détachement (5)
Dans un arrêt du 24 novembre 2010 (09-40928) la Cour de cassation donne des précisions sur la preuve des heures supplémentaires par un salarié.
1) L'article L. 3171-4 du code du travail
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail :
« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »
2) L'arrêt du 24 novembre 2010 : un décompte d'heure manuscrit établi au crayon, mois par mois, suffit
Au visa de l'article L. 3171-4 du code du travail, la Cour de cassation rappelle qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, la Cour d'appel de Toulouse avait rejeté la demande d'une salariée en paiement d'heures complémentaires, car elle ne « produisait pas d'éléments de nature à étayer sa demande lorsqu'elle verse aux débats un décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire ».
La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel en précisant « que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».
En conclusion, un décompte d'heure manuscrit établi au crayon peut permettre d'établir la preuve d'heures supplémentaires.
C'est à l'employeur ensuite d'établir la preuve contraire en fournissant ses propres éléments.
Frédéric CHHUM
Avocat à la Cour
4,rue Bayard
75008 Paris
tel : 01 42 89 24 48
Ligne directe : 01 42 56 03 00
email : chhum@chhum-avocats.com
Le régime juridique des salariés détachés ou expatriés est complexe.
Maître Frédéric CHHUM résume, dans une vidéo, les précautions que ceux ci doivent prendre avant leur départ :
http://tvdroit.fr/cas-pratique/expatriation-les-precautions-prendre
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1) Définition
Un salarié détaché est un salarié français qui travaille à l'étranger tout en étant maintenu au régime français de sécurité sociale.
Les salariés peuvent être détachés :
- dans le cadre des conventions bilatérales de sécurité sociale ;
- dans le cadre de l'article L. 762-1 du Code de sécurité sociale.
Lorsque les salariés ne remplissent pas les conditions fixées par ces textes, ils ont alors le statut de salariés expatriés.
Les salariés sont expatriés lorsque :
- ils sont envoyés à l'étranger pour travailler à un poste fixe à l'étranger, le détachement n'étant pas choisi par l'employeur ;
- la durée de la mission excède les limites autorisées dans le cadre des procédures de détachement ;
- ils ont en premier lieu fait l'objet d'un détachement mais leur mission se prolonge au-delà de la durée permettant le maintien au régime français de sécurité sociale ;
- ils ont été embauchés sur place, directement par la société étrangère ou par l'intermédiaire de la société française agissant pour le compte d'une filiale étrangère.
2) Loi applicable
Le contrat de travail des salariés détachés est international dans la mesure où il est conclu dans un pays et s'exécute dans un autre pays.
Pour déterminer la loi applicable, il faut donc faire application des règles du Droit International Privé.
A cet égard, à défaut de convention internationale applicable, c'est le principe de l'autonomie des parties qui s'applique, c'est-à-dire le libre choix des parties de déterminer la loi applicable au contrat.
Toutefois, la loi choisie par les parties s'applique sous réserve des lois d'ordre public du pays d'accueil.
Par ailleurs, lorsque les parties n'ont rien prévu, c'est la loi du lieu d'exécution de l'obligation contractuelle qui est applicable.
En outre, il existe des conventions internationales qui prévoient des règles de fixation de la loi applicable au contrat.
Ainsi, le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (disponible sur le site http://eur-lex.europa.eu) (remplaçant la Convention de Rome du 19 juin 1980, ratifiée par la France en 1991), établit des règles de détermination de la loi applicable dès lors qu'un contrat a un rattachement avec un pays de l'Union Européenne.
L'article 8 de ce règlement fixe les règles concernant le contrat de travail comme suit :
1. La loi applicable est la loi choisie par les parties, ce choix ne pouvant permettre la dérogation aux lois de police (d'ordre public).
2. A défaut de choix, c'est la « loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon temporaire dans un autre pays. »
3. Ensuite, « si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le contrat de travail est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur ».
4. Enfin, « s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays s'applique. »
3) Sécurité Sociale
Le principe de territorialité impose l'assujettissement obligatoire au régime local de sécurité sociale du salarié expatrié.
En vertu du principe de l'égalité de traitement, les conventions internationales de sécurité sociale imposent les mêmes droits et obligations aux salariés d'un pays travaillant dans un autre.
De surcroît, le salarié expatrié se verra appliquer la réglementation prévu par l'accord signé entre la France et le pays d'accueil, qui constitue un ensemble de garanties supplémentaires.
Le salarié expatrié a par ailleurs la possibilité d'adhérer à une assurance volontaire du régime des expatriés par la Caisse des Français de l'étranger (Rubelles 77951 Maincy Cedex) :
- lorsque le régime local est insuffisant ou,
- lorsque la convention bilatérale n'est pas suffisante ou enfin,
- lorsqu'il n'y a pas de convention bilatérale de sécurité sociale.
Le salarié expatrié peut également adhérer à l'assurance volontaire contre le risque vieillesse ouverte aux personnes de nationalité française exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle salariée ou assimilée hors du territoire français (article L. 742-1 et R. 732-30 et R. 732-39 du Code de sécurité sociale).
En principe, les salariés expatriés de nationalités étrangères ne bénéficient pas de ces dispositions.
4) Licenciement
4.1) Licenciement par la filiale
Le licenciement par la filiale fait revivre le contrat de travail initial et par là même, les obligations du premier employeur. Toutefois, cela ne signifie pas que le contrat initial survit.
On considère qu'il y a deux licenciements lorsque l'interruption du détachement a pour fondement une insuffisance professionnelle ou une faute grave, lorsque la loi française et l'article L. 1231-5 du Code du travail sont applicables.
Un double examen du caractère réel et sérieux des deux licenciements s'impose alors.
Ce n'est pas parce que le licenciement prononcé par la filiale est légitime que le licenciement prononcé par la société mère sera automatiquement regardé comme légitime (Cass.soc. 18 mai 1999, n° 96-45.439).
L'article L. 1231-5 du Code du travail ne concernant que les cas de rupture initié par l'employeur.
Concernant les ruptures négociées, la jurisprudence tend à considérer que les dispositions précédentes concernant le licenciement s'appliquent.
En effet, la Cour de cassation a décidé de casser l'arrêt d'une Cour d'appel qui considérait qu'une transaction n'autorisait pas le salarié à se prévaloir des dispositions de l'article L. 1231-5 du Code du travail (CA Aix 23 janvier 1980 : cassation : Cass.soc. 6 juillet 1982 n° 80-41.092).
Rapatriement :
L'article L. 1231-5 du Code du travail impose à l'employeur de rapatrier le salarié licencié par la filiale étrangère.
Sauf dispositions contractuelles contraires, le rapatriement induit nécessairement la prise en charge des frais de transport du seul salarié, mais en aucun cas de sa famille.
La jurisprudence est sévère envers l'employeur tardif quant au rapatriement, il doit supporter les conséquences pécuniaires de ce retard en payant les frais de séjour entre la date du licenciement et celle du rapatriement (Cass.soc. 5 mai 1982, n° 80-40.481).
Réintégration :
La société mère a l'obligation légale de rapatrier le salarié et de lui fournir un emploi correspondant à ses fonctions antérieures.
Le salarié n'a pas à faire demande de réintégration. Dès que la société mère a connaissance du licenciement, elle doit rapatrier et réintégrer le salarié à un nouvel emploi ou le licencier si toute réintégration est impossible (Cass.soc. 6 juillet 1982, n° 80-41.092).
A cet égard, la jurisprudence considère que la société mère ne peut refuser la demande de réintégration du salarié plus d'un an après son licenciement par la filiale, alors qu'elle ne l'a pas mis en demeure de prendre une décision quant à sa réintégration avant sa demande (Cass.soc. 16 janvier 1991 n° 87-42.368).
Dès lors que le salarié est réintégré, il est sujet, comme tout salarié de la société mère, aux règles en matière de licenciement, il n'est pas le statut de salarié protégé.
4.2) Licenciement par la société mère
Si, la réintégration du salarié rapatrié à un poste convenable apparaît impossible, la société mère procède alors à son licenciement pour motif économique.
Néanmoins, la société doit avoir recherché de bonne foi un poste de réintégration, à défaut, le licenciement est dépourvu de motif économique mais également de motif réel et sérieux (Cass.soc. 1er décembre 1993, n° 92-42.293).
A cet égard, la société mère doit avoir ses propres motifs de licenciement (Cass.soc 13 juin 2006, n° 04-40.256).
Les indemnités de préavis et de licenciement prennent en compte la durée de services du salarié dans la filiale.
Les indemnités de licenciement du salarié en fin de détachement dues par la société mère, sont calculées en fonction des salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi (Cass.soc. 27 octobre 2004, n° 02-40.648).
Les indemnités de licenciement de la filiale et de la société mère ne sont pas cumulatives. Si l'indemnité versée par la filiale couvre la totalité des indemnités qu'il aurait perçues par la société mère, le salarié ne peut rien percevoir de plus. (Cass.soc. 4 décembre 1985, n° 83-41.913)
En revanche, la société mère est redevable de toutes les obligations du contrat de travail initial et du contrat de travail conclu avec la filiale. Par conséquent, la société mère prend en charge l'indemnité de rupture ainsi qu'un complément d'indemnité de congé payé (Cass.soc. 24 novembre 1983, n° 81-40.695).
5) Assurance-chômage
Les employeurs compris dans le champ d'application territoriale du régime d'assurance chômage ont l'obligation d'assurer les salariés expatriés français ou ressortissants d'un Etat membre de l'Union Européenne avec lesquels ils ont conclu un contrat de travail au régime d'assurance chômage, afin qu'ils puissent exercer une activité à l'étranger hors Etat membre de l'Union Européenne.
Ces employeurs doivent alors s'affilier au groupement régional des Assédic de la région parisienne (Garp) dans les deux mois suivant la date à laquelle le régime d'assurance chômage leur est devenu applicable.
Frédéric CHHUM
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Embauchée par une société, une salarié accepte, 4 ans après, de mettre fin à son contrat de travail avec cette société mère afin d'être mutée à l'étranger au sein d'une filiale. Elle a alors conclu un nouveau contrat de travail avec cette filiale.
Avant de prendre son nouveau poste, la salariée informe la société mère et la filiale de son état de grossesse.
La filiale lui notifie alors la nullité de son contrat de travail. La société mère refuse de la réintégrer au motif de la rupture de leur relation contractuelle.
La Cour d'appel de Paris condamne la société mère à verser à la salariée des indemnités compte tenu de son refus de la reclasser.
La société forme alors un pourvoi en cassation.
Mais la Cour de Cassation par un arrêt de sa chambre sociale du 13 novembre 2008 rejette le pourvoi de la société mère au motif que « lorsqu'un salarié, mis par la société au service de laquelle il est lié par un contrat de travail, est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère ».
La Cour de Cassation ajoute à cet égard que cette obligation n'est pas subordonnée au maintien d'un contrat de travail entre le salarié et la maison mère. La chambre sociale analyse donc la rupture du contrat de travail de la salariée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Cass. Soc. 13 novembre 2008 n°07-41.700
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L'employeur (société française) doit assurer tous ses salariés y compris les salariés détachés à l'étranger et français expatriés contre le risque de la privation d'emploi (l'article L. 5422-13 du Code du travail).
A cet égard, les employeurs situés en France qui détachent ou expatrient leurs salariés à l'étranger doivent cotiser à l'assurance chômage française (ASSEDIC) pour ces salariés.
En outre, la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 18 mars 1993, C. Cournac c/ Société Alsthom International, a conféré à ce principe le caractère de loi de police. Elle a jugé que toute entreprise ayant son siège en France doit affilier au régime d'assurance chômage tout salarié détaché et tout salarié français expatrié.
Des exceptions sont prévues à l'article L. 5424-1 du Code du travail ; il s'agit des employeurs qui gèrent eux-mêmes la charge et la gestion de l'allocation d'assurance (agents du secteur public de l'Etat et des collectivités territoriales, salariés d'entreprises contrôlées par l'Etat, salariés non statutaires des chambres de métiers, du commerce et d'industrie et d'agriculture et fonctionnaires de France Télécom).
Cette obligation d'affiliation à l'ASSEDIC des salariés de sociétés françaises détachés / français expatriés ne doit pas être oubliée par les DRH.
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