Le blog de Maitre GHELBER

Le ministere prépare une nouvelle circulaire...la première, soyons genils, étant entachée " d'erreurs

-comme je l'indiquais avant l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 décembre 2009!-

C'est ce que nous indique la Ministre de la Justice dans une réponse à une députée...JOAN Q 6 avril 2010:

Hors sujet: Un bon auteur sur la Justice: " dis- papa ou maman, c'est quoi la justice?

- tais-toi et subis là!"

13ème législature

Question N° :50835 de Mme Zimmermann Marie-Jo ( Union pour un Mouvement Populaire -Moselle )

Question écrite

Ministère interrogé > Justice Ministère attributaire > Justice et libertés (garde des

sceaux)

Question publiée au JO le : 02/06/2009 page : 5263

Réponse publiée au JO le : 06/04/2010 page : 4039

Texte de la question

Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur le fait que par

question écrite n° 42130, elle lui a demandé quel était le fondement légal de l'obligation d'avoir deux traits d'union pour

séparer le nom du père et celui de la mère lorsque l'enfant prend le nom des deux parents. La réponse indique que « la

loi, en créant cette nouvelle catégorie juridique de noms, imposait la mise en place d'un signe permettant de les

distinguer des noms composés ». Or la loi n'évoque absolument pas ce système du double trait d'union ni même un

signe distinctif quelconque. Par ailleurs, en application de la Constitution, l'état civil relève de la loi et non du règlement,

et encore moins d'une simple circulaire. En fait, le double trait d'union n'a aucun fondement législatif puisqu'aucun texte

législatif ne le prévoit. C'est pourquoi elle lui demande si le Garde des Sceaux, qui est garant du respect de la

Constitution, ne devrait pas veiller tout particulièrement à ce que l'étendue du champ législatif prévu par l'article 34 de la

Constitution soit respectée.

Texte de la réponse

Par une décision du 4 décembre 2009, le Conseil d'État, estimant que « la loi prévoyait uniquement d'accoler les deux

noms sans mentionner la possibilité d'introduire entre les deux des signes particuliers » a censuré le système du double

tiret, prévu par la circulaire du 6 décembre 2004 pour distinguer les doubles noms, issus du choix des parents de

transmettre chacun leur nom. Les parties de cette circulaire consacrées au double tiret seront donc prochainement

remplacées par un nouveau dispositif simple, reposant sur des rubriques dans les actes de l'état civil, pour garantir la

sécurité de l'état civil sans en bouleverser les principes et mécanismes fondamentaux. En effet, il apparaît

indispensable de permettre de distinguer, à l'état civil, les noms composés existant avant l'entrée en vigueur de la loi du

4 mars 2002 relative au nom de famille, des doubles noms créés par cette loi, ces deux types de noms obéissant à des

règles de transmissibilité différentes. Dans l'attente de la publication de la nouvelle circulaire, des instructions ont été

données aux parquets généraux afin de ne plus imposer de double tiret lors de l'enregistrement des doubles noms.

Le 31 mars 2010

ATTENTION POUR LES FEMMES ENCEINTES QUI VEULENT QUE LEUR ENFANT PORTE

LEUR NOM !

Attention pour les futures mères : certaines mairies vous indiquent que vous n'avez pas à reconnaître votre enfant, car du fait de la loi du 4 juillet 2005 (modifiant l'article 315-25 du Code Civil), la filiation est établie à l'égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l'acte de naissance de l'enfant.

Or, peut se poser un problème si le père, lui, reconnaît l'enfant avant la naissance.

Dans ce cas, sans l'accord de la mère, l'enfant portera le nom du père et il n'y aura plus rien à faire, du moins en l'état des textes, puisqu'il y a un vide juridique actuellement, dans la mesure où il n'est pas possible de saisir un juge pour changer le nom sans l'accord des deux parents.

Cela concerne, bien sûr, les femmes célibataires, mais aussi les femmes mariées, dont l'enfant n'est pas du mari, et, donc, pour éviter la présomption du « Pater is est » (c'est-à-dire la présomption de paternité du mari), n'entendent pas faire désigner le mari dans l'acte de naissance de l'enfant (comme le leur permet l'article 313 du Code Civil).

SUR LES RETRAITES...

L'urgence

Le 29 mars 2010

Je fais suite à mon article du 26 mars 2010...

Pour les pères qui ont des enfants nés avant le 1er juillet 2006, il y a relativement urgence, puisqu'il faut agir avant le 24 décembre 2010.

En effet, si les pères veulent des trimestres pour compléter ceux déjà acquis, afin d'avoir les 160 trimestres (ou plus tard les 164 ou encore plus de trimestres qu'il faudra), il faut, pour avoir le ou les trimestres d'éducation, le demander à leurs caisses, en apportant la preuve qu'ils ont élevé seul leur ou leurs enfant(s) pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années.

S'ils ne peuvent pas le faire ou estiment quand même qu'ils ont droit au moins à la moitié de ces trimestres, soit plus que le trimestre par enfant, il faut faire un recours, car il y a manifestement là des inégalités entre les deux parents, inégalités qui sont attaquables :

- Et selon le Droit de l'Union Européenne,

- Et selon la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme,

- Et selon la Constitution,

Puisque, maintenant, de par les QPC (Questions Prioritaires de Constitutionnalité), tout à chacun peut alléguer, et bien entendu prouver, qu'un texte est inconstitutionnel, en le soulevant devant les Tribunaux, lesquels pourront renvoyer à la Cour de Cassation ou au Conseil d'Etat (selon l'ordre des juridictions), qui doivent statuer dans un délai de trois mois et décider ou non si elles renvoient au Conseil Constitutionnel.

Il y a urgence, mais il est difficile d'agir maintenant, car on ne sait pas exactement auprès de quelle caisse il faut agir et, pour cela, il faut attendre le Décret qui devrait sortir les prochaines semaines : mais la date du 24 décembre 2010 est impérative et il faut donc que les demandes soient faîtes auparavant.

Dans un de mes derniers articles, je déplorais que le législateur (par une loi du 21 décembre 2006 complétée par le Décret du 13 avril 2007) n'ait prévu le partage entre les parents que des allocations familiales en cas de résidence alternée et non, pas de l'ensemble des prestations familiales existantes.

Le 14 janvier dernier, la deuxième Chambre civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt intéressant concernant le partage des allocations familiales en cas de résidence alternée.

En l'espèce, un père avait sollicité auprès de la CAF le partage des allocations familiales en se prévalant d'une décision du JAF fixant la résidence alternée pour les deux enfants.

Cependant, la CAF a refusé le partage des allocations familiales au motif que l'un des enfants était devenu majeur. Or, le jeune majeur, étudiant, vit alternativement chez chacun de ses parents qui assument, par moitié, l'ensemble de ses frais quotidiens.

Le père a donc déclenché une procédure et obtenu gain de cause par un arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 13 février 2009 dont la CAF a formé un pourvoi en cassation.

Dans cette affaire, la Cour de Cassation a rendu la solution suivante:

« Mais attendu que selon le deuxième aliéna de l'article L.521-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction résultant de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006, en cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du Code civil, mise en oeuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire et que cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire ; qu'il en résulte que ce partage n'est pas subordonné à la minorité ou à l'absence d'émancipation de l'enfant mais à la mise en oeuvre effective de la résidence alternée ; »

Selon le raisonnement posé par la Cour de Cassation, le partage des allocations familiales repose, uniquement, sur la pratique réelle de la résidence alternée.

Autrement dit, les juridictions doivent vérifier que les enfants vivent bien en résidence alternée et donc, que les parents assument la moitié des charges afférentes au quotidien des enfants.

Cette jurisprudence illustre, parfaitement, le fait qu'il est indispensable de défendre ses droits, notamment, devant les CAF réticentes à la résidence alternée, qui leur complique un peu la vie !

[1]

Le législateur semble, toujours, bien éloigné des préoccupations concrètes des familles telles que le versement des prestations familiales qui permettent d'élever leurs enfants.

Alors même que les difficultés financières sont accrues dans les familles éclatées, aucune loi n'est intervenue sur le problème du versement des prestations familiales en cas de résidence alternée des enfants.

Certes, en 2007, un décret n°2007-550 du 13 avril 2007 a prévu spécifiquement le partage des allocations familiales mais qu'en est-il pour les autres prestations familiales ?

Le principe des prestations familiales demeure, toujours, la règle de l'allocataire unique. Autrement dit, un enfant ne peut être rattaché qu'à un seul parent.

La règle demeure inchangée alors que la résidence alternée est, de plus en plus, pratiquée.

Dans l'attente d'une loi, le seul recours ouvert aux parents est la saisine du TASS en invoquant, notamment la discrimination dans l'attribution des prestations familiales.

A cet égard, la Cour d'appel de Besançon a rendu en 2008 (097/08) un arrêt très intéressant en précisant que : « chacun des parents aura la qualité d'allocataire pour l'ensemble des allocations familiales et autres prestations familiales aux quels les trois enfants ouvrent droit ».

La multiplication des recours contentieux des parents permettra peut-être, du moins nous l'espérons, de faire évoluer la loi. Le législateur ne doit, en effet, pas être dans une bulle mais, au contraire, être conscient de l'importance de la résidence alternée...

J'AVAIS RAISON : le 18/12/09

Le 11 février 2010: MERES :CULPABILISATION TOUJOURS ?

Pour elles...Ou le père de leur enfant !

Ou encore : FEMMES, LIBERTE, LIBERTE !

J'entends, ce jour, Elisabeth BADINTER, rappeler qu'il est scandaleux de culpabiliser les femmes qui ne veulent pas allaiter leur enfant et qu'il n'est aucunement démontré, contrairement à ce que certains voudraient leur faire croire, que le biberon serait un handicap pour les enfants.

Je pense à toutes ces mères qui se sentent obligées d'allaiter, parfois jusqu'à 2 ans...

Ou, qui, quelquefois, en font une arme contre le père de l'enfant, quand elles s'en sont séparées...Pour que celui-ci ne puisse voir ledit enfant que contrôlés par elles...

Le malheur est qu'il y a des Juges aux Affaires Familiales qui tombent dans le panneau !

C'est ainsi qu'une mère a interjeté appel d'une ordonnance de non-conciliation fixant un droit classique au profit du père en arguant du fait qu'elle allaitait toujours leur enfant, âgé de 14 mois.

La Cour d'appel de Douai, par un arrêt du 29 juin 2006 (n°06-01199, AJ Famille 2006, p.333), a fait droit à sa demande et a aménagé, de manière drastique, les droits de visite du père puisque jusqu'au deux ans de l'enfant, le père ne pourra voir l'enfant que les 1er, 3ème et éventuellement, 5ème dimanche de chaque mois de 10 à 18 heures.

De plus, les juges, dans un excès de zèle manifeste, n'ont autorisé le père à pouvoir partager les vacances qu'à partir des trois ans de l'enfant !!!

Dans ces conditions, les principes de la coparentalité institués par le législateur en 2002 subissent un véritable coup d'arrêt en réduisant le rôle du père à un « simple géniteur » qui ne pourra prétendre à avoir une relation avec l'enfant qu'à partir de l'âge de trois ans.

Que d'années perdues !!! Que de souffrances inutiles!!!

Ces décisions risquent de s'amplifier car le nombre de femmes allaitant ne cesse d'augmenter (en 1999, 47% des femmes allaitaient leur enfant et maintenant, 62%) en raison des pressions sociales et gouvernementales pour inciter les femmes à allaiter et ainsi, freiner leur reprise d'activité professionnelle.

J'ai eu de nombreux cas semblables ! Alors, Juges, arrêtez ! En effet, peut-être inconsciemment, vous participez à cette mouvance, qui voudrait faire retourner les femmes à la maison, les femmes ay foyer ne pouvant concurrencer les hommes sur le marché du travail...

D'autant qu'il est démontré, par des études aux Etats-Unis, qu'au résultat, ce ne sont pas les femmes au foyer qui allaitent le plus les enfants, mais les femmes qui travaillent : en effet, comme elles sont culpabilisées de travailler, quand elles reviennent à la maison, elles allaitent leur enfant !

Les problèmes récurrents sur LE NOM DE FAMILLE DES ENFANTS MINEURS : le point au 1/10/2009

Le nom de famille indique l'appartenance d'une personne à une famille.

Alors que le nom est un élément essentiel et immuable permettant d'identifier la personne, la législation relative au nom ne cesse d'évoluer compte tenu de la presque égalité homme-femme enfin obtenue sur ce sujet.

Il est, cependant, dommage qu'il ait fallu de si nombreux textes ....et encore, ceux-ci, sont-ils suffisants !

En effet, quatre textes se sont succédés sur ce thème :

* Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs ;

* Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille ;

* L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation ;

* La loi portant ratification du 16 janvier 2009 de l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui a, de nouveau, modifié le texte de base.

Depuis lors, le législateur a supprimé la voie contentieuse pour pouvoir modifier le nom d'un enfant mineur en cas de désaccord entre les parents, point (II) que je détaillerai après avoir rappelé les règles relatives à la dévolution du nom de famille. (I) L'accord des parents est, désormais, aussi nécessaire pour adjoindre un nom d'usage. (III)

I/ Les règles de la dévolution du nom de famille :

Les règles de dévolution du nom de famille sont régies par le Code civil.

* Lorsque la filiation est établie à l'égard des deux parents, l'article 311-21 du Code civil précise que :

« Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre. »

* Lorsque la filiation est établie, par la suite, à l'égard des deux parents, l'article 311-23 Code civil dispose que :

« Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom de ce parent.

Lors de l'établissement du second lien de filiation puis durant la minorité de l'enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l'acte de naissance ».

A la lecture de ces articles, il en ressort qu'en l'absence de déclaration conjointe devant l'Officier d'Etat Civil, l'enfant porte le nom de famille du premier parent à l'égard duquel sa filiation a été établie. Autrement dit, il s'agit d'un critère chronologique.

A titre d'exemple, si la mère d'un enfant a établi, en premier lieu, une reconnaissance de l'enfant et que le père ne l'a fait qu'en second lieu, il en ressort, alors, que le premier lien de filiation établie a été celui de l'enfant envers la mère. Il en est, de même, si le père n'a pas reconnu l'enfant avant la naissance puisque la mère est reconnue comme telle sans avoir besoin de faire une reconnaissance. (Article 311-25 du Code civil issu de l'ordonnance du 2005-759 du 4 juillet 2005)

En conséquence, l'Officier d'Etat Civil aura l'obligation d'indiquer sur l'acte de naissance le nom de la mère, à moins qu'un accord entre les parents n'intervienne....

Il convient, en outre, de noter qu'une circulaire en date du 6 décembre 2004 indique que les noms des parents accolés doivent être séparé par un double tiret « --». Cependant, il ne s'agit que d'une circulaire qui n'a donc pas force de loi et s'impose à la seule administration. Autrement dit, le particulier peut, pour l'instant, ne pas mettre le double tiret, quitte à se battre, si les services de l'Etat civil, ou le Parquet, ne sont pas d'accord.

II/ Le nécessaire consensus parental pour le changement de nom de l'enfant

Compte tenu des règles de la coparentalité, le changement de nom d'un enfant ne peut s'effectuer qu'en cas d'accord des deux parents.

Dans ce cas de figure, les deux parents doivent nécessairement se rendre devant l'Officier d'Etat Civil de la mairie où l'enfant réside pour effectuer son changement de nom par déclaration conjointe en vertu des dispositions de l'article 311-23 du Code Civil.

Cependant, cette déclaration conjointe suppose nécessairement l'accord des parents sur le choix du nom de famille à transmettre à leur enfant, soit celui du père ou celui de la mère ou bien les deux noms accolés (dans l'ordre qu'ils souhaitent).

Avant les réformes législatives, en cas de désaccord, le Juge aux affaires familiales du lieu où réside l'enfant pouvait être saisi pour obtenir l'autorisation du changement de nom de l'enfant naturel (ancien article 334-3). Cependant, cette saisine du juge a été supprimée...

En outre, les autres voies judiciaires pour faire changer le nom tels que la procédure dictée par l'article 61 du Code Civil ainsi que le nom d'usage, ne peuvent être utilisées qu'avec l'accord des deux parents et ce, au nom du respect de l'autorité parentale.

III/ ....et pour l'ajout du nom d'usage

Dans un souci de remédier à une inégalité entre les parents dans la transmission du nom de famille à leurs enfants, le législateur avait déjà apporté un correctif à la suprématie du nom du père par la loi du 23 décembre 1985 relatif aux régimes matrimoniaux et ce, par l'insertion d'un article 23 qui prévoit :

« Toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien.

A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en oeuvre par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale ».

Le nom d'usage présente de notables différences par rapport au nom patronymique :

* Pas de transmissibilité aux enfants ;

* Possibilité de cesser l'utilisation de ce nom ;

* Pas besoin de l'accord du mineur, et ce, quel que soit son âge et son discernement, pour l'adjonction du nom d'usage.

La mise en oeuvre de cette faculté offerte aux parents a suscité quelques zones d'ombre qui ont été éclaircies par la jurisprudence de la Cour de cassation:

? En cas d'un seul parent, investi de l'autorité parentale :

La Cour de Cassation par un arrêt en date du 17 mai 1995 a affirmé qu' « une mère investie de l'autorité parentale peut, sans autorisation judiciaire, adjoindre à titre d'usage son nom à celui de son enfant mineur ».

? En cas d'autorité parentale conjointe, l'accord des deux parents est-il nécessaire ? Oui

Un arrêt de la Cour de Cassation rendu le 3 mars 2009 pose la solution suivante « lorsque les parents sont investis conjointement de l'autorité parentale sur l'enfant mineur, l'un d'eux ne peut adjoindre, seul, à titre d'usage, son nom à celui de l'autre, sans recueillir, au préalable, au préalable l'accord de ce dernier ; ».

EN CONCLUSION :

Le consensus parental prime dans le règlement de tous les aspects de la vie quotidienne de l'enfant. Le choix du nom du mineur, en fait nécessairement partie, et ce d'autant plus, que ce choix marque toute son histoire personnelle et familiale.

Compte tenu de ces aspects affectifs, chacun des parents va vouloir que l'enfant porte son nom patronymique. Le choix du nom risque de devenir « une nouvelle lutte » entre les parents ...préjudiciable à l'enfant.

Mais c'est le prix à payer pour l'égalité. Encore, ce risque est-il certainement moins important au moment de la naissance que plus tard....dans le cas où il y a séparation des parents. Mais là, ils ne pourront plus aller devant le Juge aux affaires familiales.

cf mon interview au 20 heures de TF1 sur mon site www.famille-droit-avocat.com

SUR L'AUDITION DE L'ENFANT MINEUR (Décret du 20 mai 2009)

Paris, le 17 septembre 2009

- En traînant les pieds et obligée par le Droit Communautaire, la France a enfin organisé l'audition de l'enfant mineur en justice.

- Cette audition, dans le cadre d'une procédure, peut être demandée :

? Soit par l'enfant lui-même,

? Soit par les parties.

- Les conséquences et les modalités sont différentes, selon qu'elle est demandée par l'enfant ou les parties.

1 - Si elle est demandée par l'enfant, l'audition ne peut être refusée que s'il n'a pas l'âge de discernement ou si la procédure ne le concerne pas.

2 – Si la demande est formée par les parents, l'audition peut être refusée si le juge l'estime non nécessaire à la solution du litige ou si elle apparaît contraire à l'intérêt de l'enfant.

- L'enfant peut être entendu seul, avec un avocat, ou une personne de son choix.

Il peut choisir son avocat et s'il ne le fait pas, le juge lui en fait désigner un par le Bâtonnier.

- Reste que, dans les textes français, le juge peut ne pas entendre lui-même l'enfant, mais le faire entendre par un tiers, qui ne doit naturellement entretenir de liens ni avec le mineur, ni avec l'une des parties. Il doit s'agir d'une personne ayant exercé une activité dans les domaines social, psychologique ou médico-psychologique.

- Elément nouveau : le texte précise que « Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. »

Jusqu'à présent, en effet, les juges qui entendaient les enfants, pratiquaient selon leur bon vouloir : certains faisaient des comptes rendus, d'autres pas. Certains considéraient, en effet, que l'enfant serait moins libre en cas de compte rendu transmis à ses parents.

A noter ici, que le compte rendu doit être fait « dans le respect de l'intérêt de l'enfant ». Gageons que ceci va faire l'objet d'une pratique différente selon les juges, qui pourront estimer (à tort ou à raison) que tout n'est pas à écrire de la parole de l'enfant !