constitution (4)
Ne pas confondre "femme" et "mère de famille nombreuse" et pères dépéchez-vous si vous voulez faire respecter vos droits de père
Les femmes qui n'ont pas eu 3 enfants ou pas d'enfant du tout, ne seraient-elles pas des "femmes"? et pères bougez-vous!
En effet, nous n'entendons parler que de "retraite des femmes" alors qu'il s'agit de "mères de famille" ou de "mères de famille de X enfants..;" puisque, même si on reconnaît une différence de salaire entre les 2 sexes, il n'y a pas de projet autrement que par rapport à l'éducation des enfants!
Mais, dans ce cas, quid des pères qui ont élevé des enfants? Seront-ils des "femmes", d'après la terminologie réductrice ambiante?
Car, du fait de la jurisprudence européenne, le gouvernement ne peut plus faire de discrimination, quant à la retraite, concernant l'éducation des enfants, même s'il en a encore fait, pour les pères d'enfants nés avant 2010, dans la loi du 24/12/2009 de financement de la sécurité sociale (LFFS)
A noter d'ailleurs que les pères qui ont élevé des enfants nés avant le 1er juillet 2010, s'ils veulent avoir des trimestres concernant l'éducation des enfants, doivent agir vite, puisqu'il leur faut agir avant le 27 décembre 2010.
Bien sûr, s'ils n'ont pas élevé les enfants seuls, mais avec la mère des enfants, on leur opposera la loi, qui indique actuellement qu'ils doivent démontrer qu'ils ont élevé les enfants seuls, mais comme le même texte ne pose pas la même condition d'éducation de enfants par la mère seule, je fais confiance :
- à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE),
- à la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CODH),
- et même au Conseil Constitutionnel, dans le cadre des QPC (Questions Prioritaires de Constitutionnalité),
pour stigmatiser la discrimination entre les parents sur ce point et rétablir l'égalité de traitement.
Car il y a manifestement là des inégalités entre les deux parents, inégalités qui sont attaquables (cf mon site www. famille-droit-avocat.com ). :
- Et selon le Droit de l'Union Européenne,
- Et selon la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme,
- Et selon la Constitution.
Alors de grâce, foin de cette confusion qui nous renvoie vers le préjugé sexiste selon lequel ce serait à la femme de s'occuper des enfants! Et ne criez pas que c'est une réalité! C'était certes vrai pour nos mères ou grands-mères, mais les femmes qui le veulent peuvent maintenant décider, dès avant la naissance des enfants, du partage des tâches ! Et sinon, changer de partenaire! Ou assumer leur choix sans que ce soit à la société de le faire!
SUR LES RETRAITES...
L'urgence
Le 29 mars 2010
Je fais suite à mon article du 26 mars 2010...
Pour les pères qui ont des enfants nés avant le 1er juillet 2006, il y a relativement urgence, puisqu'il faut agir avant le 24 décembre 2010.
En effet, si les pères veulent des trimestres pour compléter ceux déjà acquis, afin d'avoir les 160 trimestres (ou plus tard les 164 ou encore plus de trimestres qu'il faudra), il faut, pour avoir le ou les trimestres d'éducation, le demander à leurs caisses, en apportant la preuve qu'ils ont élevé seul leur ou leurs enfant(s) pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années.
S'ils ne peuvent pas le faire ou estiment quand même qu'ils ont droit au moins à la moitié de ces trimestres, soit plus que le trimestre par enfant, il faut faire un recours, car il y a manifestement là des inégalités entre les deux parents, inégalités qui sont attaquables :
- Et selon le Droit de l'Union Européenne,
- Et selon la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme,
- Et selon la Constitution,
Puisque, maintenant, de par les QPC (Questions Prioritaires de Constitutionnalité), tout à chacun peut alléguer, et bien entendu prouver, qu'un texte est inconstitutionnel, en le soulevant devant les Tribunaux, lesquels pourront renvoyer à la Cour de Cassation ou au Conseil d'Etat (selon l'ordre des juridictions), qui doivent statuer dans un délai de trois mois et décider ou non si elles renvoient au Conseil Constitutionnel.
Il y a urgence, mais il est difficile d'agir maintenant, car on ne sait pas exactement auprès de quelle caisse il faut agir et, pour cela, il faut attendre le Décret qui devrait sortir les prochaines semaines : mais la date du 24 décembre 2010 est impérative et il faut donc que les demandes soient faîtes auparavant.
DE L'INEGALITE PERE-MERE EN MATIERE DE RETRAITE : suite...Mais pas fin !
Le 26 mars 2010
Dans un précédent article, du 21 septembre 2009, j'indiquais comment les autorités françaises s'étaient émues ( !) des décisions de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, indiquant qu'il y avait lieu de donner les mêmes droits aux pères qu'aux mères en matière de bonification pour l'éducation des enfants.
Il convient de noter que les autorités françaises ne se sont vraiment émues que lorsque la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont rendu leur décision, alors que celles-ci étaient prévisibles de par la jurisprudence :
? De la Cour de Justice des Communautés Européennes (dénomination de l'époque, puisque, maintenant, il s'agit de la Cour de Justice de l'Union Européenne, et ce depuis l'entrée en vigueur de Traité de Lisbonne, c'est-à-dire le 1er décembre 2009).
Il s'agit donc de la juridiction suprême de l'Union Européenne, juridiction située à Luxembourg.
? Et de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, juridiction du Conseil de l'Europe, juridiction située à Strasbourg.
Le législateur a donc « pondu », (c'est peut-être le cas de le dire !), un autre texte pour tenter de passer outre, mais je suis mauvaise langue, car le langage officiel est certainement de se mettre en conformité à ou avec les jurisprudences européennes.
On examinera, donc, la nouvelle loi, loi dont l'application n'est pas encore totalement connue, puisque nous attendons, incessamment, le décret d'application (le décret ne peut être contraire à la loi).
Puis, nous nous interrogerons pour savoir si elle est totalement conforme à la jurisprudence européenne.
CHAPITRE I : Le Nouveau Texte:
la loi (2009-1646 du 24 décembre 2009)
de FINANCEMENT de la SECURITE SOCIALE POUR 2010 (LFSS)
Et plus précisément son article 65 concernant
l'assurance vieillesse des parents
Loi applicable au 1er avril 2010 (c'est-à-dire aux liquidations de retraite effectuées à partir de cette date)
POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) à partir du 1er janvier 2010
Selon l'article L 351-4 nouveau du code de la sécurité sociale
I - La mère obtient une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres par enfant « au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement. ».
II - De plus, le père ou la mère obtient une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres par enfant mineur « au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption ».
CE SONT LES DEUX PRINCIPES DE BASE DE LA LOI
Dans le cas de la majoration pour éducation, les parents décident qui aura la majoration ou décident d'une répartition et ils doivent l'indiquer auprès de la caisse d'assurance vieillesse compétente (on ne sait pas encore laquelle: le décret le précisera), dans les 6 mois à compter du 4ème anniversaire de la naissance de l'enfant (ou de son adoption).
- En cas de désaccord exprimé dans les délais des 6 mois à compter du 4ème anniversaire de la naissance de l'enfant (ou de son adoption), « la majoration est attribuée par la caisse d'assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé, à titre principal, l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents ».
- En cas de défaut d'option dans le délai, et en l'absence de désaccord exprimé par le père, il y a décision conjointe implicite de désignation de la mère.
- La décision, y compris implicite des parents, ne pourra être modifiée, sauf en cas de décès de l'un des parents avant la majorité de l'enfant. Dans ce cas, l'autre obtient les droits.
III - La loi prévoit aussi une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres pour chaque enfant adopté durant sa minorité à ses parents, « au titre de l'incidence sur la vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci ».
Là encore, il y a une option que les parents doivent notifier à la caisse d'assurance vieillesse dans le délai de 6 mois à compter du 4ème anniversaire de l'adoption de l'enfant et là encore, en cas de désaccord, la majoration est attribuée par la Caisse à celui des parents qui établit avoir assumé, à titre principal, l'accueil et les démarches...Ou, à défaut, est partagée entre les deux parents.
Là encore, à défaut d'option dans le délai, il y a décision implicite de désignation de la mère adoptive.
IV - Les droits peuvent être transférés au bénéficiaire d'une délégation totale de l'autorité parentale.
V- Il ne peut y avoir de majoration pour un assuré ayant été privé de l'exercice de l'autorité parentale pendant les quatre premières années de l'enfant.
VI- L'assuré, homme ou femme, ne peut avoir, au titre de la deuxième majoration, plus de trimestres que « le nombre d'années durant lesquelles il a résidé avec l'enfant pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption ».
VII - L'assuré doit justifier d'une période d'assurance minimale de deux ans préalable, sauf s'il a élevé seul l'enfant pendant tout ou partie des quatre ans suivant sa naissance ou son adoption.
VIII - Le délai de quatre ans ne joue pas si à la date d'effet de demande de la retraite d'un des parents, le délai n'est pas expiré et, dans ce cas-là, le délai est réduit à deux mois à compter de la date de la demande de retraite.
MESURES TRANSITOIRES
1. -POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) à partir du 1er JUILLET 2006:
Le délai de quatre ans est porté à quatre ans et 6 mois à compter de la naissance ou de l'adoption de l'enfant, soit, au 31 décembre 2010 minimum.
2.-POUR LES ENFANTS NES (ou adoptés) avant LE 1er JUILLET 2010 :
Les deux majorations sont attribuées à la mère « sauf si, dans un délai d'un an à compter de la publication » de la loi du 24 décembre 2009, c'est-à-dire jusqu'au 27 décembre 2010, « le père de l'enfant apporte la preuve auprès de la caisse d'assurance vieillesse qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années (ou des quatre années suivant son adoption) ». Dans ce cas, le père obtient une majoration d'un trimestre par année.
Attention: il faut attendre le décret pour connaître la caisse compétente: celle de la mère ou celle du père, celle du moment de la naissance ou celle de la date de la demande.
CHAPITRE II: l'inégalité... persiste entre pères et mères
I - Non seulement le père n'obtient pas les quatre trimestres prévus pour la mère au motif de la perturbation de la carrière de celle-ci au moment de la naissance.
II - Mais aussi:
1. -concernant les mesures transitoires, c'est-à-dire pour les enfants nés avant le 1er juillet 2010, il n'obtient pas la deuxième partie de la majoration, c'est-à-dire les quatre autres trimestres, sauf s'il prouve,
- avant le 27 décembre 2010,
- qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années, pendant les quatre premières années de l'enfant (ou les quatre années suivant son adoption) condition qui n'est pas demandée à la mère
2.- concernant les enfants nés à partir du 1er juillet 2006, en l'absence d'option des parents ( par ignorance des textes , par ex...) c'est la mère qui obtient tout.
- En conséquence, sous réserve des décrets qui vont paraître, mais un décret ne peut être contraire à la loi, il y a donc là une injustice qui persiste:
* en ce que la mère, elle, n'a pas besoin de prouver qu'elle a élevé seule l'enfant,
* en ce que la mère, obtient, toujours pour l'éducation, 4 trimestres alors que le père n'en obtient qu'un
-
III - Il y a bien sûr une amélioration mais elle est totalement insuffisante, car c'est encore présumer que ce sont les mères qui élèvent en priorité les enfants, et que donc, c'est leur rôle de le faire.
Naturellement, on pense aux dégâts que cela va causer en cascades, puisque cela remet en question l'évolution de la société, qui fait que chacun des parents a un rôle fondamental dans la vie de l'enfant et que les deux parents doivent élever les enfants.
C'est, en outre, profondément antiféministe, l'intérêt féministe étant, ici, le même que l'intérêt des pères !
J'invite, naturellement, tous les pères, au moment où ils demandent la liquidation de leurs droits, et dès maintenant - et avant le 24 décembre prochain- pour ceux qui ont eu des enfants avant le 1er juillet 2006 et qui sont en mesure de le faire, à faire valoir leur contestation et à ne pas accepter la liquidation qui leur est proposée, au moins sur la 2e partie, mais pourquoi pas aussi sur la 1ere, et à:
1. saisir la commission de recours amiable,
2. et ensuite
a/ Pour le régime de base:
? Le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, notamment pour tous les salariés, les professions agricoles, les commerçants ou industriels, les artisans ;
? Le Tribunal Administratif pour les fonctionnaires.
b/ Pour les régimes de retraite complémentaires des salariés, le Tribunal de Droit Commun, soit le Tribunal d'Instance ou de Grande Instance.
En effet, les jurisprudences de la Cour de Justice de l'Union Européenne, de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, ne sont pas encore totalement respectées...comme devraient l'indiquer les juridictions qui seront saisies.
IV- En outre, il est légitime de se poser des questions sur la motivation de la première partie de la majoration, puisque la majoration est fondée sur l'incidence sur la vie professionnelle des femmes de la maternité (grossesse et accouchement).
Cette motivation tente d'échapper à l'incidence des arrêts tant de la Cour Européenne des Droits de l'Homme que de la Cour de Justice de l'union Européenne, en prétendant qu'il ne s'agit pas là de la rupture de l'égalité des parents en matière d'éducation, mais uniquement de compenser les difficultés du moment de l'accouchement.
Mais:
- d'une part cela n'est pas exact pour toutes les mères,
- mais surtout ceci n'est pas admissible comme principe pour l'avenir : (et la loi doit prévoir l'avenir!) et ne répond pas notamment aux arguments de la CJUE qui insiste sur le fait qu'il est nécessaire d'aider les femmes au moment de leur accouchement pour qu'elles puissent travailler tout en ayant des enfants, enfants qui doivent être élevés par leurs deux parents ( et il ne saurait être question de compenser le temps passé par les femmes pour l'éducation en présupposant que les pères ne partagent pas cette tâche!)
En effet, ce n'est pas au moment de la retraite qu'il faut compenser les désagréments de la maternité, mais au moment de cette maternité.
Cela ne devrait donc pas être aux caisses de retraite de le faire, mais aux caisses d'allocations familiales dont les résultats sont excédentaires, ou , éventuellement aux caisses d'assurance maladie ( même si la maternité n'est pas une maladie !)
En effet, l'objectif français devrait être, comme l'objectif européen, que les femmes puissent avoir des enfants dans les meilleures conditions, sans que cela ait d'incidence sur leur vie professionnelle.
En résumé, ce texte pourrait s'intituler:
"Ne changeons surtout pas les préjugés sexistes, du moins en France!"
Béatrice GHELBER
Avocate à la Cour
Spécialiste en droit de l'Union Européenne et en droit des personnes
Jour J pour l'entrée en vigueur du contrôle de constitutionnalité
Ou comment attaquer les lois contraires aux principes constitutionnels
La loi est une disposition normative et abstraite posant une règle juridique d'application obligatoire.
Au dessus de la loi, figurent d'autres normes juridiques dont la Constitution.
Compte tenu de son placement dans la hiérarchie des normes, la loi doit respecter les principes supérieurs posés par la Constitution.
A l'instar d'autres systèmes juridiques européens, en 1989, un mouvement de réforme a été lancé, sous l'impulsion de Monsieur Robert BADINTER, pour permettre au justiciable de soulever « une exception d'inconstitutionnalité » contre une loi n'ayant pas déjà été soumise au contrôle de constitutionnalité.
Il aura fallu attendre la loi du 23 juillet 2008, soit plus de vingt ans, pour que figure dans la Constitution, un article permettant à un justiciable de saisir le Conseil Constitutionnel.
Désormais, le système français bénéficie de deux types de contrôles de la constitutionnalité de la loi:
- l'un, a priori (ouvert aux députés et aux sénateurs),
- et l'autre, a posteriori, ouvert à tout justiciable par le mécanisme de la question préjudicielle de constitutionnalité.
C'est ce second contrôle qui constitue une nouveauté majeure dans le paysage judiciaire français et qui va rentrer en application dés ce jour '(1er mars 2010).
Ainsi, un justiciable, lors d'une instance en cours (de la première instance jusqu'à la Cour de Cassation), qui estime qu'« une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit », pourra, en vertu de l'article 61-1 de la Constitution, soulever, cette question devant le juge chargé de l'affaire au fond.
Afin d'éviter tout recours dilatoire, la juridiction du fond doit, concomitamment, surseoir à statuer dans le litige et vérifier, sans délai, que la question préjudicielle répond bien aux conditions posées par la loi organique du 10 décembre 2009 avant de la transmettre au Conseil d'Etat ou à la Cour de Cassation. Il s'agit, seulement, d'un contrôle minimal du caractère sérieux de la demande, à la différence de celui exercé par la Cour de Cassation ou du Conseil d'Etat.
A leur tour, dans un délai de trois mois, les hautes juridictions (Cour de Cassation ou Conseil d'Etat) devront vérifier si « la question est nouvelle » ou si elle présente « un caractère sérieux ». Ainsi, le législateur a créé un véritable filtre pour éviter d'encombrer le Conseil Constitutionnel. Dés qu'elles constateront que les conditions sont remplies, les Hautes Juridictions devront impérativement renvoyer l'affaire devant le Conseil Constitutionnel. En tout état de cause, les juridictions devront motiver leurs décisions accordant ou non la transmission du dossier à l'organe constitutionnel.
Le système de filtrage mise en place pour éviter d'engorger le Conseil Constitutionnel ne constituera t'il pas un frein, trop important, à l'accès au Conseil Constitutionnel ?
Les prochains mois vont être déterminants pour vérifier si ce système répond aux besoins des justiciables.
La question de la constitutionnalité concerne, bien entendu, l'ensemble des branches du droit. Cet élan constitutionnel bénéficiera, nécessairement, au domaine du droit de la famille. Affaire à suivre........
Succession de textes et décisions relatifs au contrôle de constitutionnalité :
- Loi du 23 juillet 2008 n° 2008-724 instituant l'article 61-1 de la Constitution :
« Lorsque à l'occasion, d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil Constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de Cassation qui se prononce dans un délai déterminé.
Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article ».
- Loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009, JO 11 déc. : relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, modifiant, notamment, l'article 23-1 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 :
« Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office. »
- Décision du Conseil Constitutionnel du 3 décembre 2009, JO 11 déc. : décision validant la loi organique.
- Décret n°2010-148 du 16 février 2010, JO 18 février : détermine les règles de procédure applicable devant les différentes juridictions
- Décret n°2010-149 du 16 février 2010, JO du 18 février : modifie le décret du 19 décembre 1991 relative à l'aide juridictionnelle et prévoit que le bénéfice de l'aide juridictionnelle restera acquise à son bénéficiaire en cas d'examen dune question préjudicielle de constitutionnalité.