( et il ne saurait être question de compenser le temps passé par les femmes pour l'éducation en présupposant que les pères ne partagent pas cette tâche!)

En effet, ce n'est pas au moment de la retraite qu'il faut compenser les désagréments de la maternité, mais au moment de cette maternité.

Cela ne devrait donc pas être aux caisses de retraite de le faire, mais aux caisses d'allocations familiales dont les résultats sont excédentaires, ou , éventuellement aux caisses d'assurance maladie ( même si la maternité n'est pas une maladie !)

En effet, l'objectif français devrait être, comme l'objectif européen, que les femmes puissent avoir des enfants dans les meilleures conditions, sans que cela ait d'incidence sur leur vie professionnelle.

En résumé, ce texte pourrait s'intituler:

"Ne changeons surtout pas les préjugés sexistes, du moins en France!"

Béatrice GHELBER

Avocate à la Cour

Spécialiste en droit de l'Union Européenne et en droit des personnes

Dans un de mes derniers articles, je déplorais que le législateur (par une loi du 21 décembre 2006 complétée par le Décret du 13 avril 2007) n'ait prévu le partage entre les parents que des allocations familiales en cas de résidence alternée et non, pas de l'ensemble des prestations familiales existantes.

Le 14 janvier dernier, la deuxième Chambre civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt intéressant concernant le partage des allocations familiales en cas de résidence alternée.

En l'espèce, un père avait sollicité auprès de la CAF le partage des allocations familiales en se prévalant d'une décision du JAF fixant la résidence alternée pour les deux enfants.

Cependant, la CAF a refusé le partage des allocations familiales au motif que l'un des enfants était devenu majeur. Or, le jeune majeur, étudiant, vit alternativement chez chacun de ses parents qui assument, par moitié, l'ensemble de ses frais quotidiens.

Le père a donc déclenché une procédure et obtenu gain de cause par un arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 13 février 2009 dont la CAF a formé un pourvoi en cassation.

Dans cette affaire, la Cour de Cassation a rendu la solution suivante:

« Mais attendu que selon le deuxième aliéna de l'article L.521-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction résultant de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006, en cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du Code civil, mise en oeuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire et que cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire ; qu'il en résulte que ce partage n'est pas subordonné à la minorité ou à l'absence d'émancipation de l'enfant mais à la mise en oeuvre effective de la résidence alternée ; »

Selon le raisonnement posé par la Cour de Cassation, le partage des allocations familiales repose, uniquement, sur la pratique réelle de la résidence alternée.

Autrement dit, les juridictions doivent vérifier que les enfants vivent bien en résidence alternée et donc, que les parents assument la moitié des charges afférentes au quotidien des enfants.

Cette jurisprudence illustre, parfaitement, le fait qu'il est indispensable de défendre ses droits, notamment, devant les CAF réticentes à la résidence alternée, qui leur complique un peu la vie !

[1]

Le législateur semble, toujours, bien éloigné des préoccupations concrètes des familles telles que le versement des prestations familiales qui permettent d'élever leurs enfants.

Alors même que les difficultés financières sont accrues dans les familles éclatées, aucune loi n'est intervenue sur le problème du versement des prestations familiales en cas de résidence alternée des enfants.

Certes, en 2007, un décret n°2007-550 du 13 avril 2007 a prévu spécifiquement le partage des allocations familiales mais qu'en est-il pour les autres prestations familiales ?

Le principe des prestations familiales demeure, toujours, la règle de l'allocataire unique. Autrement dit, un enfant ne peut être rattaché qu'à un seul parent.

La règle demeure inchangée alors que la résidence alternée est, de plus en plus, pratiquée.

Dans l'attente d'une loi, le seul recours ouvert aux parents est la saisine du TASS en invoquant, notamment la discrimination dans l'attribution des prestations familiales.

A cet égard, la Cour d'appel de Besançon a rendu en 2008 (097/08) un arrêt très intéressant en précisant que : « chacun des parents aura la qualité d'allocataire pour l'ensemble des allocations familiales et autres prestations familiales aux quels les trois enfants ouvrent droit ».

La multiplication des recours contentieux des parents permettra peut-être, du moins nous l'espérons, de faire évoluer la loi. Le législateur ne doit, en effet, pas être dans une bulle mais, au contraire, être conscient de l'importance de la résidence alternée...

Le 11 février 2010: MERES :CULPABILISATION TOUJOURS ?

Pour elles...Ou le père de leur enfant !

Ou encore : FEMMES, LIBERTE, LIBERTE !

J'entends, ce jour, Elisabeth BADINTER, rappeler qu'il est scandaleux de culpabiliser les femmes qui ne veulent pas allaiter leur enfant et qu'il n'est aucunement démontré, contrairement à ce que certains voudraient leur faire croire, que le biberon serait un handicap pour les enfants.

Je pense à toutes ces mères qui se sentent obligées d'allaiter, parfois jusqu'à 2 ans...

Ou, qui, quelquefois, en font une arme contre le père de l'enfant, quand elles s'en sont séparées...Pour que celui-ci ne puisse voir ledit enfant que contrôlés par elles...

Le malheur est qu'il y a des Juges aux Affaires Familiales qui tombent dans le panneau !

C'est ainsi qu'une mère a interjeté appel d'une ordonnance de non-conciliation fixant un droit classique au profit du père en arguant du fait qu'elle allaitait toujours leur enfant, âgé de 14 mois.

La Cour d'appel de Douai, par un arrêt du 29 juin 2006 (n°06-01199, AJ Famille 2006, p.333), a fait droit à sa demande et a aménagé, de manière drastique, les droits de visite du père puisque jusqu'au deux ans de l'enfant, le père ne pourra voir l'enfant que les 1er, 3ème et éventuellement, 5ème dimanche de chaque mois de 10 à 18 heures.

De plus, les juges, dans un excès de zèle manifeste, n'ont autorisé le père à pouvoir partager les vacances qu'à partir des trois ans de l'enfant !!!

Dans ces conditions, les principes de la coparentalité institués par le législateur en 2002 subissent un véritable coup d'arrêt en réduisant le rôle du père à un « simple géniteur » qui ne pourra prétendre à avoir une relation avec l'enfant qu'à partir de l'âge de trois ans.

Que d'années perdues !!! Que de souffrances inutiles!!!

Ces décisions risquent de s'amplifier car le nombre de femmes allaitant ne cesse d'augmenter (en 1999, 47% des femmes allaitaient leur enfant et maintenant, 62%) en raison des pressions sociales et gouvernementales pour inciter les femmes à allaiter et ainsi, freiner leur reprise d'activité professionnelle.

J'ai eu de nombreux cas semblables ! Alors, Juges, arrêtez ! En effet, peut-être inconsciemment, vous participez à cette mouvance, qui voudrait faire retourner les femmes à la maison, les femmes ay foyer ne pouvant concurrencer les hommes sur le marché du travail...

D'autant qu'il est démontré, par des études aux Etats-Unis, qu'au résultat, ce ne sont pas les femmes au foyer qui allaitent le plus les enfants, mais les femmes qui travaillent : en effet, comme elles sont culpabilisées de travailler, quand elles reviennent à la maison, elles allaitent leur enfant !

Les problèmes récurrents sur LE NOM DE FAMILLE DES ENFANTS MINEURS : le point au 1/10/2009

Le nom de famille indique l'appartenance d'une personne à une famille.

Alors que le nom est un élément essentiel et immuable permettant d'identifier la personne, la législation relative au nom ne cesse d'évoluer compte tenu de la presque égalité homme-femme enfin obtenue sur ce sujet.

Il est, cependant, dommage qu'il ait fallu de si nombreux textes ....et encore, ceux-ci, sont-ils suffisants !

En effet, quatre textes se sont succédés sur ce thème :

* Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs ;

* Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille ;

* L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation ;

* La loi portant ratification du 16 janvier 2009 de l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui a, de nouveau, modifié le texte de base.

Depuis lors, le législateur a supprimé la voie contentieuse pour pouvoir modifier le nom d'un enfant mineur en cas de désaccord entre les parents, point (II) que je détaillerai après avoir rappelé les règles relatives à la dévolution du nom de famille. (I) L'accord des parents est, désormais, aussi nécessaire pour adjoindre un nom d'usage. (III)

I/ Les règles de la dévolution du nom de famille :

Les règles de dévolution du nom de famille sont régies par le Code civil.

* Lorsque la filiation est établie à l'égard des deux parents, l'article 311-21 du Code civil précise que :

« Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre. »

* Lorsque la filiation est établie, par la suite, à l'égard des deux parents, l'article 311-23 Code civil dispose que :

« Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom de ce parent.

Lors de l'établissement du second lien de filiation puis durant la minorité de l'enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l'acte de naissance ».

A la lecture de ces articles, il en ressort qu'en l'absence de déclaration conjointe devant l'Officier d'Etat Civil, l'enfant porte le nom de famille du premier parent à l'égard duquel sa filiation a été établie. Autrement dit, il s'agit d'un critère chronologique.

A titre d'exemple, si la mère d'un enfant a établi, en premier lieu, une reconnaissance de l'enfant et que le père ne l'a fait qu'en second lieu, il en ressort, alors, que le premier lien de filiation établie a été celui de l'enfant envers la mère. Il en est, de même, si le père n'a pas reconnu l'enfant avant la naissance puisque la mère est reconnue comme telle sans avoir besoin de faire une reconnaissance. (Article 311-25 du Code civil issu de l'ordonnance du 2005-759 du 4 juillet 2005)

En conséquence, l'Officier d'Etat Civil aura l'obligation d'indiquer sur l'acte de naissance le nom de la mère, à moins qu'un accord entre les parents n'intervienne....

Il convient, en outre, de noter qu'une circulaire en date du 6 décembre 2004 indique que les noms des parents accolés doivent être séparé par un double tiret « --». Cependant, il ne s'agit que d'une circulaire qui n'a donc pas force de loi et s'impose à la seule administration. Autrement dit, le particulier peut, pour l'instant, ne pas mettre le double tiret, quitte à se battre, si les services de l'Etat civil, ou le Parquet, ne sont pas d'accord.

II/ Le nécessaire consensus parental pour le changement de nom de l'enfant

Compte tenu des règles de la coparentalité, le changement de nom d'un enfant ne peut s'effectuer qu'en cas d'accord des deux parents.

Dans ce cas de figure, les deux parents doivent nécessairement se rendre devant l'Officier d'Etat Civil de la mairie où l'enfant réside pour effectuer son changement de nom par déclaration conjointe en vertu des dispositions de l'article 311-23 du Code Civil.

Cependant, cette déclaration conjointe suppose nécessairement l'accord des parents sur le choix du nom de famille à transmettre à leur enfant, soit celui du père ou celui de la mère ou bien les deux noms accolés (dans l'ordre qu'ils souhaitent).

Avant les réformes législatives, en cas de désaccord, le Juge aux affaires familiales du lieu où réside l'enfant pouvait être saisi pour obtenir l'autorisation du changement de nom de l'enfant naturel (ancien article 334-3). Cependant, cette saisine du juge a été supprimée...

En outre, les autres voies judiciaires pour faire changer le nom tels que la procédure dictée par l'article 61 du Code Civil ainsi que le nom d'usage, ne peuvent être utilisées qu'avec l'accord des deux parents et ce, au nom du respect de l'autorité parentale.

III/ ....et pour l'ajout du nom d'usage

Dans un souci de remédier à une inégalité entre les parents dans la transmission du nom de famille à leurs enfants, le législateur avait déjà apporté un correctif à la suprématie du nom du père par la loi du 23 décembre 1985 relatif aux régimes matrimoniaux et ce, par l'insertion d'un article 23 qui prévoit :

« Toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien.

A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en oeuvre par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale ».

Le nom d'usage présente de notables différences par rapport au nom patronymique :

* Pas de transmissibilité aux enfants ;

* Possibilité de cesser l'utilisation de ce nom ;

* Pas besoin de l'accord du mineur, et ce, quel que soit son âge et son discernement, pour l'adjonction du nom d'usage.

La mise en oeuvre de cette faculté offerte aux parents a suscité quelques zones d'ombre qui ont été éclaircies par la jurisprudence de la Cour de cassation:

? En cas d'un seul parent, investi de l'autorité parentale :

La Cour de Cassation par un arrêt en date du 17 mai 1995 a affirmé qu' « une mère investie de l'autorité parentale peut, sans autorisation judiciaire, adjoindre à titre d'usage son nom à celui de son enfant mineur ».

? En cas d'autorité parentale conjointe, l'accord des deux parents est-il nécessaire ? Oui

Un arrêt de la Cour de Cassation rendu le 3 mars 2009 pose la solution suivante « lorsque les parents sont investis conjointement de l'autorité parentale sur l'enfant mineur, l'un d'eux ne peut adjoindre, seul, à titre d'usage, son nom à celui de l'autre, sans recueillir, au préalable, au préalable l'accord de ce dernier ; ».

EN CONCLUSION :

Le consensus parental prime dans le règlement de tous les aspects de la vie quotidienne de l'enfant. Le choix du nom du mineur, en fait nécessairement partie, et ce d'autant plus, que ce choix marque toute son histoire personnelle et familiale.

Compte tenu de ces aspects affectifs, chacun des parents va vouloir que l'enfant porte son nom patronymique. Le choix du nom risque de devenir « une nouvelle lutte » entre les parents ...préjudiciable à l'enfant.

Mais c'est le prix à payer pour l'égalité. Encore, ce risque est-il certainement moins important au moment de la naissance que plus tard....dans le cas où il y a séparation des parents. Mais là, ils ne pourront plus aller devant le Juge aux affaires familiales.

Paris, le 21 septembre 2009

La presse et l'opinion publique viennent de s'émouvoir en raison d'un projet du gouvernement de remettre en cause les bonifications de huit trimestres par enfant accordées aux mères de famille qui ont élevé leurs enfants pendant plus de 16 ans.

En effet, le gouvernement a tenté de réagir à une jurisprudence de la Cour de Cassation, qui suit celle du Conseil d'Etat en la matière, à savoir : qu'il y ait lieu de donner les mêmes droits aux pères. Mais ces deux institutions n'ont fait, avec des fondements juridiques différents, que reprendre la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes dans son arrêt fondamental du 29 novembre 2001 (arrêt Griesmar Affaire 366/99).

La Cour de Justice des Communautés Européennes a, en effet, rappelé que le but vers lequel tendait l'Europe était que les femmes aient les mêmes droits que les hommes, et que pour ce, il convenait qu'elles puissent travailler autant que les hommes, sans être « coincées » par les enfants. La Cour, dans un raisonnement assez progressiste, a en effet indiqué que donner des droits supplémentaires aux femmes au moment de la retraite pour l'éducation des enfants, n'entraînait qu'une consolidation des préjugés selon lesquels l'éducation des enfants devait se faire par les seules mères.

Or, nous savons que cela change et que, déjà depuis quelques générations, l'éducation des enfants est assurée, le plus souvent, autant par les pères que par les mères, qui s'assument en travaillant.

Il faut, en effet, rappeler que le texte français n'exigeait pas à l'époque un arrêt du travail de la mère (ce qui est toujours le cas pour l'instant, sauf dans le régime des fonctionnaires de l'Etat, pour les enfants adoptés ou nés depuis le 2004, sauf bonification de la durée d'assurance de 6 mois maximum), et que dans le régime des salariés et les régimes alignés (salariés du privé, commerçants, artisans, salariés agricoles) la bonification est acquise aux mères qui n'ont pas arrêté de travaillé (naturellement, en dehors des délais de maternité).

La Cour de Justice des Communautés Européennes a bien fait la différence entre la période d'accouchement, pendant laquelle il fallait protéger les femmes par des mesures spécifiques, et l'éducation des enfants qui devait être égalitaire.

Il se trouve que la Cour de Cassation française a préféré ne pas se fonder sur la directive européenne sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, mais a préféré le faire sur l'article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (sur l'égalité des sexes), et l'article 1er du Protocole Additionnel n°1 de ladite Convention (sur la notion de « bien »).

Des associations de femmes, et même des syndicats, se sont révoltés contre le fait que puissent être retirés aux mères les huit trimestres dont elles bénéficiaient jusqu'à présent dans le régime de base du régime général.

Or, il est bien évident que nos caisses de retraite n'ont pas les moyens d'accorder les mêmes droits aux pères. La seule solution consiste, évidemment, à partager les trimestres entre les parents.

Mais, nous apprenons le lundi 21 septembre, que devant la pression des femmes (qui n'est pas une pression féministe, bien au contraire !), le gouvernement aurait reculé en laissant les quatre trimestres aux mères et en acceptant que les quatre autres trimestres soient partagés selon l'accord des parents entre eux, la décision devant intervenir dans les quatre ans de la naissance.

C'est, bien sûr, totalement insuffisant, car c'est encore présumer que ce sont les mères qui élèvent en priorité les enfants, et que donc, c'est leur rôle de le faire.

Naturellement, on pense aux dégâts que cela va causer en cascades, puisque cela remet en question l'évolution de la société, qui fait que chacun des parents a un rôle fondamental dans la vie de l'enfant et que les deux parents doivent élever les enfants.

C'est, en outre, profondément antiféministe, l'intérêt féministe étant, ici, le même que l'intérêt des pères !

J'invite, naturellement, tous les pères, au moment où ils demandent la liquidation de leurs droits, car cela ne peut s'appliquer qu'à ce moment-là, à ne pas accepter la liquidation qui leur est proposée et à se pourvoir, concernant leur régime de base, devant la juridiction adéquate :

- Le Tribunal des Affaires Sociales pour tous les salariés, les commerçants ou industriels, les artisans ;

- Le Tribunal Administratif pour les fonctionnaires.

Pour les régimes de retraite complémentaires des salariés, qui n'apportent pas des trimestres en plus, mais des points supplémentaires ou des augmentations de pensions (actuellement, pour la plupart, 10% de majoration de pension pour 3 enfants), le Tribunal compétent est le Tribunal de Droit Commun, soit le Tribunal d'Instance ou de Grande Instance.

Naturellement, tant en vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, que de la jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, les pères devraient obtenir justice ! Mais, le recul du gouvernement sur le sujet risque de ne pas arranger l'équilibre des caisses !

Béatrice GHELBER

Avocate au Barreau de Paris

P.S : C'est ce que j'ai déjà expliqué lors d'une excellente émission de France Culture « Du Grain à Moudre » le 2 septembre dernier; cf à ce sujet mon site: www. famille-droit-avocat.com