Frédéric CHHUM avocat, Défense de salariés, cadres, dirigeants et sociétés

Communiqué de la Cour de cassation relatif à l'arrêt Vivéo n° 1299 du 3 mai 2012 (11-20.741) de la chambre sociale

"Par un arrêt du 3 mai 2012, qui casse une décision de la cour d'appel de Paris, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle, dans la ligne de nombreux précédents, que l'article L.1235-10 du code du travail ne permet d'annuler une procédure de licenciement pour motif économique qu'en cas d'absence ou d'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi et que cette nullité ne peut en conséquence être prononcée au motif que la cause économique du licenciement n'est pas établie.

La cour d'appel ne pouvait donc déclarer nulle la procédure de licenciement sans constater l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi établi par l'employeur.

Cette délimitation du champ de la nullité résulte de la prise en compte de la volonté du législateur qui, par la loi du 27 janvier 1993, entendait faire du plan de sauvegarde de l'emploi le moyen d'éviter des licenciements, l'absence de cause économique n'ouvrant droit qu'au paiement de dommages-intérêts au bénéfice du salarié licencié, en application des articles L. 1235-3 et L.1235-5 du code du travail".

Frédéric CHHUM

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Par décision du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel vient d'abroger le délit pénal d'harcèlement sexuel.

Cette décision s'inscrit dans le cadre d'une Question Prioritaire de Constitutionnalité transmise par la Cour de cassation du 29 février 2012 portant sur l'article 222-33 du Code pénal.

Cet article punissait d'un an de prison d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

1) Pourquoi le délit de harcèlement sexuel a-t-il été abrogé ?

Dans cette affaire, le demandeur contestait sa condamnation pour harcèlement sexuel sur trois employées municipales placées sous son autorité faisant valoir l'imprécision de la définition de l'infraction de harcèlement sexuel.

a) La définition du harcèlement a été allégée en 2002

Introduit dans le Code pénal en 1992 (loi n°92-684 du 22 juillet 1992), le délit de harcèlement sexuel était initialement défini comme « le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne usant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ».

Mais en 2002, dans le but d'harmoniser les définitions pénales des harcèlements sexuel et moral, la loi a supprimé toute référence à une relation hiérarchique et aux moyens par lequel le harcèlement sexuel peut être réalisé.

b) Une définition contraire au principe de légalité des délits et des peines

Dans sa décision du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a considéré que les éléments constitutifs de l'infraction n'étaient pas suffisamment définis.

Ainsi, le Conseil Constitutionnel a considéré que le législateur a manqué à son obligation de précision découlant de l'article 34 de la Constitution et du principe de légalité des délits et des peines résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

2) Les conséquences de cette abrogation immédiate : un vide juridique au pénal

Le Conseil constitutionnel n'a pas jugé utile de différer l'abrogation du délit de harcèlement sexuel.

Par conséquent, cette abrogation immédiate fait tomber "toutes affaires non jugées définitivement à cette date".

Ainsi, ces affaires se termineront par un classement sans suite ou une décision de relaxe.

Le législateur va voter au plus vite une loi pour redéfinir la notion de harcèlement sexuel.

En outre, aucune poursuite nouvelle sur la base de l'article 222-33 du Code pénal ne peut plus être introduite tant qu'un nouveau texte d'incrimination n'aura pas été publié.

3) Un risque d'abrogation du délit de harcèlement sexuel en droit du travail

L'article L.1153-1 du Code du travail définit le harcèlement sexuel comme « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveur de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers ».

Cette définition est extrêmement proche et tout aussi lapidaire que celle du Code pénal.

Il est possible qu'une QPC soit transmise au Conseil Constitutionnel pour faire tomber à son tour l'article L.1153-1 du Code du travail.

Toutefois, le Conseil Constitutionnel pourrait tenir compte des nombreuses précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de cassation.

En effet, le Conseil constitutionnel considère qu'« une infraction qui ne serait pas définie dans un texte de manière claire et précise, peut ne pas entraîner d'inconstitutionnalité si d'autres textes du même domaine ou la jurisprudence ont apporté les éclaircissements permettant de pallier les lacunes du texte contesté ».

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-240-qpc/decision-n-2012-240-qpc-du-04-mai-2012.105618.html

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Un salarié a été engagé le 30 avril 2003 par la société Air Tahiti Nui en qualité de personnel navigant commercial. Il a été licencié pour faute grave, le 30 juillet 2007, au motif d'une consommation de produits stupéfiants.

Dans un arrêt du 1er avril 2010, la Cour d'appel de Papeete a considéré que le licenciement pour faute grave était justifié ; le salarié a régularisé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 27 mars 2012 (10-19915 ), la Cour de cassation confirme le jugement et rejette le pourvoi du salarié.

1) L'argumentation du salarié

Le salarié arguait notamment :

- qu'un fait de la vie personnelle ne peut, à lui seul, constituer une faute du salarié dans la relation de travail ; que le temps d'escale entre deux vols longs courriers constitue un temps de repos relevant de la vie personnelle du salarié ; que dès lors, la consommation de stupéfiants par un personnel navigant commercial pendant un temps d'escale entre deux vols longs courriers ne constitue pas une faute professionnelle justifiant son licenciement disciplinaire ;

- que seul un manquement du salarié à ses obligations professionnelles, dont le juge doit vérifier l'existence, peut justifier son licenciement disciplinaire ; qu'en se déterminant par des motifs généraux et hypothétiques pris du temps parfois très court des escales et de la durée d'élimination des stupéfiants dans le corps, sans rechercher concrètement quelle avait été la durée des escales au cours desquelles le salarié avait consommé des stupéfiants et partant, sans vérifier que le salarié avait effectivement manqué à ses obligations professionnelles interdisant la prise de service sous l'emprise de stupéfiants, la cour d'appel, qui avait constaté que le salarié n'avait jamais été identifié par des tiers ou par ses supérieurs hiérarchiques comme étant dans un état anormal, a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;

- que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, fût-ce pendant la durée limitée du préavis ; qu'en ne constatant pas que la faute commise par le salarié à la supposer exister, et qui résultait d'un fait très ancien et non réitéré justifiait la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

- que ne constitue pas une faute grave une faute ancienne, non réitérée, et qui n'a pas nui à la bonne exécution du travail ; qu'ayant constaté que les seuls faits reprochés au salarié s'étaient déroulés au début de sa carrière et étaient restés sans aucune conséquence effective sur la qualité de son travail, la cour d'appel, en décidant que ces faits constituaient une faute grave, a violé les mêmes textes ;

- que le trouble objectif dans l'entreprise provoqué par un comportement du salarié étranger à l'exécution du contrat de travail ne constitue pas une faute pouvant justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en retenant que le licenciement pour faute grave de l'exposant était justifié par le trouble causé à la société par le salarié résultant de la consommation de drogues dures lors d'escales, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, et excédé ses pouvoirs.

2) Un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail

Dans un attendu de principe, la Cour de cassation relève qu' « un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ».

En outre, la Cour confirme l'arrêt de la Cour d'appel qui avait admis la faute grave du salarié.

Elle relève que le salarié, « qui appartenait au "personnel critique pour la sécurité", avait consommé des drogues dures pendant des escales entre deux vols et retenu que se trouvant sous l'influence de produits stupéfiants pendant l'exercice de ses fonctions, il n'avait pas respecté les obligations prévues par son contrat de travail et avait ainsi fait courir un risque aux passagers ».

La limite vie professionnelle et vie personnelle est difficile à délimiter.

En l'occurrence, cette décision doit être approuvée.

En effet, les juges ont considéré que le salarié se trouvait sous l'influence de produits stupéfiants pendant l'exercice de ses fonctions suite à la consommation de drogues dures pendant les escales entre deux vols et de fait le salarié n'avait pas respecté les obligations prévues par son contrat de travail, ce qui justifiait un licenciement pour faute grave.

Les transporteurs aériens ont une obligation de résultat vis-à-vis des passagers. Les PNC qui sont sous l'influence de drogue dans l'exécution de leur contrat commettent une faute grave.

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Dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a retenu que l'employeur qui soumet un cadre au dispositif du forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (C. trav. art. L. 8223-1).

1) Conditions pour recourir au forfait jours

Rappelons que la mise en place d'un forfait-jours nécessite :

- un accord collectif autorisant le recours au dispositif (C. trav. art. L. 3121-39), et garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

- une convention individuelle constatant l'accord du salarié (C. trav. art. L. 3121-40). Sur ce dernier point, « est insuffisant le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord collectif » (Cass. soc. 31 janvier 2012, n°10-17.593).

A défaut de convention individuelle, le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées (Cass. soc. 29 juin 2011, n°09-71.107).

2) A défaut de convention de forfait jours, le salarié peut aussi obtenir l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

En outre, l'article L. 8221-5 du Code du travail exige la démonstration de l'élément intentionnel de l'employeur pour retenir l'infraction de travail dissimulé.

Il exclut la dissimulation d'emploi salarié lorsque le défaut de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, ce qui est le cas de l'accord collectif autorisant le recours au dispositif.

Dans l'arrêt du 28 février 2012, l'employeur invoquait le fait que la preuve de l'élément intentionnel nécessaire à la caractérisation de l'infraction (Cass. soc. 24 mars 2004, n°01-43.875) n'était pas rapportée en l'espèce.

La Cour de cassation ne suivra pas le même raisonnement. En effet, les juges retiennent que le seul fait d'appliquer le forfait jours au salarié sans lui faire signer la convention individuelle et de ne pas lui payer ses heures supplémentaires, suffit à caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé.

En l'occurrence, le salarié qui a établi qu'il travaillait au-delà de la durée légale du travail a ainsi pu obtenir une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (soit 17 292 € en l'espèce). Il faut préciser que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement déjà perçue.

La jurisprudence retient en effet l'indemnité qui se révèle être la plus favorable au salarié (Cass. soc. 12 janvier 2006, n°04-42.190).

Par cet arrêt, la Chambre sociale renforce donc les sanctions liées au non-respect des conditions d'instauration des forfait-jours, dans la lignée des arrêts sur le droit à la santé et au repos, droit constitutionnellement garanti.

En conclusion :

- Pour les salariés : en l'absence de convention individuelle de forfait jours, ils peuvent réclamer le paiement des heures supplémentaires et l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé ;

- Pour les entreprises : elles doivent au plus vite régulariser des conventions de forfait jours écrites, si celles-ci ont été oubliées dans les contrats de travail.

Frédéric CHHUM

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L'article 14 de la Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 2012 du 21 décembre 2011 (*), a modifié le régime social des indemnités de rupture. La circulaire de l'Acoss du 20 février 2012 précise le mécanisme et les règles dérogatoires en 2012.

1) En 2013

A compter du 1er janvier 2013, la limite d'exclusion des cotisations de sécurité sociale des indemnités de rupture passe de 3 Plafond Annuel de Sécurité Sociale (109.116 euros) à 2 PASS (72.744 euros).

Les indemnités concernées sont celles versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail (notamment, l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, l'indemnité transactionnelle) ou de la cessation forcée d'un mandat social.

2) En 2012

La circulaire rappelle que la limite des 3 PASS, soit 109.116 euros (1 PASS = 36.372 euros) reste en vigueur, en 2012, dans les hypothèses suivantes :

- Indemnités versées en 2012 pour une rupture notifiée en 2012 ou dans le cadre d'un licenciement collectif économique communiqué aux représentants du personnel en 2012, lorsque le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle est supérieur à 2 PASS.

Par exemple, si l'indemnité conventionnelle de licenciement du salarié licencié est de 110.000 euros (donc supérieure à 2 PASS), elle sera exonérée de cotisations sociales dans la limite de 3 PASS, soit 109.116 euros.

Si ce montant est inférieur à 2 PASS, l'indemnité versée sera exclue de l'assiette dans la limite de 2 PASS.

Par exemple, si l'indemnité conventionnelle de licenciement du salarié licencié est de 60.000 euros (donc inférieure à 2 PASS), elle sera exonérée de cotisations sociales.

- Indemnités versées en 2012 pour une rupture notifiée au plus tard le 31 décembre 2011, au plus tard, ou intervenant dans le cadre d'un licenciement économique communiqué avant cette même date.

(*) Article 14 de la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011

« I. ― A la première phrase du douzième alinéa de l'article L. 242-1 du même code, le mot : « trois » est remplacé par le mot : « deux ».

II.-A titre transitoire, par dérogation aux dispositions du douzième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la présente loi, la limite d'exclusion d'assiette visée au même article est fixée à un montant égal à trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3 du même code pour les indemnités versées en 2012 dans les cas suivants :

1° Au titre d'une rupture notifiée le 31 décembre 2011 au plus tard ou intervenant dans le cadre d'un projet établi en application de l'article L. 1233-61 du code du travail et communiqué au plus tard le 31 décembre 2011 en application des articles L. 1233-10, L. 1233-31 et L. 1233-32 du même code ;

2° Au titre d'une rupture notifiée en 2012 lorsque le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle est supérieur à deux fois la valeur annuelle du plafond susmentionné. Dans ce cas, la limite d'exclusion ne peut toutefois excéder le montant prévu soit par la loi, soit par la convention ou l'accord collectif en vigueur au 31 décembre 2011. »

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Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée dans cette affaire.

1) Les faits

Une salariée avait été engagée par la société Westmill International, spécialisée dans les cours de Langue, en qualité de professeur d'anglais, à compter du 23 août 2006, par contrat à durée indéterminée intermittent.

Son contrat lui garantissait 320 heures annuelles de travail ; le salaire horaire était de 16,50 euros bruts, soit un salaire annuel était de 5.280 euros.

Ce CDI intermittent doit être écrit ; il doit prévoir, la qualification du salarié, les éléments de rémunérations, la durée annuelle minimale de travail, les périodes de travail et la répartitions de heures de travail sur ces périodes.

La société n'a plus fourni de travail à compter de novembre 2006 et la salariée n'a plus été rémunérée depuis le 31 décembre 2006.

A plusieurs reprises, la salariée a demandé à la société de lui fournir du travail mais ses demandes sont restées sans réponse.

La société ne lui ayant pas fourni de travail, la salariée a été contrainte de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 15 septembre 2008.

Symétriquement, la salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de faire requalifier cette prise d'acte de rupture du fait des manquements de l'employeur, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) L'arrêt de la Cour d'Appel du 29 février 2012

Par jugement du 1er juillet 2009, le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné la société à payer à la salariée un rappel de salaire, une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement

La société a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes.

Dans un arrêt du 29 février 2012 (Pole 6-9 RG09/06635), la Cour d'appel confirme le jugement du Conseil de prud'hommes.

La Cour d'appel relève que « l'obligation première pesant sur tout employeur est de fournir à son salarié du travail dans les limites et aux conditions contractuellement fixées, obligation d'autant plus importante qu'elle est la juste contrepartie de la rémunération attendue ».

2.1) La société doit payer un rappel de salaire du fait de la non-fourniture de travail

La Cour d'appel relève que :

- « la salariée s'était toujours tenue à la disposition de la société ;

- la salariée n'avait plus été payée depuis janvier 2007 et ses heures travaillées avaient progressivement diminuées ;

- la société n'établissait pas que la salarié avait refusé du travail ».

La Cour d'appel condamne la société à un rappel de salaire de 7.182 euros bruts entre août 2006 et le 15 septembre 2008 (date de prise d'acte de rupture) ainsi que les congés payés afférents.

2.2) La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif

La Cour relève que la non fourniture de travail est « un manquement d'une gravité suffisante, pour avoir justifié la prise d'acte par salariée de la rupture de son contrat de travail du 15 février 2008 ».

Du fait de la requalification de la prise d'acte en licenciement abusif, la salariée obtient de la Cour d'appel :

- une indemnité compensatrice de préavis de 1.833 euros ainsi que les congés payés afférents ;

- une indemnité de licenciement de 376 euros ;

- des dommages intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 6.000 euros ;

- une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

En conclusion, cet arrêt de la Cour d'appel de Paris illustre le fait que l'employeur doit fournir à son salarié le travail convenu, faute de quoi il s'expose à payer un rappel de salaire et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

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Suite à un arrêté du 8 février 2012, un nouveau formulaire de rupture conventionnelle homologuée vient de paraitre.

Il est disponible sur le lien suivant :

. formulaire normal : https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14598.do

. formulaire pour les salariés protégés :https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14599.do

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Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du salarié.

1) Suite à sa démission, le salarié demande le paiement de l'indemnité de non-concurrence prévue au contrat

Monsieur X a été engagé par THALES Services (ci-après « THALES ») sous contrat à durée indéterminée, à compter du 27 août 2007, en qualité d'Ingénieur.

Il a notifié sa démission à la société le 23 août 2010 et son contrat de travail a expiré le 23 novembre 2010, à l'issue d'un préavis de trois mois.

Aux termes de son contrat, le salarié était tenu par une clause de non-concurrence qui lui interdisait de :

- collaborer pour des clients au profit desquels il avait travaillé au cours des douze derniers mois ;

- débaucher le personnel THALES ainsi que les salariés des clients de THALES.

En contrepartie de cette non-concurrence, Monsieur X percevait une indemnité mensuelle correspondant à 50% de sa rémunération, soit 1.471,30 euros bruts, pendant 12 mois.

THALES pouvait dédire le salarié de son obligation de non-concurrence, dans un délai de 8 jours, à compter de la notification de la rupture de son contrat.

Monsieur X ayant démissionné le 23 août 2010, THALES pouvait le dédire de l'obligation de non-concurrence au plus tard le 31 août 2010. Pourtant, elle n'en a rien fait.

Se rendant compte qu'elle avait laissé passer le délai, THALES a tenté de rattraper son erreur : le 27 septembre 2010, elle a remis au salarié une lettre en main propre, dans laquelle elle affirmait qu'elle lui avait adressé un courrier, le 27 août 2010, le déliant de la non-concurrence.

Pour sa part, Monsieur X considérait que la rémunération de la clause de non-concurrence lui était due puisqu'il n'a jamais reçu de lettre le déliant de la clause dans le délai de dédit de 8 jours.

Monsieur X a obtenu du Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt, statuant, en référé, le 4 mars 2011, la condamnation de la Société THALES, à verser 4. 464 euros, à titre d'indemnité de non-concurrence pour les mois de décembre 2010 à février 2011 ainsi que l'indemnité de congé payé afférente.

Monsieur X a saisi le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt au fond, en paiement de l'indemnité de non-concurrence restant due.

2) THALES doit payer l'indemnité de non concurrence au salarié

Dans un jugement du 26 janvier 2012 (RG : 10/02123), le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt fait droit à la demande du salarié en paiement de l'indemnité de non-concurrence restant due.

En effet, dans une décision parfaitement motivée, le Conseil de prud'hommes constate que :

« THALES peut se décharger de l'indemnité de non-concurrence en libérant Monsieur X, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les 8 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail.

La lettre de démission de Monsieur X a été reçue par la société THALES le 23 août 2010 et que celle-ci, si elle souhaitait le délier de sa clause de non concurrence, pouvait le faire au plus tard le 31 août 2010.

THALES affirme avoir délié Monsieur X de sa clause de non-concurrence par courrier simple daté du 27 août 2010.

La Responsable des Ressources Humaines de THALES remet en main propre à Monsieur X la lettre de libération de la clause de non-concurrence qu'elle lui aurait envoyée le 27 août 2010 et qu'elle annotait de la façon suivante : « copie du courrier envoyé le 27 août 2010 à domicile et remis en main propre ce jour le 27 septembre 2010 .

Le Conseil ne peut déduire d'une pièce, produite par THALES, portant une date de création et de modification du 27 août 2010, que la lettre de libération de la clause de non-concurrence y était associé et a fortiori qu'elle a été envoyée.

THALES ne rapporte pas la preuve que son courrier du 27 août 2010 libérant Monsieur X a bien touché son destinataire. ».

Au final, le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a condamné THALES à payer au salarié :

- 13.392, 12 € bruts au titre du reliquat de la prime de non-concurrence ;

- 1.339, 21 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- 950 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Ainsi, cette solution est conforme à la jurisprudence classique de la Cour de cassation en matière de dénonciation de clause de non-concurrence.

Elle a le mérite de rappeler aux employeurs qu'ils doivent faire preuve d'une extrême vigilance lorsqu'ils souhaitent renoncer à la clause de non-concurrence.

Frédéric CHHUM

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L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

1) Une avocate tient une rubrique juridique au magazine Auto Plus

La société EMAS, éditrice du magazine Auto plus comporte une rubrique juridique confiée à un avocat.

Elle a fait appel de juin 1996 à décembre 2003 à Mme X., avocate.

Cette dernière a saisi le 11 décembre 2003, la juridiction prud'homale de demandes tendant à ce que sa collaboration soit requalifiée en contrat de travail et à ce que certaines sommes lui soient allouées.

Par jugement du 7 février 2006 le conseil de prud'hommes de Paris a accueilli ses demandes.

Toutefois dans un arrêt du 5 novembre 2009 la Cour d'appel de Paris a jugé que la juridiction prud'homale n'était pas compétente ; cet arrêt est rendu après renvoi de cassation (Cass. Soc. 19 décembre 2007 n° 07-40.384).

Dans un arrêt du 7 décembre 2011 (N°10-10192), la Cour de cassation rejette le pourvoi de l'avocate.

2) La position de l'avocate pour infirmer l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

L'avocate plaidait que :

- la « Cour d'appel avait laissé sans réponse ses conclusions, qui ne se prévalait non pas d'une qualité de journaliste professionnel mais distinctement de celle de collaboratrice directe du magazine au sens de l'article L. 7111-4 du code du travail »;

-« bénéficie de la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste professionnel, le journaliste pigiste non professionnel qui, en raison de sa contribution permanente et régulière, doit être qualifié de collaborateur direct de la rédaction d'un magazine ; elle indiquait que la Cour d'Appel ne pouvait, après avoir relevé comme établi et non sérieusement contesté qu'elle apportait à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière à la publication du magazine Auto plus, retenir qu'elle ne pouvait invoquer une présomption de salariat sans méconnaître la portée de ses propres constations et violer l'article L. 7111-4 du code du travail » ;

- « la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste pigiste subsiste, quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ; qu'en retenant néanmoins qu'elle ne pouvait bénéficier de la présomption de salariat dès lors qu'elle était rémunérée "à la pige, c'est-à-dire à la tâche", la Cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7112-1, alinéa 2, du code du travail » ;

Néanmoins, la Cour de cassation ne suivra pas l'argumentation de l'avocate.

3) L'avocat ne peut pas être journaliste professionnel s'il ne tire pas de cette activité le principal de ses ressources

Aux termes de l'article L. 7111-3, alinéa 1, du code du travail, est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources.

Selon l'article L. 7111-4 du même code "Sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle".

La Cour de cassation ajoute que « ne peut avoir la qualité de journaliste professionnel que celui qui apporte à l'entreprise de presse une collaboration constante et régulière et qui en tire l'essentiel de ses ressources ».

Or, l'avocate, bien qu'apportant à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière, ne tirait pas de cette collaboration l'essentiel de ses ressources, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre au statut de journaliste professionnel et au bénéfice de la présomption de salariat prévue à l'article L. 7112-1 du code du travail.

En conclusion, la position de la Cour de cassation est restrictive pour accorder la qualité de journaliste professionnel au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail.

Pour être journaliste professionnel, encore faut-il en tirer le principal de ses ressources.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Le secteur SYNTEC a été un secteur des plus innovants en ce qui concerne les forfaits jours lorsque ces derniers sont apparus avec la loi sur les 35 heures.

A cet égard, le secteur SYNTEC est un secteur dans lequel les salariés travaillent beaucoup et les employeurs sont souvent tentés d'appliquer un forfait jours.

En l'occurrence, dans l'arrêt de la Cour de cassation du 3 novembre 2011 (n°10-14637), il s'agissait d'un salarié sous forfait jours, position 2.2, qui réclamait un rappel de salaire sur la base du salaire applicable aux salariés sous forfait jours, de la position 3 de la grille de classification annexée à la convention collective.

En effet, aux termes de la Convention collective SYNTEC, les collaborateurs susceptibles de conclure une convention de forfait en jours doivent obligatoirement disposer d'une grande latitude dans l'organisation de leur travail et dans la gestion de leur temps et doivent également bénéficier de la position 3 de la convention collective (en général les positions 3.2 et 3.3, et dans certains cas 3.1) ou avoir une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale , ou être mandataire social (accord du 22 juin 1999).

La Convention Syntec précise que pour prétendre à la position 2.3, les ingénieurs ou cadres doivent avoir au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier.

En l'espèce, M. X... avait été engagé par la société Linedata services ingénierie, le 5 juillet 2001 en qualité de consultant, position II.2, coefficient 130 de la classification de la convention collective Syntec. Il avait conclu une convention de forfait en jours.

Il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire fondée sur la reconnaissance de la position 3 de la grille de classification annexée à la convention collective.

Il plaidait qu'étant sous forfait jours, il pouvait prétendre à la rémunération minimale de la Convention collective applicable aux cadres position 3.1

La Cour d'appel de Versailles avait été dans son sens ; elle vait retenu que le salarié a été engagé en qualité de cadre autonome et que la durée de son travail était comptabilisée en forfait jours, sur la base de deux cent treize jours par an.

La Cour d'appel de Versailles a considéré qu'il devait nécessairement être classé, dès son embauche, à la position 3.1 et non à la position 2.2, et ce peu important que l'intéressé ne possède pas les six années d'expérience prévues par la convention collective pour être classé à la position 2.3, et donc a fortiori à la position 3.1, cette condition ne faisant pas obstacle à ce que l'employeur fasse bénéficier un salarié de la classification 3.1, même s'il ne remplit pas ladite condition.

La Cour de cassation ne suit pas ce raisonnement.

La Cour de cassation censure la Cour d'appel de Versailles ; la Haute Juridiction relève que le salarié qui avait moins de six ans de pratique en qualité de cadre, ne pouvait être classé à la position 3.1, ce dont il se déduisait qu'il n'était pas susceptible de relever du régime du forfait jours qui lui avait été appliqué.

En conclusion :

- Le salarié qui avait moins de 6 ans de pratique ne pouvait pas prétendre à la position 3.1 dans la Convention collective Syntec ;

- il ne pouvait pas non plus relever du régime de forfait jours qui lui avait été appliqué ;

- Le salarié, ne pouvant pas relever du forfait jours, il pourra néanmoins, obtenir le paiement des éventuelles heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures (la charge de la preuve lui incombera).

Frédéric CHHUM

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Madame X a été engagée le 2 janvier 2001 par la société Spécifique JLP en qualité de journaliste à temps partiel, puis à temps complet à compter de l'année 2002.

Le 22 décembre 2006, l'employeur a proposé à Madame X de modifier son contrat de travail en réduisant son temps de travail à deux jours par semaine.

La salariée a refusé cette proposition par lettre du 1er février 2007, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 27 mars suivant en reprochant notamment à la société Spécifique JLP d'avoir réduit son salaire en janvier puis en février 2007 malgré son refus de travailler à temps partiel.

1) Les faits et l'arrêt d'appel de Riom du 5 mai 2009

Invoquant le caractère abusif de la rupture, le 13 août 2007, Madame X a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 7 septembre 2007 ;

La Cour d'appel de Riom a débouté la salariée de ses demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; à cet égard, les juges ont retenu que postérieurement à sa prise d'acte du 27 mars 2007, la salariée avait continué à travailler pour la société Spécifique JLP en transmettant des articles en avril et mai 2007 et en participant à une réunion le 22 mai 2007.

La Cour d'appel a considéré que « tant la salariée que l'employeur ont renoncé aux effets de la prise d'acte et que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'au licenciement prononcé le 7 septembre 2007 ».

2) La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel de Riom

Toutefois, dans un arrêt du 26 octobre 2011 (N°09-42708), la Cour de cassation censure la Cour d'appel.

Elle rappelle que « la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, qui entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, ne peut être rétractée ».

Elle constate qu'alors que la rupture du contrat de travail avait été provoquée par la prise d'acte, il appartenait à la Cour d'appel, de rechercher si, peu important le comportement postérieur de la salariée et de l'employeur, les faits invoqués par la demanderesse justifiaient sa prise d'acte à la date du 27 mars 2007.

Cette décision est conforme à la jurisprudence existante à savoir que :

- La prise d'acte ne peut pas être rétractée ;

- En cas de licenciement postérieurement à une prise d'acte, le juge doit vérifier si la prise d'acte était ou non justifiée ; il n'a pas à étudier le motif de licenciement.

3) Les conséquences de la prise d'acte

Si la prise d'acte est jugée :

- justifiée, la prise d'acte a les effets d'un licenciement abusif : le salarié perçoit les indemnités de rupture (préavis, congés payés et indemnité conventionnelle de licenciement) ainsi que des dommages intérêts pour licenciement abusif ;

- abusive, la prise d'acte a les effets d'une démission et le salarié peut être condamné à des dommages intérêts du montant du préavis.

Enfin, il faut rappeler qu'en cas de prise d'acte de rupture par un salarié, celui-ci ne perçoit pas le chômage. Elle doit être utilisée avec prudence et parcimonie

Frédéric CHHUM

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Dans un jugement prononcé le 8 novembre 2011 (RG 10/09363), le Conseil de prud'hommes de Paris a condamné Royal Bank of Scotland à payer à une auditrice un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

Maître Frédéric CHHUM était l'avocat de la salariée.

La salariée avait été licenciée dans le cadre d'un PSE mis en oeuvre en fin 2009.

Devant les prud'hommes, l'auditrice contestait son reclassement dans le cadre du PSE, réclamait un rappel de bonus et considérait que RBS avait violé la priorité de réembauchage.

Elle n'a pas eu gain de cause sur le reclassement mais a obtenu la condamnation de RBS à lui payer un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

1) Sur le rappel de bonus "discrétionnaire"

La salariée plaidait qu'elle avait eu de meilleurs notes à ses évaluations que ses collègues (3.6 contre 3 pour ses collègues).

Pourtant, ses collègues avaient perçu un bonus plus élevé qu'elle.

La salariée a fait une réclamation à la RH qui lui a rétorqué que le bonus était « discrétionnaire ».

La salarié plaidait sur la base de la jurisprudence de la Cour de cassation du 30 avril 2009 (07-40527) dans laquelle elle a jugé qu'au vu du principe « à travail égal, salaire égal » le seul fait qu'une prime soit laissée à la libre appréciation de l'employeur, ne justifie pas une différence de rémunération.

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation avait jugé que : "Ne constitue pas un élément objectif et pertinent susceptible de justifier une différence de rémunération au regard du principe "à travail égal, salaire égal", l'exercice de son pouvoir discrétionnaire allégué par l'employeur pour décider, sans autre motif, d'attribuer ou non à ses salariés, une prime annuelle variable dont il fixe seul le montant.

Encourt dès lors la cassation, l'arrêt qui justifie les différences de rémunérations existant entre des salariés effectuant un travail de valeur égale, par le seul fait que la prime litigieuse a le caractère d'une gratification laissée à la libre appréciation de l'employeur."

En l'occurrence, la RH de RBS indiquait que le bonus était « discrétionnaire ».

Le Conseil de prud'hommes a suivi le raisonnement de la salariée qui a obtenu 5.000 euros au titre du rappel de bonus.

2) Sur la violation de la priorité de réembauchage

La salariée a sollicité la priorité de réembauchage.

Pourtant la société n'a pas proposé aucun emploi à la salariée alors qu'il y avait des postes de disponibles, notamment un poste de spécialiste anti blanchiment.

Le Conseil de prud'hommes a condamné Royal Bank of Scotland à verser à l'auditrice une indemnité qui ne peut être inférieure à 2 mois de salaires conformément à l'article L.1235-13 et 14 du Code du travail, soit 8.062 euros.

Frédéric CHHUM

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Big Brother is watching you! (Big Brother vous regarde!)

La géolocalisation permet de positionner un objet (une personne, etc) sur un plan ou une carte à l'aide de ses coordonnées géographiques.

La géolocalisation se généralise ; à titre d'exemple, Facebook a créé un système de géolocalisation qui permet à "ses amis" de savoir où vous êtes et où vous allez.

Dans un arrêt du 3 novembre 2011 (10-18036), la Cour de cassation a jugé que la géolocalisation d'un salarié est licite si et seulement si elle est utilisée par l'employeur pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

En revanche, en cas de mise en place par l'employeur, d'un système de géolocalisation illicite, en l'occurrence, pour contrôler la durée du travail d'un salarié, celui-ci peut valablement prendre acte de la rupture et obtenir outre les indemnités de rupture des dommages intérêts pour licenciement abusif.

1) La géolocalisation d'un salarié n'est autorisée qu'à certaines conditions

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnés au but recherché (article L. 1121-1 du code du travail).

L'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen ; c'est donc un système de contrôle de la durée du travail qui ne peut être que subsidiaire.

Par ailleurs, un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur que pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

2) La géolocalisation illicite d'un salarié permet au salarié de prendre acte valablement de la rupture de son contrat de travail et donc obtenir la requalification de la rupture en licenciement abusif

Dans un arrêt du 3 novembre 2011, n°10-18036), la Cour de cassation a considéré que cette géolocalisation n'était pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail.

En l'occurrence, aux termes de son contrat de travail, le salarié était libre d'organiser son activité selon un horaire de travail de 35 heures.

A cet égard, il devait respecter le programme d'activité fixé et rédiger un compte rendu journalier précis et détaillé de son activité ; ceci permettait de faire preuve de l'activité du salarié.

En l'occurrence, si le dispositif avait été porté à la connaissance du salarié, ce dispositif avait été utilisé à d'autres fins.

Dès lors, l'utilisation abusive de la géolocalisation constituait un manquement suffisamment grave justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux tords de l'employeur.

La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif et permet au salarié d'obtenir les indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité conventionnelle de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 12 octobre 2011 (n°10-26699), la Cour de cassation a jugé que la Commission arbitrale des Journaliste n'est pas compétente pour déterminer l'indemnité de licenciement d'une salariée, Secrétaire Générale, de l'association de l'Ecole Supérieure de Journalisme, puisque cette dernière n'est pas journaliste au sens du code du travail, même si elle bénéficiait de la Convention collective des Journalistes, qui lui était appliquée volontairement par l'Association.

1) La compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La Commission arbitrale n'est compétente que pour les journalistes professionnels

Une salariée, Secrétaire générale, de l'association Ecole supérieure de journalisme (ESJ) en qualité de secrétaire générale avait été licencié pour inaptitude, après 30 années de services.

La Cour d'appel de Douai avait jugé le licenciement abusif et avait retenu que la salariée relevait de l'application de la convention collective des journalistes pour le calcul de l'indemnité de licenciement et l'a renvoyé à saisir la Commission arbitrale des journalistes pour le calcul de cette indemnité.

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel en considérant que « si une application volontaire de la convention collective des journalistes, au bénéfice d'un salarié qui n'exerce pas cette activité, ouvre droit au paiement de l'indemnité de licenciement déterminée par l'article L. 7112-3 du code du travail, dont l'article 44 de ladite convention précise l'assiette, elle n'a pas pour effet de soumettre le litige auquel donne lieu cette indemnité au pouvoir de la commission arbitrale des journalistes prévue par l'article L. 7112-4 de ce code ».

Cette décision est parfaitement justifiée.

A cet égard, l'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989), un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X), un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

En l'occurrence, même si la secrétaire générale de l'Association ESJ bénéficiait de la convention collective des Journalistes ; elle lui était appliquée à titre volontaire.

En revanche, en sa qualité de secrétaire générale, non journaliste, elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 7112-4 du code du travail, qui prévoit, au-delà de 15 années de services, la fixation de l'indemnité de licenciement par la Commission Arbitrale des Journalistes.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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e-mail : chhum@chhum-avocats.com

Depuis le 16 octobre, 2011, Le Dee Jay est rebaptisé "platiniste" par l'Administration française (JO 16 octobre 2011, p.17524).

En effet, la Commission générale de terminologie et de néologie, a francisé 30 nouveaux mots utilisés dans la Communication, la Publicité et l'Audiovisuel (Le Monde 20 octobre 2011 : Ne dites pas à David Guetta qu'il est devenu platiniste).

La publication des nouveaux termes au Journal Officiel, rend "leur emploi obligatoire, à la place des équivalents étrangers, pour les services de l'Etat et les établissements publics".

Il n'en demeure pas moins que le platinistse à l'instar est présumé, salarié artiste du spectacle.

A cet égard, dans un arrêt du 14 octobre 2009 (n°08-42908), la Chambre Sociale de la Cour de cassation a considéré qu'un disc jockey (DJ) était un artiste du spectacle, soumis à une présomption de salariat, en vertu de l'article L.7121-3 du Code du travail.

1) Les faits

En l'espèce, Monsieur X... effectuait des prestations en qualité de DJ pour la célèbre boîte de nuit « Les Bains ».

L'enseigne, exploitée par la société FBO dans le cadre d'un contrat de location-gérance avec la société Vima. A la société FBO a succédé la société Royal Colisée dans la location-gérance de cet établissement.

M.X..., qui effectuait des prestations pour la société FBO, a été engagé, à compter du 25 février 2004, par la société Royal Casino, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel avec une période d'essai d'une durée d'un mois, renouvelable.

Durant la période d'essai, la société a mis fin au contrat.

Le 26 janvier 2004 et le 23 juin 2005, les sociétés FBO et Royal Casino ont été mises en liquidation judiciaire.

Monsieur X... saisit la juridiction prud'homale. Il estimait en effet être lié à la société FBO par un contrat de travail, transféré dès lors à la société Royal Casino.

Par conséquent, la période d'essai était illicite, et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, il demandait à ce que soient fixées au passif de la procédure collective de la société FBO diverses créances à titre de rappel de salaire, de congés payés et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La cour d'appel rejeta sa demande, estimant qu'il n'y avait aucun contrat de travail liant la société à lui.

Il forma alors un pourvoi en cassation.

2) Le Disc Jockey (DJ) est un artiste du spectacle

La cour d'appel rejeté la demande de Monsieur X....

En effet, elle a estimé que celui-ci ne bénéficiait pas du statut de DJ « résident » sur son Pass, mais seulement la simple mention de « disc jockey ». Que dès lors, ne disposant d'une telle mention sur son Pass, son travail n'avait qu'un caractère ponctuel.

Par ailleurs, l'intéressé ne présentait aucun contrat de travail écrit, aucun bulletin de salaire, ni preuve du versement d'une rémunération régulière, sous quelque forme que ce soit, impliquant un travail régulier, effectué dans le cadre d'un lien de subordination avec la Société FBO.

En l'espèce, la Chambre Sociale censure les juge du fond, et affirme quant à elle que tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans les conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

La Haute juridiction reconnaît clairement (à notre connaissance pour la première fois) que le disc jockey est bien un artiste du spectacle.

3) La nécessaire vérification des conditions d'exercice de la prestation artistique fournie

On retient également de cet arrêt du 14 octobre 2009 que les juges du fond se doivent de vérifier les conditions dans lesquelles l'artiste exerce son travail.

En effet, aux termes de l'article L.7121-3 du Code du Travail : « tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de son contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

La Cour de cassation ayant reconnu au disc-jockey le statut d'artiste du spectacle, il dispose donc d'une présomption de salariat.

De ce fait, la cour aurait dû rechercher non pas s'il présentait les caractéristiques inhérentes au contrat de travail, mais s'il exerçait une activité impliquant son inscription au registre du commerce.

Si cela avait été le cas, et qu'il avait exercé sa prestation dans des conditions nécessitant une inscription au registre de commerce, il aurait alors été soumis au régime des travailleurs indépendants.

En pratique, cela peut être le cas pour des artistes animateurs, qui possèdent leur propre société de production.

En conclusion, Platiniste ou Dee Jay, ils sont salariés, artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

avocat à la Cour

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Dans un arrêt du 20 octobre 2011, la Cour d'appel de Paris (Pole 6 Chambre 5, RG 10/05998, x c / Atland SAS) a octroyé à un agent commercial une indemnité de rupture de 12 mois de rémunération (30.000 euros), pour un agent commercial qui possédait 2 années d'ancienneté.

Aux termes de l'article L.134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Il résulte de l'article L.134-13 du Code de commerce que la réparation prévue à l'article L. 134-12 du code de commerce n'est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent ... ;

3° Selon un accord avec le mandat, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.

Le montant de l'indemnité prévue par les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce est évalué souverainement par les tribunaux (2). Toutefois, l'usage est de retenir 2 années de revenus (1).

1) L'évaluation de l'indemnité de rupture à 2 années de revenus

Il est d'usage de retenir 2 années de commissions en cas de préjudice subi du fait de la rupture d'un contrat d'agent commercial.

A cet égard, l'article L. 134-5 du Code de commerce précise qu'une commission est « tout élément de rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires ».

A titre d'exemple, dans un arrêt de la Cour d'Appel de Caen du 10 septembre 1998 (RG : 9604212), il a été admis que « l'indemnité, que la société Bouvet doit être condamnée à payer, doit être fixée, conformément aux usages unanimement admis, à deux années de commissions ».

De même, par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 23 janvier 1996 (Juris-Data n°040979), il a été décidé que « le mandataire révoqué a droit à une indemnité compensatrice conformément à l'article 12 de la loi [du 25 juin 1991], celle-ci étant basée, selon l'usage, sur deux années de commissions brutes ».

Néanmoins, toute clause contractuelle tendant à prévoir un mode particulier d'évaluation est réputée non écrite (notamment Cass.com., 17 juin 2003, Bull.civ.IV, n°99, p.110, RJDA 12/03, n°1170 : rejet de la clause prévoyant que 0,55% du chiffre d'affaires serait versé à l'agent en cours d'exécution du contrat à titre d'indemnité de clientèle en contrepartie de la renonciation de ce dernier à réclamer une indemnité de clientèle en cas de rupture ou cessation du contrat).

Par ailleurs, la question s'est posée de savoir, lorsque l'agent perçoit une rémunération fixe complétée par des commissions, si le juge devait tenir compte des commissions mais également de la rémunération fixe.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2008 a répondu par l'affirmative en considérant que « l'indemnité doit être calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de diligenter selon leur nature » (Cass.com., 26 mars 2008, n°07-10286).

2) L'indemnité de rupture est appréciée souverainement par les juges du fond (CA Paris 20 octobre 2011)

Dans un arrêt du 4 mars 2010, le Tribunal de commerce de Paris a dû apprécier le montant du préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Atland SAS.

En effet, le 1er septembre 2006, Monsieur X avait conclu avec la Société Atland SAS, société de promotion commerciale, un contrat d'agent commercial à durée indéterminée.

Ce contrat prévoyait notamment une rémunération composée d'un fixe de 2.500 euros HT et d'une commission de 1 euros HT du mètre carré hors oeuvre net pour les opérations de promotion de logements neufs et 2 euros HT pour les opérations de rénovation.

De plus, à l'article 8 de ce contrat, il était prévu qu'en cas de cessation de ses relations avec le Mandant, l'Agent ait droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité sera calculée selon les usages de la profession d'agent commercial.

Or, deux ans plus tard suivant la signature de son contrat, Monsieur X a été convoqué à un entretien, par la société Atland SAS, ayant pour objet la rupture de son contrat d'agent commercial. Puis, cette rupture a été notifiée par courrier en le dispensant de ses 2 mois de préavis.

Dès lors, Monsieur X a mis en demeure la Société Atland SAS afin d'obtenir le paiement de son indemnité de fin de contrat par la Société Atland SAS, puis n'obtenant pas satisfaction, il a saisi le Tribunal de commerce.

La question posée au Tribunal de Commerce de Paris était donc de savoir si Monsieur X pouvait obtenir le paiement de son indemnité de rupture correspondant à deux années de commissions.

Le Tribunal de commerce de Paris a répondu de façon nuancé en estimant que « le préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Y sera réparé par le versement d'une somme égale à un an de revenus, soit une sommer de 30.000 euros que le tribunal condamnera la Société Atland SAS à verser à Monsieur X avec intérêts au taux légal à compter de la date de mise à disposition de la présente décision ».

En outre, le Tribunal a reconnu le principe de l'indemnité. Toutefois, comme Monsieur X n'a perçu aucune commission au cours de son mandat et que ce dernier ne produisait aucune pièce qui permettait au Tribunal d'apprécier le montant d'éventuels revenus futurs, les juges du fond ont considéré, en ces circonstances, que la réparation du préjudice s'évaluait à un an de revenus, soit 30.000 euros et non à 2 ans de revenus, soit 60.000 euros.

En tout état de cause, bien qu'en principe, il soit souvent retenu une indemnité de 2 ans de revenus à titre de réparation, le Tribunal a, dans cette espèce, usé de son pouvoir d'appréciation pour fixer à seulement à un an de salaires le préjudice subi par l'agent.

La société Atland a fait appel du jugement ; la Cour d'appel de Paris confirme le jugement du Tribunal de Commerce de Paris dans un arrêt du 20 octobre 2011.

La Cour d'appel de Paris relève notamment que :

« Les parties sont d'accord sur le principe du droit de l'agence commercial à une indemnité de rupture mais sont en désaccord sur le montant.

L'article L. 134-12 du code de commerce qui est repris dans le contrat d'agent commercial, dispose qu'en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ; cette indemnité de rupture doit réparer le préjudice résultant de la perte pour l'avenir des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle commune. (...)

Il est d'usage de calculer l'indemnité de cessation du contrat sur la base de la moyenne des trois dernières années d'exercice normal du contrat ; cependant, d'une part, il n'y a pas eu trois années d'exercice, d'autre part, Monsieur X, ne justifie d'aucune commission, perçue pendant la durée de son mandat, le seul élément produit permettant d'apprécier ses revenus étant le compte de résultat fiscal pour l'année 2007 faisant apparaître, des recettes encaissées de 30.000 euros, ce qui correspond à l'honoraire fixe prévu au contrat.

Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de confirmer le montant de 30.000 euros alloué par les premiers juges, les circonstances de la cause, ci-dessus rappelés ne permettant pas d'allouer à Monsieur X, une indemnité correspondant à deux ans de revenus comme cela est d'usage».

Force est de constater que cet arrêt se révèle plutôt favorable aux agents commerciaux.

En effet, malgré une courte ancienneté (en l'espèce 2 ans) dans la Société, ces derniers semblent pouvoir bénéficier d'une indemnité de rupture égale au moins à un an de rémunération.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tel : 01.42.89.24.48

e-mail :chhum@chhum-avocats.com

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris (Pole 6-8, RG 10/06725) du 15 septembre 2011 est remarquable.

Il mérite l'attention de tous les salariés, intermittents du spectacle mais aussi de leurs employeurs.

La spécificité de cet arrêt est que le Ministère Public est intervenu à l'audience pour défendre la cause du salarié. Il faut saluer les conclusions du Ministère Public.

1) Les faits

Un salarié, intermittent du spectacle, avait été engagé le 2 avril 1991 suivant contrat à durée déterminée, par France 3 (France Televisions), en qualité de Chef opérateur prise de son, statut cadre.

Il a bénéficié d'une succession de contrats à durée déterminée avec le même employeur, et dans les mêmes fonctions, étant rémunéré au cachet selon le statut d'intermittent du spectacle.

Il a candidaté une dizaine de fois auprès de la direction de la chaîne afin d'obtenir la régularisation de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en vain.

Le 10 avril 2009, le syndicat SNRT CGT, saisissait, sur le fondement de l'article L.1245-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes de Paris aux fins, notamment, d'obtenir au bénéfice du salarié :

- la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, depuis l'origine, soit le deux avril 1991 ;

- la reconstitution de sa carrière en termes de rappel de salaire et accessoires de salaire dans la limite de la prescription quinquennale ;

- l'indemnisation du préjudice de précarité dans laquelle il avait été maintenu abusivement.

Alors que le salarié était en cours de contrat à durée déterminée au moment de la saisine du conseil de prud'hommes, France 3 ne lui a ensuite plus fourni de travail, à compter du 15 mai 2009.

En cours de procédure, le syndicat SNRT CGT a formulé une demande additionnelle tendant à la poursuite de la relation de travail, requalifiée en contrat à durée indéterminée.

2) Le jugement de départage du 15 juillet 2010

Par décision de départage du 15 juillet 2010, le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement chambre 3, a requalifié les contrats de travail à durée déterminée du salarié, en contrat à durée indéterminée à compter du 2 avril 1991 et dit que le contrat à durée indéterminée avait pris fin le 15 mai 2009.

Toutefois, le conseil de prud'hommes, estimant que le salarié, non lié par une clause d'exclusivité, n'était pas resté en permanence à la disposition de la société entre deux engagements et n'était pas non plus, alors, dans une situation de dépendance économique à son égard, ayant bénéficié des indemnités de chômage, et pouvant librement contracter avec d'autres employeurs, a débouté le syndicat SNRT CGT de la demande de rappel de salaire.

Le conseil de prud'hommes « ayant en outre relevé qu'il apparaissait que le salaire effectivement perçu par M. Patrice H. au cours des années 2004 à 2009 avant sa demande de requalification, avait été constamment supérieur à celui qu'il aurait reçu en tant que titulaire augmenté de la prime d'ancienneté applicable, l'a débouté de ses demandes de rappel sur les accessoires de salaire ».

Enfin, le conseil de prud'hommes a « dit que l'employeur, qui n'avait plus fourni de travail et plus payé les salaires à l'expiration du contrat à durée déterminée ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, était responsable de la rupture, 15 mai 2009, sans que le salarié puisse exiger, en l'absence de dispositions le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, sa réintégration dans l'entreprise ».

3) L'arrêt de la Cour d'appel de Paris

3.1) Les demandes du syndicat

Le Syndicat a fait appel du jugement ; il demandait à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (...) mais de l'infirmer pour le surplus et de :

- dire que la requalification prend effet au 2 avril 1991, et condamner France Télévisions à payer au salarié une indemnité de requalification ;

- dire qu'en l'absence de rupture, la relation de travail, ainsi requalifiée, s'est poursuivie et condamner France Télévisions à payer au salarié, pour la période d'avril 2004 jusqu'au jour de l'audience de la cour d'appel les sommes suivantes :

.173 774 € de rappel de salaire

.28 575 € à titre de rappel de prime d ancienneté ou, à titre subsidiaire, 8 150 €,

.14 596 € à titre de rappel de primes de fin d année

.2445 €à titre de rappel de complément de prime de fin d'année.

3.2) La position du Ministère Public

Le Ministère public a tout d'abord « soutenu que l'ancienneté des relations contractuelles et la succession des contrats à durée déterminée avaient non seulement pour effet mais bien pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise, sans que, s'agissant d'un preneur de son, le moyen tiré de l'incertitude de la programmation, ne puisse être utilement invoqué par l'employeur, le caractère par nature temporaire de l'emploi ne pouvant se déduire de la durée limitée des périodes de travail résultant de l'organisation inhérente à certaines activités telles que la production audiovisuelle ».

Il indique qu' « aucune justification particulière, spécifique et convaincante, n'est avancée s'agissant des techniciens preneurs de son, susceptible de constituer la raison objective s entendant de l existence d éléments concrets, de recourir à une succession de contrats à durée déterminée ».

« Sur le point de savoir si la non exécution des obligations incombant à l'employeur doit s'analyser en un licenciement, le Ministère public, après avoir rappelé qu'une requalification intervenue en cours de contrat à durée déterminée, en cas de rupture à son initiative, oblige l'employeur au respect des règles régissant le licenciement, soutient qu'il y aurait incohérence à faire produire des effets différents à un même comportement de l'employeur, pour la seule raison que cette requalification par le juge serait intervenue après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, alors que la requalification produit ses effets, rétrospectivement, à la date de conclusion du contrat requalifié et que le bénéfice, prioritairement recherché par l'employeur qui recourt abusivement à un contrat à durée déterminée, est précisément d'éluder l'application des règles relatives au licenciement ».

« Pour le Ministère public, la requalification sanction qu'impose la fraude à la loi exige en réalité que ces effets rétroactifs remontent à la date de la conclusion du premier contrat à durée déterminée, l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée ne pouvant permettre à l'employeur de mettre fin à ses obligations sans respecter les règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, ce dont il déduit que le contrat s'est en conséquence poursuivi.

Enfin, le Ministère public rappelle que la violation d'une liberté fondamentale dans la mise en oeuvre d'un licenciement justifie l'annulation de celui ci et la réintégration du salarié.

Or, à défaut de précisions convaincantes sur la cause réelle qui aurait pu déterminer la société à mettre fin à la succession de contrats à durée déterminée passés avec le salarié, le Ministère public considère que, si ce licenciement est intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail, il parait bien entraver, voire compromettre, l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte.

Le Ministère public souligne en outre l'importance des droits et libertés que la règle violée tend à protéger, en l'espèce, un recours abusif aux contrats à durée déterminée, comportement que la loi pénale réprime. »

3.3) La Motivation de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

a) Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

La Cour tranche le caractère justifié, ou non, du recours aux contrats d'usage à durée déterminée pour les fonctions de chef opérateur prise de son.

Elle relève que le salarié « a occupé, dans le cadre de chacun des contrats à durée déterminée exécutés pour la société France Télévisions, des fonctions de chef opérateur son, fonctions à caractère avant tout technique, pour lesquelles l'apport personnel du preneur de son, au delà de sa qualité technique est limité, mais fonctions indispensables pour la réalisation de toute production audiovisuelle de quelque nature qu'elles soient, - émissions, reportages, séquences d'informations et d'actualité etc., notamment pour des journaux télévisés ou des magazines» .

Il « a, de toute évidence, occupé, à travers ses différents contrats à durée déterminée, un emploi permanent correspondant à l'activité normale de l'entreprise, et répondant à un besoin structurel de celle ci, aucun caractère par nature temporaire du dit emploi n'étant démontré par l'employeur ».

La Cour considère « que les dits contrats à durée déterminée justifient aussi une requalification en contrat à durée indéterminée pour des raisons de forme ».

Or, la Cour relève que « l'employeur ne produit aucun des contrats à durée déterminée qu'il reconnaît avoir passés avec M. Patrice H. depuis le 2 avril 1991, et pendant les 16 premières années de collaboration, en outre, un seul des contrats de travail à durée déterminée produits, celui du 4 avril 2009, étant expressément motivée conformément aux dispositions de l'article L.1245-2, 3° du code du travail ».

Elle requalifie les CDD successifs en CDI.

b) Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

La Cour requalifie les CDD à temps partiel en CDI à temps plein aux motifs que :

« Le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillées sont communiqués par écrit au salarié.

À défaut, l'emploi est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

L'absence de production de tout contrat de travail cosigné par les parties correspondant à la mission confiée au salarié à compter du 2 avril 1991 et donc de toute information précise sur les modalités d'exécution de cette mission, entraîne ipso facto une présomption de travail à temps complet que l'employeur ne contredit par aucun élément sérieux.

L'employeur ne rapporte pas, par ailleurs, la preuve de ce que le salarié, subissant les contraintes de la production audiovisuelle relevant de la chaîne, était placé en possibilité de prévoir à quel rythme, quels moments et pour quelle durée exacte il devrait travailler.

Il devait donc se tenir à disposition de l'employeur.

En conséquence, la cour, confirmant le jugement entrepris, requalifiera, à compter du 2 avril 1991 les contrats de travail à durée déterminée de M. Patrice H. en contrat à durée indéterminé et à temps complet.

Il en résulte que l'ancienneté à prendre en compte sera également fixée au 2 avril 1991

La requalification en contrat à durée indéterminée étant que la conséquence d'irrégularités indiscutables alors que la fonction de preneur de son relève par nature même, du système de contrats à durée indéterminée, la cour considérant qu'en l'espèce, l'employeur, qui a manifestement érigé en système avec logiciel informatique et vademecum à l appui, le recours massif à la formule des contrats à durée déterminée et a fait subir au salarié, pendant de longues années, une situation de précarité injustifiable, lui ayant occasionné un véritable préjudice, la cour, réformant la décision des premiers juges, fixera à la somme de 15 000 € la somme allouée à titre d indemnité de requalification au salarié. »

c) Sur la nullité du licenciement

Par ailleurs, la Cour relève que le syndicat a saisi le conseil de prud'hommes le 10 avril 2009, alors que le salarié était en cours d'exécution d'un contrat à durée déterminée à échéance du 15 mai 2009.

« Or, il est indéniable et nullement contredit par la société, qu'après cette saisine du conseil de prud'hommes, alors que le salarié bénéficiait depuis 18 ans, régulièrement et chaque année, de contrats à durée déterminée pour des tâches de preneur de son, plus aucune mission ne lui a ensuite été confiée pour le compte de la société, jusqu'à un passé récent.

En l'absence de toute autre explication plausible avancée, cette attitude adoptée par la société , non seulement à l'égard du salarié mais également à l'égard de deux de ses collègues pour lesquels le même syndicat SNRT CGT avait saisi, le même jour le conseil de prud'hommes aux mêmes fins, était manifestement destinée à dissuader le salarié et, le cas échéant, ses collègues, d'ester en justice pour réclamer la requalification de leur contrat de travail en contrat à durée indéterminée et à échapper, en ce qui concernait l'employeur, aux conséquences de cette requalification.

En se comportant ainsi la société se rendait coupable d'une violation manifeste d'une liberté fondamentale du salarié, consacrée par divers instruments internationaux, violation qui est caractérisée, peu important que l'attitude de l'employeur n'ait pas réussi, en l'espèce, à dissuader les salariés, et qui entraîne la nullité du licenciement.

Or, la nullité du licenciement autorise de plein droit la réintégration du salarié dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent, ainsi que la réparation du préjudice subi du fait de la perte de salaire pendant la période comprise entre la rupture du contrat de travail et sa réintégration, l'employeur ne pouvant s'y opposer.

La cour, constatant la nullité du licenciement intervenu à l'échéance du dernier contrat à durée déterminée, ordonnera en conséquence le paiement des salaires dus depuis le 10 avril 2004, et la réintégration du salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte, le syndicat SNRT CGT ou le salarié ayant la possibilité de saisir le juge de l'exécution compétent en cas d'inexécution par la société des obligations mises à sa charge par le présent arrêt.

Le contrat de travail étant considéré comme s'étant poursuivi jusqu'à présent, ouvrira droit en conséquence à rappel de salaire, depuis le 10 avril 2004 ».

Conclusion :

Le salarié obtient la nullité de son « licenciement » et sa réintégration dans l'entreprise ainsi que la requalification de ses CDD à temps partiel en CDI à temps plein, avec rappel des salaires afférents.

Cette décision est inédite sur le point qu'elle admet la nullité du « licenciement » au motif que , le licenciement est « intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail », il entravait, voir compromettait « l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte ».

Le paradoxe dans cet affaire est que l'employeur en l'occurrence était une société publique, et que cette dernière aurait dû être irréprochable.

Frédéric CHHUM

avocat

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1) La jurisprudence de la Cour de cassation

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur », décide la Chambre Sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 novembre 2009 (n°08-43.008)

En l'espèce, avant la fin du préavis de trois mois du salarié, l'employeur lui avait présenté une lettre ainsi rédigée : « Je fais suite à notre entretien de ce jour et je vous confirme que nous avons décidé d'un commun accord et suivant les conditions de votre contrat de travail, de prolonger la période d'essai de trois mois ». Le salarié l'a alors contresignée.

Un mois plus tard (soit avant l'expiration du délai prolongé de la période d'essai), l'employeur décide de rompre la relation de travail, au motif qu'il met fin à la période d'essai.

Le salarié, estimant que cette rupture du contrat de travail est abusive, saisit la juridiction prud'homale, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d'appel de Colmar a relevé que le contreseing du salarié est, en l'occurrence, équivoque, et ne manifeste pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d'essai ; la Société a régularisé un pourvoi en cassation, qui a été rejeté.

La Chambre Sociale approuve la position de la cour d'appel et considère que la simple signature du salarié sur ce document ne suffisait pas à prouver l'acceptation expresse du salarié.

Cette position s'explique notamment par le fait que pendant la période d'essai, le salarié bénéficie d'une protection moindre, notamment en cas de licenciement.

2) Le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 28 juin 2011 (M. X c/ VALORIM GESTION)

En l'occurence, une gestionnaire de copropriété appartenant à la société VALORIM contestait la rupture de sa période.

A cet égard, l'intéressée avait une période d'essai de 3 mois renouvelable.

Elle avait reçu, en main propre, un courrier de l'employeur qui renouvelait sa période d'essai comme lui permettait le contrat de travail et avait apposé sa seule signature sur le courrier sans autre mention.

Elle a contesté la rupture aux motifs que le renouvellement de son essai était illicite puisqu'elle n'avait pas manifesté son acceptation pour le renouvellement.

Le Conseil de prud'hommes de Paris lui donne gain de cause et VALORIM est condamnée à payer à l'intéressée : une indemnité de préavis de 3 mois, les congés payés afférents, une indemnité pour non respect de la procédure et des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Les employeurs doivent donc être vigilant, et prendre la précaution d'apposer une mention qui pourrait être « Bon pour accord pour renouveler la période d'essai, lu et approuvé » sur les lettres renouvellement de périodes d'essai, afin d'éviter au maximum les risques de contestation par les salariés.

A défaut, la sanction est sévère.

Frédéric CHHUM

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