Frédéric CHHUM avocat, Défense de salariés, cadres, dirigeants et sociétés

Communiqué de la Cour de cassation relatif à l'arrêt Vivéo n° 1299 du 3 mai 2012 (11-20.741) de la chambre sociale

"Par un arrêt du 3 mai 2012, qui casse une décision de la cour d'appel de Paris, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle, dans la ligne de nombreux précédents, que l'article L.1235-10 du code du travail ne permet d'annuler une procédure de licenciement pour motif économique qu'en cas d'absence ou d'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi et que cette nullité ne peut en conséquence être prononcée au motif que la cause économique du licenciement n'est pas établie.

La cour d'appel ne pouvait donc déclarer nulle la procédure de licenciement sans constater l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi établi par l'employeur.

Cette délimitation du champ de la nullité résulte de la prise en compte de la volonté du législateur qui, par la loi du 27 janvier 1993, entendait faire du plan de sauvegarde de l'emploi le moyen d'éviter des licenciements, l'absence de cause économique n'ouvrant droit qu'au paiement de dommages-intérêts au bénéfice du salarié licencié, en application des articles L. 1235-3 et L.1235-5 du code du travail".

Frédéric CHHUM

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Un salarié a été engagé le 30 avril 2003 par la société Air Tahiti Nui en qualité de personnel navigant commercial. Il a été licencié pour faute grave, le 30 juillet 2007, au motif d'une consommation de produits stupéfiants.

Dans un arrêt du 1er avril 2010, la Cour d'appel de Papeete a considéré que le licenciement pour faute grave était justifié ; le salarié a régularisé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 27 mars 2012 (10-19915 ), la Cour de cassation confirme le jugement et rejette le pourvoi du salarié.

1) L'argumentation du salarié

Le salarié arguait notamment :

- qu'un fait de la vie personnelle ne peut, à lui seul, constituer une faute du salarié dans la relation de travail ; que le temps d'escale entre deux vols longs courriers constitue un temps de repos relevant de la vie personnelle du salarié ; que dès lors, la consommation de stupéfiants par un personnel navigant commercial pendant un temps d'escale entre deux vols longs courriers ne constitue pas une faute professionnelle justifiant son licenciement disciplinaire ;

- que seul un manquement du salarié à ses obligations professionnelles, dont le juge doit vérifier l'existence, peut justifier son licenciement disciplinaire ; qu'en se déterminant par des motifs généraux et hypothétiques pris du temps parfois très court des escales et de la durée d'élimination des stupéfiants dans le corps, sans rechercher concrètement quelle avait été la durée des escales au cours desquelles le salarié avait consommé des stupéfiants et partant, sans vérifier que le salarié avait effectivement manqué à ses obligations professionnelles interdisant la prise de service sous l'emprise de stupéfiants, la cour d'appel, qui avait constaté que le salarié n'avait jamais été identifié par des tiers ou par ses supérieurs hiérarchiques comme étant dans un état anormal, a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;

- que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, fût-ce pendant la durée limitée du préavis ; qu'en ne constatant pas que la faute commise par le salarié à la supposer exister, et qui résultait d'un fait très ancien et non réitéré justifiait la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

- que ne constitue pas une faute grave une faute ancienne, non réitérée, et qui n'a pas nui à la bonne exécution du travail ; qu'ayant constaté que les seuls faits reprochés au salarié s'étaient déroulés au début de sa carrière et étaient restés sans aucune conséquence effective sur la qualité de son travail, la cour d'appel, en décidant que ces faits constituaient une faute grave, a violé les mêmes textes ;

- que le trouble objectif dans l'entreprise provoqué par un comportement du salarié étranger à l'exécution du contrat de travail ne constitue pas une faute pouvant justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en retenant que le licenciement pour faute grave de l'exposant était justifié par le trouble causé à la société par le salarié résultant de la consommation de drogues dures lors d'escales, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, et excédé ses pouvoirs.

2) Un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail

Dans un attendu de principe, la Cour de cassation relève qu' « un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ».

En outre, la Cour confirme l'arrêt de la Cour d'appel qui avait admis la faute grave du salarié.

Elle relève que le salarié, « qui appartenait au "personnel critique pour la sécurité", avait consommé des drogues dures pendant des escales entre deux vols et retenu que se trouvant sous l'influence de produits stupéfiants pendant l'exercice de ses fonctions, il n'avait pas respecté les obligations prévues par son contrat de travail et avait ainsi fait courir un risque aux passagers ».

La limite vie professionnelle et vie personnelle est difficile à délimiter.

En l'occurrence, cette décision doit être approuvée.

En effet, les juges ont considéré que le salarié se trouvait sous l'influence de produits stupéfiants pendant l'exercice de ses fonctions suite à la consommation de drogues dures pendant les escales entre deux vols et de fait le salarié n'avait pas respecté les obligations prévues par son contrat de travail, ce qui justifiait un licenciement pour faute grave.

Les transporteurs aériens ont une obligation de résultat vis-à-vis des passagers. Les PNC qui sont sous l'influence de drogue dans l'exécution de leur contrat commettent une faute grave.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a retenu que l'employeur qui soumet un cadre au dispositif du forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (C. trav. art. L. 8223-1).

1) Conditions pour recourir au forfait jours

Rappelons que la mise en place d'un forfait-jours nécessite :

- un accord collectif autorisant le recours au dispositif (C. trav. art. L. 3121-39), et garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

- une convention individuelle constatant l'accord du salarié (C. trav. art. L. 3121-40). Sur ce dernier point, « est insuffisant le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l'accord collectif » (Cass. soc. 31 janvier 2012, n°10-17.593).

A défaut de convention individuelle, le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées (Cass. soc. 29 juin 2011, n°09-71.107).

2) A défaut de convention de forfait jours, le salarié peut aussi obtenir l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé

En outre, l'article L. 8221-5 du Code du travail exige la démonstration de l'élément intentionnel de l'employeur pour retenir l'infraction de travail dissimulé.

Il exclut la dissimulation d'emploi salarié lorsque le défaut de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, ce qui est le cas de l'accord collectif autorisant le recours au dispositif.

Dans l'arrêt du 28 février 2012, l'employeur invoquait le fait que la preuve de l'élément intentionnel nécessaire à la caractérisation de l'infraction (Cass. soc. 24 mars 2004, n°01-43.875) n'était pas rapportée en l'espèce.

La Cour de cassation ne suivra pas le même raisonnement. En effet, les juges retiennent que le seul fait d'appliquer le forfait jours au salarié sans lui faire signer la convention individuelle et de ne pas lui payer ses heures supplémentaires, suffit à caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé.

En l'occurrence, le salarié qui a établi qu'il travaillait au-delà de la durée légale du travail a ainsi pu obtenir une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (soit 17 292 € en l'espèce). Il faut préciser que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement déjà perçue.

La jurisprudence retient en effet l'indemnité qui se révèle être la plus favorable au salarié (Cass. soc. 12 janvier 2006, n°04-42.190).

Par cet arrêt, la Chambre sociale renforce donc les sanctions liées au non-respect des conditions d'instauration des forfait-jours, dans la lignée des arrêts sur le droit à la santé et au repos, droit constitutionnellement garanti.

En conclusion :

- Pour les salariés : en l'absence de convention individuelle de forfait jours, ils peuvent réclamer le paiement des heures supplémentaires et l'indemnité forfaitaire de 6 mois pour travail dissimulé ;

- Pour les entreprises : elles doivent au plus vite régulariser des conventions de forfait jours écrites, si celles-ci ont été oubliées dans les contrats de travail.

Frédéric CHHUM

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Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée dans cette affaire.

1) Les faits

Une salariée avait été engagée par la société Westmill International, spécialisée dans les cours de Langue, en qualité de professeur d'anglais, à compter du 23 août 2006, par contrat à durée indéterminée intermittent.

Son contrat lui garantissait 320 heures annuelles de travail ; le salaire horaire était de 16,50 euros bruts, soit un salaire annuel était de 5.280 euros.

Ce CDI intermittent doit être écrit ; il doit prévoir, la qualification du salarié, les éléments de rémunérations, la durée annuelle minimale de travail, les périodes de travail et la répartitions de heures de travail sur ces périodes.

La société n'a plus fourni de travail à compter de novembre 2006 et la salariée n'a plus été rémunérée depuis le 31 décembre 2006.

A plusieurs reprises, la salariée a demandé à la société de lui fournir du travail mais ses demandes sont restées sans réponse.

La société ne lui ayant pas fourni de travail, la salariée a été contrainte de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 15 septembre 2008.

Symétriquement, la salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de faire requalifier cette prise d'acte de rupture du fait des manquements de l'employeur, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) L'arrêt de la Cour d'Appel du 29 février 2012

Par jugement du 1er juillet 2009, le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné la société à payer à la salariée un rappel de salaire, une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement

La société a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes.

Dans un arrêt du 29 février 2012 (Pole 6-9 RG09/06635), la Cour d'appel confirme le jugement du Conseil de prud'hommes.

La Cour d'appel relève que « l'obligation première pesant sur tout employeur est de fournir à son salarié du travail dans les limites et aux conditions contractuellement fixées, obligation d'autant plus importante qu'elle est la juste contrepartie de la rémunération attendue ».

2.1) La société doit payer un rappel de salaire du fait de la non-fourniture de travail

La Cour d'appel relève que :

- « la salariée s'était toujours tenue à la disposition de la société ;

- la salariée n'avait plus été payée depuis janvier 2007 et ses heures travaillées avaient progressivement diminuées ;

- la société n'établissait pas que la salarié avait refusé du travail ».

La Cour d'appel condamne la société à un rappel de salaire de 7.182 euros bruts entre août 2006 et le 15 septembre 2008 (date de prise d'acte de rupture) ainsi que les congés payés afférents.

2.2) La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif

La Cour relève que la non fourniture de travail est « un manquement d'une gravité suffisante, pour avoir justifié la prise d'acte par salariée de la rupture de son contrat de travail du 15 février 2008 ».

Du fait de la requalification de la prise d'acte en licenciement abusif, la salariée obtient de la Cour d'appel :

- une indemnité compensatrice de préavis de 1.833 euros ainsi que les congés payés afférents ;

- une indemnité de licenciement de 376 euros ;

- des dommages intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 6.000 euros ;

- une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

En conclusion, cet arrêt de la Cour d'appel de Paris illustre le fait que l'employeur doit fournir à son salarié le travail convenu, faute de quoi il s'expose à payer un rappel de salaire et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 31 janvier 2012 (n°10-24412), la Cour de cassation confirme que le recours à la notion de cadre dirigeant est limité aux salariés qui participent à la Direction de l'Entreprise.

1) Le cadre dirigeant selon le code du travail

L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de cadre dirigeant.

Il exclut ces derniers du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Dans un arrêt du 31 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R),la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle que : « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

La Haute Cour a rappelé que ces critères sont cumulatifs. La Cour de cassation a précisé que « le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ».

En l'espèce, les juges auraient dû vérifier si les conditions réelles d'emploi du salarié justifiaient la qualification de cadre dirigeant, avant de rejeter une demande de paiement d'une indemnité de RTT.

2) Le Cadre Dirigeant est celui qui participe à la Direction de l'Entreprise !

Dans l'arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation rappelle que n'est pas cadre dirigeant qui veut.

La Cour de cassation relève que le cadre dirigeant doit participer à la Direction de l'Entreprise ; autrement dit, le cadre supérieur n'est pas nécessairement cadre dirigeant.

La Cour de cassation considère que le Cadre Dirigeant doit Participer à la Direction de l'entreprise ; il doit Diriger !

La notion de cadre dirigeant est limitée aux plus hauts dirigeants de l'entreprise ; à défaut, les intéressés peuvent obtenir le paiement des heures supplémentaires travaillées au-delà de 35 heures !

A bon entendeur !

Frédéric CHHUM

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Dans un jugement prononcé le 8 novembre 2011 (RG 10/09363), le Conseil de prud'hommes de Paris a condamné Royal Bank of Scotland à payer à une auditrice un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

Maître Frédéric CHHUM était l'avocat de la salariée.

La salariée avait été licenciée dans le cadre d'un PSE mis en oeuvre en fin 2009.

Devant les prud'hommes, l'auditrice contestait son reclassement dans le cadre du PSE, réclamait un rappel de bonus et considérait que RBS avait violé la priorité de réembauchage.

Elle n'a pas eu gain de cause sur le reclassement mais a obtenu la condamnation de RBS à lui payer un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

1) Sur le rappel de bonus "discrétionnaire"

La salariée plaidait qu'elle avait eu de meilleurs notes à ses évaluations que ses collègues (3.6 contre 3 pour ses collègues).

Pourtant, ses collègues avaient perçu un bonus plus élevé qu'elle.

La salariée a fait une réclamation à la RH qui lui a rétorqué que le bonus était « discrétionnaire ».

La salarié plaidait sur la base de la jurisprudence de la Cour de cassation du 30 avril 2009 (07-40527) dans laquelle elle a jugé qu'au vu du principe « à travail égal, salaire égal » le seul fait qu'une prime soit laissée à la libre appréciation de l'employeur, ne justifie pas une différence de rémunération.

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation avait jugé que : "Ne constitue pas un élément objectif et pertinent susceptible de justifier une différence de rémunération au regard du principe "à travail égal, salaire égal", l'exercice de son pouvoir discrétionnaire allégué par l'employeur pour décider, sans autre motif, d'attribuer ou non à ses salariés, une prime annuelle variable dont il fixe seul le montant.

Encourt dès lors la cassation, l'arrêt qui justifie les différences de rémunérations existant entre des salariés effectuant un travail de valeur égale, par le seul fait que la prime litigieuse a le caractère d'une gratification laissée à la libre appréciation de l'employeur."

En l'occurrence, la RH de RBS indiquait que le bonus était « discrétionnaire ».

Le Conseil de prud'hommes a suivi le raisonnement de la salariée qui a obtenu 5.000 euros au titre du rappel de bonus.

2) Sur la violation de la priorité de réembauchage

La salariée a sollicité la priorité de réembauchage.

Pourtant la société n'a pas proposé aucun emploi à la salariée alors qu'il y avait des postes de disponibles, notamment un poste de spécialiste anti blanchiment.

Le Conseil de prud'hommes a condamné Royal Bank of Scotland à verser à l'auditrice une indemnité qui ne peut être inférieure à 2 mois de salaires conformément à l'article L.1235-13 et 14 du Code du travail, soit 8.062 euros.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 28 septembre 2011 (n°09-43385) publié au Bulletin, la Cour de cassation a admis, pour la première fois à notre connaissance, qu'un salarié employé sous contrats à durée déterminée d'usage « oraux » peut prétendre à l'indemnité de précarité auxquels ont droit les salariés, sous CDD de droit commun, dès lors que l'employeur ne propose pas à l'intéressé de CDI à l'expiration du dernier contrat.

M. X... avait, en vertu de nombreux contrats à durée déterminée, été employé alternativement par la société Sogeres et par sa filiale la société l'Affiche, du 29 novembre 1999 au 19 novembre 2006, en qualité d'extra pour exercer les fonctions de maître d'hôtel.

Il a contesté la légitimité de la rupture des relations de travail avec ces deux entreprises et a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de ses trois cent dix contrats à durée déterminée conclus avec la société Sogeres et de ses cent vingt-six contrats à durée déterminée conclus avec la société L'Affiche en contrat à durée indéterminée.

Les deux sociétés ont été condamnées à lui payer diverses indemnités ainsi que des sommes à titre de salaires perdus pendant les périodes non travaillées.

En cause d'appel, le salarié réclamait l'indemnité de précarité de l'article L. 1243-8 du code du travail mais il a été débouté par la Cour d'appel de Versailles aux motifs que cette indemnité « lorsque le contrat est, comme en l'espèce, conclu au titre du 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail visant les secteurs d'activité de l'hôtellerie et de la restauration ».

La Cour de cassation censure la Cour d'appel de Versailles.

Au visa des articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail, la Cour constate que « les parties n'avaient pas conclu de contrats de travail écrits, ce dont il résultait qu'ils ne pouvaient être considérés comme des contrats à durée déterminée d'usage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

Elle ajoute un attendu de principe à sa démonstration : « Attendu que l'indemnité de précarité est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ».

Cette indemnité de précarité est de 10% de la rémunération totale brute versée au salarié (c. trav. ; art. L1243-8, alinéa 2).

Il est donc vivement recommandé aux employeurs de conclure des contrats à durée déterminée d'usage écrits.

A défaut, si l'employeur ne propose pas à l'intéressé de CDI au terme du dernier contrat, il s'expose à devoir payer l'indemnité de précarité, dont le montant peut être important du fait, des durées d'emploi très souvent longues des salariés sous CDD d'usage.

Frédéric CHHUM

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Depuis le 16 octobre, 2011, Le Dee Jay est rebaptisé "platiniste" par l'Administration française (JO 16 octobre 2011, p.17524).

En effet, la Commission générale de terminologie et de néologie, a francisé 30 nouveaux mots utilisés dans la Communication, la Publicité et l'Audiovisuel (Le Monde 20 octobre 2011 : Ne dites pas à David Guetta qu'il est devenu platiniste).

La publication des nouveaux termes au Journal Officiel, rend "leur emploi obligatoire, à la place des équivalents étrangers, pour les services de l'Etat et les établissements publics".

Il n'en demeure pas moins que le platinistse à l'instar est présumé, salarié artiste du spectacle.

A cet égard, dans un arrêt du 14 octobre 2009 (n°08-42908), la Chambre Sociale de la Cour de cassation a considéré qu'un disc jockey (DJ) était un artiste du spectacle, soumis à une présomption de salariat, en vertu de l'article L.7121-3 du Code du travail.

1) Les faits

En l'espèce, Monsieur X... effectuait des prestations en qualité de DJ pour la célèbre boîte de nuit « Les Bains ».

L'enseigne, exploitée par la société FBO dans le cadre d'un contrat de location-gérance avec la société Vima. A la société FBO a succédé la société Royal Colisée dans la location-gérance de cet établissement.

M.X..., qui effectuait des prestations pour la société FBO, a été engagé, à compter du 25 février 2004, par la société Royal Casino, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel avec une période d'essai d'une durée d'un mois, renouvelable.

Durant la période d'essai, la société a mis fin au contrat.

Le 26 janvier 2004 et le 23 juin 2005, les sociétés FBO et Royal Casino ont été mises en liquidation judiciaire.

Monsieur X... saisit la juridiction prud'homale. Il estimait en effet être lié à la société FBO par un contrat de travail, transféré dès lors à la société Royal Casino.

Par conséquent, la période d'essai était illicite, et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, il demandait à ce que soient fixées au passif de la procédure collective de la société FBO diverses créances à titre de rappel de salaire, de congés payés et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La cour d'appel rejeta sa demande, estimant qu'il n'y avait aucun contrat de travail liant la société à lui.

Il forma alors un pourvoi en cassation.

2) Le Disc Jockey (DJ) est un artiste du spectacle

La cour d'appel rejeté la demande de Monsieur X....

En effet, elle a estimé que celui-ci ne bénéficiait pas du statut de DJ « résident » sur son Pass, mais seulement la simple mention de « disc jockey ». Que dès lors, ne disposant d'une telle mention sur son Pass, son travail n'avait qu'un caractère ponctuel.

Par ailleurs, l'intéressé ne présentait aucun contrat de travail écrit, aucun bulletin de salaire, ni preuve du versement d'une rémunération régulière, sous quelque forme que ce soit, impliquant un travail régulier, effectué dans le cadre d'un lien de subordination avec la Société FBO.

En l'espèce, la Chambre Sociale censure les juge du fond, et affirme quant à elle que tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans les conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

La Haute juridiction reconnaît clairement (à notre connaissance pour la première fois) que le disc jockey est bien un artiste du spectacle.

3) La nécessaire vérification des conditions d'exercice de la prestation artistique fournie

On retient également de cet arrêt du 14 octobre 2009 que les juges du fond se doivent de vérifier les conditions dans lesquelles l'artiste exerce son travail.

En effet, aux termes de l'article L.7121-3 du Code du Travail : « tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de son contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

La Cour de cassation ayant reconnu au disc-jockey le statut d'artiste du spectacle, il dispose donc d'une présomption de salariat.

De ce fait, la cour aurait dû rechercher non pas s'il présentait les caractéristiques inhérentes au contrat de travail, mais s'il exerçait une activité impliquant son inscription au registre du commerce.

Si cela avait été le cas, et qu'il avait exercé sa prestation dans des conditions nécessitant une inscription au registre de commerce, il aurait alors été soumis au régime des travailleurs indépendants.

En pratique, cela peut être le cas pour des artistes animateurs, qui possèdent leur propre société de production.

En conclusion, Platiniste ou Dee Jay, ils sont salariés, artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

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Dans un arrêt du 20 octobre 2011, la Cour d'appel de Paris (Pole 6 Chambre 5, RG 10/05998, x c / Atland SAS) a octroyé à un agent commercial une indemnité de rupture de 12 mois de rémunération (30.000 euros), pour un agent commercial qui possédait 2 années d'ancienneté.

Aux termes de l'article L.134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Il résulte de l'article L.134-13 du Code de commerce que la réparation prévue à l'article L. 134-12 du code de commerce n'est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent ... ;

3° Selon un accord avec le mandat, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.

Le montant de l'indemnité prévue par les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce est évalué souverainement par les tribunaux (2). Toutefois, l'usage est de retenir 2 années de revenus (1).

1) L'évaluation de l'indemnité de rupture à 2 années de revenus

Il est d'usage de retenir 2 années de commissions en cas de préjudice subi du fait de la rupture d'un contrat d'agent commercial.

A cet égard, l'article L. 134-5 du Code de commerce précise qu'une commission est « tout élément de rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires ».

A titre d'exemple, dans un arrêt de la Cour d'Appel de Caen du 10 septembre 1998 (RG : 9604212), il a été admis que « l'indemnité, que la société Bouvet doit être condamnée à payer, doit être fixée, conformément aux usages unanimement admis, à deux années de commissions ».

De même, par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 23 janvier 1996 (Juris-Data n°040979), il a été décidé que « le mandataire révoqué a droit à une indemnité compensatrice conformément à l'article 12 de la loi [du 25 juin 1991], celle-ci étant basée, selon l'usage, sur deux années de commissions brutes ».

Néanmoins, toute clause contractuelle tendant à prévoir un mode particulier d'évaluation est réputée non écrite (notamment Cass.com., 17 juin 2003, Bull.civ.IV, n°99, p.110, RJDA 12/03, n°1170 : rejet de la clause prévoyant que 0,55% du chiffre d'affaires serait versé à l'agent en cours d'exécution du contrat à titre d'indemnité de clientèle en contrepartie de la renonciation de ce dernier à réclamer une indemnité de clientèle en cas de rupture ou cessation du contrat).

Par ailleurs, la question s'est posée de savoir, lorsque l'agent perçoit une rémunération fixe complétée par des commissions, si le juge devait tenir compte des commissions mais également de la rémunération fixe.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2008 a répondu par l'affirmative en considérant que « l'indemnité doit être calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de diligenter selon leur nature » (Cass.com., 26 mars 2008, n°07-10286).

2) L'indemnité de rupture est appréciée souverainement par les juges du fond (CA Paris 20 octobre 2011)

Dans un arrêt du 4 mars 2010, le Tribunal de commerce de Paris a dû apprécier le montant du préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Atland SAS.

En effet, le 1er septembre 2006, Monsieur X avait conclu avec la Société Atland SAS, société de promotion commerciale, un contrat d'agent commercial à durée indéterminée.

Ce contrat prévoyait notamment une rémunération composée d'un fixe de 2.500 euros HT et d'une commission de 1 euros HT du mètre carré hors oeuvre net pour les opérations de promotion de logements neufs et 2 euros HT pour les opérations de rénovation.

De plus, à l'article 8 de ce contrat, il était prévu qu'en cas de cessation de ses relations avec le Mandant, l'Agent ait droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité sera calculée selon les usages de la profession d'agent commercial.

Or, deux ans plus tard suivant la signature de son contrat, Monsieur X a été convoqué à un entretien, par la société Atland SAS, ayant pour objet la rupture de son contrat d'agent commercial. Puis, cette rupture a été notifiée par courrier en le dispensant de ses 2 mois de préavis.

Dès lors, Monsieur X a mis en demeure la Société Atland SAS afin d'obtenir le paiement de son indemnité de fin de contrat par la Société Atland SAS, puis n'obtenant pas satisfaction, il a saisi le Tribunal de commerce.

La question posée au Tribunal de Commerce de Paris était donc de savoir si Monsieur X pouvait obtenir le paiement de son indemnité de rupture correspondant à deux années de commissions.

Le Tribunal de commerce de Paris a répondu de façon nuancé en estimant que « le préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d'agent commercial par la Société Y sera réparé par le versement d'une somme égale à un an de revenus, soit une sommer de 30.000 euros que le tribunal condamnera la Société Atland SAS à verser à Monsieur X avec intérêts au taux légal à compter de la date de mise à disposition de la présente décision ».

En outre, le Tribunal a reconnu le principe de l'indemnité. Toutefois, comme Monsieur X n'a perçu aucune commission au cours de son mandat et que ce dernier ne produisait aucune pièce qui permettait au Tribunal d'apprécier le montant d'éventuels revenus futurs, les juges du fond ont considéré, en ces circonstances, que la réparation du préjudice s'évaluait à un an de revenus, soit 30.000 euros et non à 2 ans de revenus, soit 60.000 euros.

En tout état de cause, bien qu'en principe, il soit souvent retenu une indemnité de 2 ans de revenus à titre de réparation, le Tribunal a, dans cette espèce, usé de son pouvoir d'appréciation pour fixer à seulement à un an de salaires le préjudice subi par l'agent.

La société Atland a fait appel du jugement ; la Cour d'appel de Paris confirme le jugement du Tribunal de Commerce de Paris dans un arrêt du 20 octobre 2011.

La Cour d'appel de Paris relève notamment que :

« Les parties sont d'accord sur le principe du droit de l'agence commercial à une indemnité de rupture mais sont en désaccord sur le montant.

L'article L. 134-12 du code de commerce qui est repris dans le contrat d'agent commercial, dispose qu'en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ; cette indemnité de rupture doit réparer le préjudice résultant de la perte pour l'avenir des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle commune. (...)

Il est d'usage de calculer l'indemnité de cessation du contrat sur la base de la moyenne des trois dernières années d'exercice normal du contrat ; cependant, d'une part, il n'y a pas eu trois années d'exercice, d'autre part, Monsieur X, ne justifie d'aucune commission, perçue pendant la durée de son mandat, le seul élément produit permettant d'apprécier ses revenus étant le compte de résultat fiscal pour l'année 2007 faisant apparaître, des recettes encaissées de 30.000 euros, ce qui correspond à l'honoraire fixe prévu au contrat.

Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de confirmer le montant de 30.000 euros alloué par les premiers juges, les circonstances de la cause, ci-dessus rappelés ne permettant pas d'allouer à Monsieur X, une indemnité correspondant à deux ans de revenus comme cela est d'usage».

Force est de constater que cet arrêt se révèle plutôt favorable aux agents commerciaux.

En effet, malgré une courte ancienneté (en l'espèce 2 ans) dans la Société, ces derniers semblent pouvoir bénéficier d'une indemnité de rupture égale au moins à un an de rémunération.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tel : 01.42.89.24.48

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L'arrêt de la Cour d'appel de Paris (Pole 6-8, RG 10/06725) du 15 septembre 2011 est remarquable.

Il mérite l'attention de tous les salariés, intermittents du spectacle mais aussi de leurs employeurs.

La spécificité de cet arrêt est que le Ministère Public est intervenu à l'audience pour défendre la cause du salarié. Il faut saluer les conclusions du Ministère Public.

1) Les faits

Un salarié, intermittent du spectacle, avait été engagé le 2 avril 1991 suivant contrat à durée déterminée, par France 3 (France Televisions), en qualité de Chef opérateur prise de son, statut cadre.

Il a bénéficié d'une succession de contrats à durée déterminée avec le même employeur, et dans les mêmes fonctions, étant rémunéré au cachet selon le statut d'intermittent du spectacle.

Il a candidaté une dizaine de fois auprès de la direction de la chaîne afin d'obtenir la régularisation de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en vain.

Le 10 avril 2009, le syndicat SNRT CGT, saisissait, sur le fondement de l'article L.1245-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes de Paris aux fins, notamment, d'obtenir au bénéfice du salarié :

- la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, depuis l'origine, soit le deux avril 1991 ;

- la reconstitution de sa carrière en termes de rappel de salaire et accessoires de salaire dans la limite de la prescription quinquennale ;

- l'indemnisation du préjudice de précarité dans laquelle il avait été maintenu abusivement.

Alors que le salarié était en cours de contrat à durée déterminée au moment de la saisine du conseil de prud'hommes, France 3 ne lui a ensuite plus fourni de travail, à compter du 15 mai 2009.

En cours de procédure, le syndicat SNRT CGT a formulé une demande additionnelle tendant à la poursuite de la relation de travail, requalifiée en contrat à durée indéterminée.

2) Le jugement de départage du 15 juillet 2010

Par décision de départage du 15 juillet 2010, le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement chambre 3, a requalifié les contrats de travail à durée déterminée du salarié, en contrat à durée indéterminée à compter du 2 avril 1991 et dit que le contrat à durée indéterminée avait pris fin le 15 mai 2009.

Toutefois, le conseil de prud'hommes, estimant que le salarié, non lié par une clause d'exclusivité, n'était pas resté en permanence à la disposition de la société entre deux engagements et n'était pas non plus, alors, dans une situation de dépendance économique à son égard, ayant bénéficié des indemnités de chômage, et pouvant librement contracter avec d'autres employeurs, a débouté le syndicat SNRT CGT de la demande de rappel de salaire.

Le conseil de prud'hommes « ayant en outre relevé qu'il apparaissait que le salaire effectivement perçu par M. Patrice H. au cours des années 2004 à 2009 avant sa demande de requalification, avait été constamment supérieur à celui qu'il aurait reçu en tant que titulaire augmenté de la prime d'ancienneté applicable, l'a débouté de ses demandes de rappel sur les accessoires de salaire ».

Enfin, le conseil de prud'hommes a « dit que l'employeur, qui n'avait plus fourni de travail et plus payé les salaires à l'expiration du contrat à durée déterminée ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, était responsable de la rupture, 15 mai 2009, sans que le salarié puisse exiger, en l'absence de dispositions le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, sa réintégration dans l'entreprise ».

3) L'arrêt de la Cour d'appel de Paris

3.1) Les demandes du syndicat

Le Syndicat a fait appel du jugement ; il demandait à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (...) mais de l'infirmer pour le surplus et de :

- dire que la requalification prend effet au 2 avril 1991, et condamner France Télévisions à payer au salarié une indemnité de requalification ;

- dire qu'en l'absence de rupture, la relation de travail, ainsi requalifiée, s'est poursuivie et condamner France Télévisions à payer au salarié, pour la période d'avril 2004 jusqu'au jour de l'audience de la cour d'appel les sommes suivantes :

.173 774 € de rappel de salaire

.28 575 € à titre de rappel de prime d ancienneté ou, à titre subsidiaire, 8 150 €,

.14 596 € à titre de rappel de primes de fin d année

.2445 €à titre de rappel de complément de prime de fin d'année.

3.2) La position du Ministère Public

Le Ministère public a tout d'abord « soutenu que l'ancienneté des relations contractuelles et la succession des contrats à durée déterminée avaient non seulement pour effet mais bien pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise, sans que, s'agissant d'un preneur de son, le moyen tiré de l'incertitude de la programmation, ne puisse être utilement invoqué par l'employeur, le caractère par nature temporaire de l'emploi ne pouvant se déduire de la durée limitée des périodes de travail résultant de l'organisation inhérente à certaines activités telles que la production audiovisuelle ».

Il indique qu' « aucune justification particulière, spécifique et convaincante, n'est avancée s'agissant des techniciens preneurs de son, susceptible de constituer la raison objective s entendant de l existence d éléments concrets, de recourir à une succession de contrats à durée déterminée ».

« Sur le point de savoir si la non exécution des obligations incombant à l'employeur doit s'analyser en un licenciement, le Ministère public, après avoir rappelé qu'une requalification intervenue en cours de contrat à durée déterminée, en cas de rupture à son initiative, oblige l'employeur au respect des règles régissant le licenciement, soutient qu'il y aurait incohérence à faire produire des effets différents à un même comportement de l'employeur, pour la seule raison que cette requalification par le juge serait intervenue après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, alors que la requalification produit ses effets, rétrospectivement, à la date de conclusion du contrat requalifié et que le bénéfice, prioritairement recherché par l'employeur qui recourt abusivement à un contrat à durée déterminée, est précisément d'éluder l'application des règles relatives au licenciement ».

« Pour le Ministère public, la requalification sanction qu'impose la fraude à la loi exige en réalité que ces effets rétroactifs remontent à la date de la conclusion du premier contrat à durée déterminée, l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée ne pouvant permettre à l'employeur de mettre fin à ses obligations sans respecter les règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, ce dont il déduit que le contrat s'est en conséquence poursuivi.

Enfin, le Ministère public rappelle que la violation d'une liberté fondamentale dans la mise en oeuvre d'un licenciement justifie l'annulation de celui ci et la réintégration du salarié.

Or, à défaut de précisions convaincantes sur la cause réelle qui aurait pu déterminer la société à mettre fin à la succession de contrats à durée déterminée passés avec le salarié, le Ministère public considère que, si ce licenciement est intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail, il parait bien entraver, voire compromettre, l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte.

Le Ministère public souligne en outre l'importance des droits et libertés que la règle violée tend à protéger, en l'espèce, un recours abusif aux contrats à durée déterminée, comportement que la loi pénale réprime. »

3.3) La Motivation de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

a) Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

La Cour tranche le caractère justifié, ou non, du recours aux contrats d'usage à durée déterminée pour les fonctions de chef opérateur prise de son.

Elle relève que le salarié « a occupé, dans le cadre de chacun des contrats à durée déterminée exécutés pour la société France Télévisions, des fonctions de chef opérateur son, fonctions à caractère avant tout technique, pour lesquelles l'apport personnel du preneur de son, au delà de sa qualité technique est limité, mais fonctions indispensables pour la réalisation de toute production audiovisuelle de quelque nature qu'elles soient, - émissions, reportages, séquences d'informations et d'actualité etc., notamment pour des journaux télévisés ou des magazines» .

Il « a, de toute évidence, occupé, à travers ses différents contrats à durée déterminée, un emploi permanent correspondant à l'activité normale de l'entreprise, et répondant à un besoin structurel de celle ci, aucun caractère par nature temporaire du dit emploi n'étant démontré par l'employeur ».

La Cour considère « que les dits contrats à durée déterminée justifient aussi une requalification en contrat à durée indéterminée pour des raisons de forme ».

Or, la Cour relève que « l'employeur ne produit aucun des contrats à durée déterminée qu'il reconnaît avoir passés avec M. Patrice H. depuis le 2 avril 1991, et pendant les 16 premières années de collaboration, en outre, un seul des contrats de travail à durée déterminée produits, celui du 4 avril 2009, étant expressément motivée conformément aux dispositions de l'article L.1245-2, 3° du code du travail ».

Elle requalifie les CDD successifs en CDI.

b) Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

La Cour requalifie les CDD à temps partiel en CDI à temps plein aux motifs que :

« Le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillées sont communiqués par écrit au salarié.

À défaut, l'emploi est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

L'absence de production de tout contrat de travail cosigné par les parties correspondant à la mission confiée au salarié à compter du 2 avril 1991 et donc de toute information précise sur les modalités d'exécution de cette mission, entraîne ipso facto une présomption de travail à temps complet que l'employeur ne contredit par aucun élément sérieux.

L'employeur ne rapporte pas, par ailleurs, la preuve de ce que le salarié, subissant les contraintes de la production audiovisuelle relevant de la chaîne, était placé en possibilité de prévoir à quel rythme, quels moments et pour quelle durée exacte il devrait travailler.

Il devait donc se tenir à disposition de l'employeur.

En conséquence, la cour, confirmant le jugement entrepris, requalifiera, à compter du 2 avril 1991 les contrats de travail à durée déterminée de M. Patrice H. en contrat à durée indéterminé et à temps complet.

Il en résulte que l'ancienneté à prendre en compte sera également fixée au 2 avril 1991

La requalification en contrat à durée indéterminée étant que la conséquence d'irrégularités indiscutables alors que la fonction de preneur de son relève par nature même, du système de contrats à durée indéterminée, la cour considérant qu'en l'espèce, l'employeur, qui a manifestement érigé en système avec logiciel informatique et vademecum à l appui, le recours massif à la formule des contrats à durée déterminée et a fait subir au salarié, pendant de longues années, une situation de précarité injustifiable, lui ayant occasionné un véritable préjudice, la cour, réformant la décision des premiers juges, fixera à la somme de 15 000 € la somme allouée à titre d indemnité de requalification au salarié. »

c) Sur la nullité du licenciement

Par ailleurs, la Cour relève que le syndicat a saisi le conseil de prud'hommes le 10 avril 2009, alors que le salarié était en cours d'exécution d'un contrat à durée déterminée à échéance du 15 mai 2009.

« Or, il est indéniable et nullement contredit par la société, qu'après cette saisine du conseil de prud'hommes, alors que le salarié bénéficiait depuis 18 ans, régulièrement et chaque année, de contrats à durée déterminée pour des tâches de preneur de son, plus aucune mission ne lui a ensuite été confiée pour le compte de la société, jusqu'à un passé récent.

En l'absence de toute autre explication plausible avancée, cette attitude adoptée par la société , non seulement à l'égard du salarié mais également à l'égard de deux de ses collègues pour lesquels le même syndicat SNRT CGT avait saisi, le même jour le conseil de prud'hommes aux mêmes fins, était manifestement destinée à dissuader le salarié et, le cas échéant, ses collègues, d'ester en justice pour réclamer la requalification de leur contrat de travail en contrat à durée indéterminée et à échapper, en ce qui concernait l'employeur, aux conséquences de cette requalification.

En se comportant ainsi la société se rendait coupable d'une violation manifeste d'une liberté fondamentale du salarié, consacrée par divers instruments internationaux, violation qui est caractérisée, peu important que l'attitude de l'employeur n'ait pas réussi, en l'espèce, à dissuader les salariés, et qui entraîne la nullité du licenciement.

Or, la nullité du licenciement autorise de plein droit la réintégration du salarié dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent, ainsi que la réparation du préjudice subi du fait de la perte de salaire pendant la période comprise entre la rupture du contrat de travail et sa réintégration, l'employeur ne pouvant s'y opposer.

La cour, constatant la nullité du licenciement intervenu à l'échéance du dernier contrat à durée déterminée, ordonnera en conséquence le paiement des salaires dus depuis le 10 avril 2004, et la réintégration du salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte, le syndicat SNRT CGT ou le salarié ayant la possibilité de saisir le juge de l'exécution compétent en cas d'inexécution par la société des obligations mises à sa charge par le présent arrêt.

Le contrat de travail étant considéré comme s'étant poursuivi jusqu'à présent, ouvrira droit en conséquence à rappel de salaire, depuis le 10 avril 2004 ».

Conclusion :

Le salarié obtient la nullité de son « licenciement » et sa réintégration dans l'entreprise ainsi que la requalification de ses CDD à temps partiel en CDI à temps plein, avec rappel des salaires afférents.

Cette décision est inédite sur le point qu'elle admet la nullité du « licenciement » au motif que , le licenciement est « intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail », il entravait, voir compromettait « l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte ».

Le paradoxe dans cet affaire est que l'employeur en l'occurrence était une société publique, et que cette dernière aurait dû être irréprochable.

Frédéric CHHUM

avocat

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1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n'étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n'ai voulu lui conférer qu'une portée relative.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Les manifestations de 2008 des stagiaires pour leurs droits est encore dans tous les esprits ; l'image la plus marquante de ces manifestations est que ces stagiaires (notre jeunesse) manifestaient avec le visage dissimulé par un masque blanc pour ne pas être identifiés.

Quelle entreprise en France n'a pas engagé de stagiaire ? Pour les étudiants, le stage est la porte d'entrée vers l'entreprise du CAC 40, l'Agence de Publicité, le Cabinet d'Avocats.

Par la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels, le législateur poursuit son action contre le recours abusif aux stagiaires dans les entreprises en encadrant plus fermement cette pratique et renforçant le statut de stagiaire.

Cette nouvelle règlementation s'inscrit dans la lignée de la loi du 31 mars 2006 (n° 2006-396), et plus récemment, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 24 novembre 2009 (article 30).

La loi du 28 juillet dernier transpose dans le Code de l'éducation (articles L.612-8 et suivants) une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel, conclu le 7 juin 2011, en vue d'un meilleur encadrement des stages. Ces mesures sont d'ores et déjà entrées en vigueur, sous réserve des dispositions prévoyant explicitement la publication d'un décret.

S'il faut saluer l'encadrement juridique du stage, toutefois, on peut regretter que le législateur n'ait pas prévu une majoration des gratifications des stagiaires et cela s'est très important pour les stagiaires.

En effet, dans les grandes villes françaises, la vie est très chère et il est très difficile de vivre avec sa gratification de stagiaire.

Peut être que l'augmentation du montant minimale de la gratification du stage aurait été plus intéressante pour les stagiaires que la multiplication du formalisme administratif.

I) Le recours aux stages en entreprise strictement encadré

1) La prohibition d'affecter un stagiaire à une tâche régulière correspondant à un poste permanent de l'entreprise

Tout stage doit impérativement être intégré à un cursus pédagogique scolaire ou universitaire et doit faire l'objet d'une convention tripartite entre le stagiaire, l'établissement d'accueil et l'établissement d'enseignement.

Par ailleurs, l'article L.612-8 du Code de l'éducation dispose désormais qu'à l'exception des stages de l'enseignement professionnel visés par l'article L. 4153-1 du Code du travail et de ceux relevant de la formation professionnelle continue, les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'exécution d'une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de l'entreprise.

Cette disposition, similaire à celle encadrant le recours aux contrats à durée déterminée, vise à limiter le recours systématique et abusif au stage par l'entreprise, qui y perçoit souvent le moyen de ne pas ou peu rémunérer le stagiaire en lui confiant en réalité des fonctions salariées permanentes.

Dans une telle hypothèse, la requalification du stage en contrat de travail pourra alors être prononcée.

2) La fixation d'une durée maximale du stage

Désormais la durée du stage ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois au total par année d'enseignement (Article L.612-9 Code de l'éducation).

Une exception est toutefois réservée à l'étudiant qui interrompt ses études soit pour exercer une activité visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation (type année de césure en Ecole de commerce), soit dans le cas de stages prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur.

Il s'agit de prendre en compte la situation d'établissements qui intègrent dans leur cursus la possibilité de faire des stages de longue durée, y compris pour la formation des professions réglementées.

3) L'obligation de respecter un délai de carence en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste

L'entreprise d'accueil est tenue de respecter un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste (au titre de conventions de stage différentes), sauf si le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire (article L. 612-10 Code de l'éducation).

Ainsi, une entreprise accueillant un stagiaire pour une période de 6 mois ne pourra affecter de stagiaire sur le même poste qu'après un délai de 2 mois à compter de la fin de la convention de stage, quand bien même le stagiaire serait différent.

II) Une protection renforcée du stagiaire

1) Le versement d'une gratification pour les stages d'une durée supérieure à 2 mois, même non consécutifs

L'entreprise a l'obligation de verser une gratification, qui n'a pas le caractère d'un salaire, lorsque la durée du stage est supérieure à 2 mois consécutifs.

De la même manière, une gratification doit être versée lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois même non consécutifs dans la même année scolaire ou universitaire (article L. 612-11Code de l'éducation).

Il est également rappelé que le montant de cette gratification obligatoire est fixé :

- par une convention de branche ou un accord professionnel,

- à défaut, par décret.

N'étant pas considérée comme une rémunération, elle est par conséquent exonérée de cotisations et contributions sociales si elle n'excède pas 12,5 % du plafond de la sécurité sociale multiplié par le nombre d'heures de stage rémunérées au cours du mois considéré (articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1Code sécurité sociale).

2) L'accès des stagiaires aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise

L'article L.612-12 du Code de l'éducation dispose que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise en vertu de l'article L. 2323-83 du Code du travail, dans les mêmes conditions que les salariés.

3) L'assouplissement des conditions de l'embauche à l'issue d'un stage

Lorsqu'un stagiaire est embauché dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage dans sa totalité peut être soustraite de la période d'essai, si l'embauche pourvoit un emploi qui correspond aux activités précédemment confiées au stagiaire (article L. 1221-24 Code du travail).

De plus, en cas d'embauche par l'entreprise à l'issue d'un stage de plus de 2 mois, la durée du stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24 Code du travail).

III) L'information et le formalisme afférents au stage en entreprise

1) La tenue obligatoire d'un registre des conventions de stage

Parallèlement au registre du personnel, les entreprises doivent tenir un registre des conventions de stage, dont les modalités de mise en oeuvre, notamment les mentions obligatoires devant y figurer, seront définies par décret (article L.612-13 Code de l'éducation).

Cette mesure impose une certaine transparence aux employeurs sur leur pratique vis-à-vis des stages et permettra d'en assurer un contrôle plus efficace.

2) Les informations périodiques du Comité d'Entreprise sur le recours aux stages

Les obligations d'information des entreprises sont renforcées à l'égard des institutions représentatives du personnel :

- les entreprises de moins de 300 salariés doivent intégrer, dans le rapport annuel unique sur la situation économique de l'entreprise remis au comité d'entreprise, le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L. 2323-47 Code du travail) ;

- dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité d'entreprise est informé une fois par trimestre du nombre de stagiaires accueillis dans l'entreprise, des conditions d'accueil et des tâches qui leur sont confiées (article L. 2323-51).

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01 42 89 24 48

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Dans une décision du 24 janvier 2011, la Commission Supérieure de la Carte d'identité des journalistes a accordé la carte de presse à un auto-entrepreneur journaliste.

La carte de presse n'est pas « la » condition pour prétendre à la qualité de journaliste professionnel. Ce n'est qu'un moyen de preuve de la qualité de journaliste.

Elle permet "de se prévaloir de la qualité de journaliste soit à l'occasion de l'établissement d'un passeport ou de tout autre acte administratif, soit en vue de bénéficier des dispositions prises en faveur des représentants de la presse par les autorités administratives".

Mais, ajoute la jurisprudence constante de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, elle n'a aucune incidence sur les relations entre le journaliste et son employeur.

Ainsi, un employeur n'a pas le droit d'exiger la possession de la carte de presse pour faire bénéficier à un journaliste du statut de salarié et des avantages de la Convention collective des journalistes.

Celui-ci pourra cependant prouver par d'autres moyens sa qualité de journaliste professionnel ; il devra établir qu'il répond aux définitions des articles L.7111-3 du Code du travail.

Cependant la carte de presse reste le moyen le plus simple.

La CCNTJ indique que tout journaliste doit faire sa demande après trois mois d'exercice de la profession.

En effet, les entreprises de presse ont l'interdiction d'" employer plus de trois mois des journalistes professionnels qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle ou pour laquelle cette carte n'aurait pas été demandée".

Il faut pour cela remplir un dossier qu' il est possible de se procurer au siège de la Commission de la Carte (221, rue de Lafayette, 75010 Paris).

A l'appui de leur demande, les pigistes doivent fournir la justification de leur activité de journalistes pendant trois mois.

Le renouvellement (annuel) se fait sur justification de l'activité de journaliste pendant l'année civile.

1) La définition du journaliste professionnel

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

2) En l'espèce : un auto-entrepreneur journaliste qui travaille comme un salarié !

L'auto entrepreneur avait été débouté en 1ère instance aux motifs qu'étant auto-entrepreneur et non salarié ; il était hors du code du travail et ne pouvait revendiquer la carte de presse.

Au contraire, la Commission Supérieure de la Carte de presse octroie la carte à l'intéressée aux motifs que :

- Elle avait créé son auto entreprise à la demande de son employeur ;

- Elle a « facturé son activité exclusivement à la même société d'édition » ;

- Elle figurait dans l'Ours de la revue ;

- Ses fonctions consistaient à « des travaux de rédaction, correction, relecture et réécriture ; ses fonctions correspondent à un travail de journaliste » dont elle « tire le principal de ses ressources ». (source légipresse mars 2011)

Par ailleurs, la requérante, travaillait aussi dans les locaux de l'entreprise avec les horaires et sous les directives de l'employeur.

Conclusion :

Il semble que plus qu'un auto entrepreneur, il s'agit en réalité d'un cas de salariat déguisé et il probable que l'intéressée pourrait obtenir la requalification de sa relation contractuelle en relation salariée et des dommages intérêts pour travail dissimulé.

Dès lors, il faut se réjouir que l'intéressée ait obtenu la Carte de presse.

En revanche, l'auto entrepreneuriat des journalistes, qui est en fait du salariat déguisé, est un signe de la précarisation /prolétarisation de la profession de journaliste et doit être, selon nous, combattu.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Tel : 01 42 89 24 48

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L'employeur peut-il sanctionner un salarié en se fondant sur des éléments relevant de sa vie privée mais intervenant sur lieu et pendant le temps de travail de ce dernier ?

Les messageries électroniques et fichiers informatiques constituent un terrain particulièrement fertile à cette confrontation inévitable entre le pouvoir disciplinaire de l'employeur et le respect de la vie privée du salarié.

Par un arrêt du 5 juillet 2011 (n° 10-17.284), la Chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l'occasion d'en rappeler les contours: « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner, s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ».

Il s'agissait en l'espèce d'un salarié licencié pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractères érotique et entretenu une correspondance intime avec une autre salariée de l'entreprise ; la Cour de Cassation retenant ici que ces éléments relevaient de la vie privée du salarié, ce qui prive par conséquence le licenciement prononcé à son encontre de toute cause réelle et sérieuse.

1) L'employeur peut valablement consulter les messages électroniques et fichiers informatiques du salarié dès lors que ce dernier ne les a pas spécifiquement identifiés comme personnels

Se fondant sur l 'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droit de la personne et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature et la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché », ainsi que sur le secret de la correspondance privée dont la violation est pénalement réprimée (article 226-15 du Codé pénal), la jurisprudence a consacré le respect de la vie privée du salarié dans l'entreprise.

Par le célèbre arrêt Nikon (Cass. Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942), la Cour de Cassation énonce que les courriers électroniques émis ou reçus par le salarié au moyen de sa messagerie professionnelle sont protégés de toute intrusion de l'employeur si leur caractère personnel est spécifié, et ce même dans le cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

Néanmoins, la jurisprudence tempère ce principe.

Elle présume le caractère professionnel du message ou fichier électronique du salarié, dès lors que celui-ci a été établi pendant le temps de travail, avec les outils informatiques mis à sa disposition par son employeur et pour exécuter son contrat de travail (Cass.soc. 18 oct. 2006, n° 04-48.025).

L'employeur peut lors en prendre librement connaissance, au titre de son pouvoir de contrôle et de surveillance des salariés.

Seuls les fichiers ou messages informatiques que le salarié aurait pris soin d'identifier clairement comme personnel seront protégés d'un éventuel droit de regard de l'employeur.

La jurisprudence reste très restrictive sur ce point.

Il a notamment été jugé qu'un simple code d'accès à l'ordinateur du salarié ou l'intitulé d'un répertoire portant le nom de celui-ci n'était pas suffisant pour caractériser le caractère personnel des documents (Cass.soc. 8 déc. 2009, n° 08-44.840), ni les initiales de son prénom (Cass.soc.21 oct. 2009, n°07-43.877).

Ainsi, il semblerait que seule la mention « personnel » dans l'intitulé du message lui-même ou du dossier le contenant serait de nature à l'ériger en élément de la vie privée du salarié.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où un « risque ou un événement particulier » venait à se produire, l'employeur pourrait ouvrir un fichier ou un message personnel hors de la présence du salarié (Cass.soc. 17 mai 2005, n°03-400.17).

Si l'employeur peut consulter les messages et fichiers a priori professionnels, il ne peut les utiliser comme fondement d'une sanction disciplinaire à l'encontre du salarié, s'ils s'avèrent en définitive relever de sa vie privée.

2) L'employeur ne peut pas sanctionner le salarié pour des messages et fichiers électroniques relevant de sa vie privée

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Par un arrêt du 8 décembre 2009 (n°08-42.097), la Cour de Cassation a déjà jugé que la seule conservation par le salarié sur son poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constitue pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement de l'intéressé pouvant justifier son licenciement.

Dans le sillage de cette jurisprudence, la Cour de Cassation retient une solution analogue dans l'arrêt du 5 juillet précité.

Un échange de messages privés entre salariés d'une même entreprise contenant des photos érotiques relève de leur vie privée et le simple fait de conserver ces documents dans la messagerie professionnelle en s'abstenant de tout enregistrement ou diffusion n'est pas suffisant pour fonder une faute du salarié et justifier ainsi une sanction à son encontre.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Environ 37000 journalistes en France possèdent actuellement la carte de presse (source : site CCIJP).

Les journalistes professionnels bénéficient de dispositions particulières, souvent bien plus favorables que le dispositif du code du travail (indemnités de licenciement, prime d'ancienneté, Commission arbitrale, clause de conscience, etc) ; par ailleurs, ils bénéficient de conditions d'exercice particulières (piges, carte de presse, secret des sources) compte tenu notamment de la spécificité de leur métier.

Le présent article expose, de manière volontairement synthétique, le régime juridique applicable aux journalistes.

1) Qu'est ce qu'un journaliste ?

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

2) Carte de Presse

La carte de presse n'est pas « la » condition pour prétendre à la qualité de journaliste professionnel. Ce n'est qu'un moyen de preuve de la qualité de journaliste.

Elle permet "de se prévaloir de la qualité de journaliste soit à l'occasion de l'établissement d'un passeport ou de tout autre acte administratif, soit en vue de bénéficier des dispositions prises en faveur des représentants de la presse par les autorités administratives".

Mais, ajoute la jurisprudence constante de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, elle n'a aucune incidence sur les relations entre le journaliste et son employeur.

Ainsi, un employeur n'a pas le droit d'exiger la possession de la carte de presse pour faire bénéficier à un journaliste du statut de salarié et des avantages de la Convention collective des journalistes.

Celui-ci pourra cependant prouver par d'autres moyens sa qualité de journaliste professionnel ; il devra établir qu'il répond aux définitions des articles L.7111-3 du Code du travail.

Cependant la carte de presse reste le moyen le plus simple.

La CCNTJ indique que tout journaliste doit faire sa demande après trois mois d'exercice de la profession.

En effet, les entreprises de presse ont l'interdiction d'" employer plus de trois mois des journalistes professionnels qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle ou pour laquelle cette carte n'aurait pas été demandée".

Il faut pour cela remplir un dossier qu' il est possible de se procurer au siège de la Commission de la Carte (221, rue de Lafayette, 75010 Paris).

A l'appui de leur demande, les pigistes doivent fournir la justification de leur activité de journalistes pendant trois mois.

Le renouvellement (annuel) se fait sur justification de l'activité de journaliste pendant l'année civile.

3) Convention Collective

La Convention collective nationale de travail des journalistes (CCNTJ) s'applique à la totalité des 37 000 journalistes professionnels. Cette convention collective a été étendue le 2 février 1988, ce qui la rend applicable dans toute entreprise de presse, même non-adhérente à une organisation patronale.

Quelques principes de déontologie de base sont aussi prévus. L'article 5 prévoit qu'un « journaliste professionnel ne peut accepter pour la rédaction de ses articles d'autres salaires ou avantages que ceux que lui assure l'entreprise de presse à laquelle il collabore » et qu'en « aucun cas, un journaliste professionnel ne doit présenter sous la forme rédactionnelle l'éloge d'un produit, d'une entreprise, à la vente ou à la réussite desquels il est matériellement intéressé ».

Il stipule aussi qu'un « employeur ne peut exiger d'un journaliste professionnel un travail de publicité rédactionnelle telle qu'elle résulte de l'article 10 de la loi du 1er août 1986 » et que « le refus par un journaliste d'exécuter un travail de publicité ne peut être en aucun cas retenu comme faute professionnelle, un tel travail doit faire l'objet d'un accord particulier ».

4) Prime d'ancienneté

4.1) Détermination de l'ancienneté :

La convention collective des journalistes distingue deux types d'ancienneté :

-L'ancienneté dans la profession recouvre le temps pendant lequel le journaliste a exercé la profession de journaliste professionnel au cours de l'ensemble de sa carrière.

-L'ancienneté dans l'entreprise est celle correspondant à la période d'emploi dans une entreprise de presse donnée, en qualité de journaliste à l'exception de tous autres emplois.

La preuve de cette ancienneté peut être rapportée par tous moyens, au-delà de la présentation de la carte de presse qui n'est pas retenue comme une condition sine qua non pour prouver la qualité de journaliste, selon la jurisprudence de la Cour de Cassation évoquée précédemment (cf. rubrique « Carte de presse »).

Il est à noter que certains congés ayant pour effet de suspendre le contrat de travail n'ont par ailleurs aucune incidence sur l'ancienneté, qui demeure acquise pour toute la période de congé en question ; il en va ainsi des périodes de formation professionnelle, de la durée du congé parental d'éducation pour moitié, du service national obligatoire sous réserve que le journaliste professionnel ait été réintégré dans l'entreprise sur sa demande dès la fin de son service, les périodes militaires obligatoires, les interruptions pour congés annuels et congés exceptionnels résultant d'un accord entre les parties, ou encore les interruptions pour maladie, accidents et maternité.

En revanche, d'autres congés suspendent le contrat de travail et par la même le droit à l'ancienneté, tels que le congé pour création d'entreprise, le congé sabbatique, l'enseignement, l'exercice de fonctions publiques électives ou représentatives, ou bien les aides aux victimes de catastrophes naturelles.

4.2) Calcul de la prime d'ancienneté :

La Convention collective des journalistes (article 36) envisage une prime d'ancienneté dont le montant est fonction de taux différents selon que l'on envisage l'ancienneté dans la profession ou celle dans l'entreprise, étant précisé que ces deux taux peuvent se cumuler.

Ainsi, le calcul de la prime d'ancienneté s'effectue en multipliant le salaire minima du journaliste déterminé par la Convention collective en fonction du coefficient auquel il est soumis, majoré d'un taux déterminé de la manière suivante :

-Pour l'ancienneté dans la profession :

- 3 % pour cinq années d'exercice ;

- 6 % pour dix années d'exercice ;

- 9 % pour quinze années d'exercice ;

- 11 % pour vingt années d'exercice.

-Pour l'ancienneté dans l'entreprise :

- 2 % pour cinq années d'exercice ;

- 4 % pour dix années d'exercice ;

- 6 % pour quinze années d'exercice ;

- 9 % pour vingt années d'exercice.

5) Préavis

5.1) Licenciement : Le préavis de licenciement est d'un mois si le contrat a été exécuté pendant une durée inférieure à deux ans, et de deux mois dans le cas contraire (CCNTJ art. 46).

5.2) Démission : Lorsque la démission est motivée par un changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal, le journaliste n'est pas tenu d'observer le préavis (art. L 7112-5 C. trav.).

Dans cette hypothèse, le journaliste dispensé de préavis ne peut réclamer une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 17 avril 1996 n°93-42.409).

Dans les autres cas de démission, où un préavis est dû, sa durée est d'un mois, quelque soit l'ancienneté du journaliste dans l'entreprise, pour les journalistes couverts par la convention collective nationales des journalistes.

Ce préavis d'un mois s'applique même si le contrat de travail en fixe un plus long (Cass. soc. 10 décembre 1987 n°85-41.917).

A défaut, l'article L 7112-2 du Code du travail prévoit un préavis d'une durée de deux mois lorsque le contrat a été exécuté pendant une période supérieure à 3 ans.

5.3) Départ ou mise à la retraite

Le préavis est celui de droit commun, ou, s'il y a lieu, celui fixé à l'article 51 de la CCNTJ (3 mois).

6) Pige

L'article L.7112-1 du Code du travail pose le principe selon lequel « toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail », et ce peu importe le mode et le montant de la rémunération ou la qualification donnée à la convention par les parties.

Cette présomption de salariat des pigistes leur confère donc la qualité de salarié des entreprises de presse et leur permet de bénéficier du statut légal de journaliste professionnel et de la Convention collective nationale des Journalistes, à condition d'exercer la profession de journaliste à titre principal et d'en tirer l'essentiel de leurs ressources (Cass. 2e, 18 janv. 2005, n° 03-30.355).

Ainsi, le pigiste qui rend régulièrement au journal des travaux (dossiers et graphiques) et perçoit une rémunération mensuelle en fonction du nombre de piges suffit à caractériser la relation salariée (CA Paris, 21e ch. A, 26 mai 1991, Mme Martin c/ SA Les Échos).

En revanche, les pigistes qui collaborent occasionnellement au journal ne sont pas considérés comme salariés. L'employeur peut donc renverser la présomption de salariat à l'égard d'un journaliste pigiste en apportant la preuve d'un degré certain d'indépendance du journaliste à son égard.

A titre d'exemple, la qualité de salarié est refusée au pigiste dès lors qu'est démontrée son indépendance dans le choix des sujets traités laissés à son initiative sans instruction, ni orientation ou directive de la part de l'entreprise de presse (CA Aix-en-Provence, 14e ch., 28 mars 1988, Andrieu c/ Le Méridional).

A ce titre, les entreprises de presse n'ont aucunement l'obligation de fournir du travail aux journalistes pigistes occasionnels ; en revanche si elles le font sur une longue période, lesdits pigistes sont alors considérés comme collaborateurs réguliers et les entreprises sont doivent leur fournir du travail (Cass.soc. 1er février 2000, n° 98-40.195) mais pas nécessairement en volume constant.

7) Durée du travail

Par principe, les journalistes sont soumis sur ce point aux règles de droit commun.

Néanmoins, la Convention collective des Journalistes admet que les impératifs professionnels ne permettent pas de déterminer la répartition des heures de travail et invite à la négociation d'entreprise, compte tenu de la spécificité du métier de journaliste (article 29).

Cette liberté est toutefois encadrée, dans la mesure où le nombre d'heures effectuées par le journaliste dans le cadre de sa collaboration ne pourra excéder celui fixé par les lois et accords.

Toutefois des dérogations exceptionnelles rendues nécessaires par l'exercice de la profession et liées aux exigences de l'actualité ouvrent droit aux journalistes à récupération, pour les heures supplémentaires au-delà de la limite maximale de la durée de travail, c'est-à-dire au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par convention ou accord collectif a priori.

En pratique, beaucoup de journalistes sont soumis à des forfaits-jours suite à des accords d'entreprise en ce sens (M6, TF1,etc.).

Dans un tel cas, ils doivent respecter la jurisprudence du 29 juin 2011 de la Cour de Cassation (n° 09-71.107), qui prévoit que l'employeur doit d'une part tenir un entretien annuel sur les forfaits-jours selon les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, et d'autre part prévoir une durée du travail du salarié sous forfait-jours « raisonnable ». A défaut, le forfait-jours est « privé d'effet ».

8) Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes.

En effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impos

9) Clause de conscience

Il existe un régime particulièrement favorable aux journalistes, visé à l'article L. 7112-5 du Code du travail, qui leur réserve la faculté de rompre unilatéralement leur contrat de travail tout en percevant les indemnités prévues en cas de licenciement.

Le journaliste peut se prévaloir de ce régime dans trois cas limitatifs énoncés par la loi :

-La cessation de la publication du journal ou du périodique pour quelque cause que ce soit ;

-La cession du journal ou du périodique ;

-Le changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour le salarié, une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation, ou de manière générale, à ses intérêts moraux. Dans cette hypothèse, le salarié est exempté de respecter un préavis.

Les deux dernières hypothèses visent à permettre au journaliste, profession où la liberté d'expression est essentielle, de se retirer en cas de désaccord de convictions avec son employeur, lui conférant ainsi un certain droit moral.

C'est pour cette raison que l'on qualifie souvent cette faculté à la discrétion du journaliste de « clause de conscience », qui peut être mise en oeuvre sans délai (Cass.soc. 30 nov.2004).

9.1)Cession du journal ou du périodique

Par cette disposition, l'article L.7112-5 du Code du travail introduit une dérogation au principe d'ordre public selon lequel le transfert des contrats de travail au nouvel exploitant en cas de transfert d'entreprise s'impose tant à l'employeur qu'au salarié (article L.1224-1 C.trav.).

Il est à préciser que la notion de cession ne fait pas l'objet d'une quelconque définition légale. Il convient dès lors de se référer à l'appréciation jurisprudentielle qui en est faite.

Ainsi, constitue une cession, au sens de l'article L.7112-5, la cession d'actions de la société qui possède le journal, ou de celle qui est actionnaire de la société propriétaire, uniquement si elle entraîne une prise de contrôle par un nouvel actionnaire ou un nouveau groupe d'actionnaires (Cass.soc. 12 janv.1994).

De même, l'acquisition par un groupe qui possédait déjà la moitié des actions d'une société éditrice d'un journal, de l'autre moitié, équivaut à une cession du journal (Cass. soc., 21 juin- CA Paris, 29 mars 1990).

En revanche, il n'y a pas cession lorsque l'opération consiste en une simple location-gérance (Cass. soc., 29 mai 1991).

9.2) Changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou du périodique

Un simple changement d'orientation ou de caractère de la publication pris isolément n'est pas de nature à entraîner la mise en oeuvre de la clause de conscience : il est en effet nécessaire que ce changement crée en outre, pour la personne employée, « une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d'une manière générale, à ses intérêts moraux ».

Il revient alors au journaliste de prouver concrètement que l'orientation n'est plus la même et, d'autre part, que la nouvelle orientation ne correspond plus avec les intérêts qui avaient prévalu à son embauche (CA Paris, 21e ch. B, 23 janv. 1987, Laborde c/ SA Presse Alliance. - CA Paris, 22e ch. A, 15 mars 1993, SA Groupe Jeune Afrique c/ Bourboune).

Il a été jugé que constitue un changement notable l'orientation d'un magazine, à l'origine exclusif de tout caractère scandaleux, vers la publication d'articles privilégiant le sensationnel et portant atteinte à la vie privée (Cass. soc. 14 avril 1996).

Il peut également s'agir d'une modification dans la teneur du soutien politique (Cass. soc., 9 nov. 1961, Franc-Tireur), dans le public recherché, dans la constitution de l'équipe de rédaction (CA Paris, 18e ch. E, 2 mai 1989, SA Éditions Parisiennes Associées SEPA c/ Demeulenaere).

En revanche, il n'y a pas de changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal lorsque le titre et l'objet du journal d'ordre technique n'ont pas été modifiés (Cass. soc., 15 nov. 1989).

10) Correspondant local

L'article L.7111-3 du Code du travail assimile « le correspondant » au journaliste professionnel s'il perçoit des rémunérations fixes et remplit les quatre conditions précédemment évoquées pour avoir la qualité de journaliste (Cf. rubrique « définition du journaliste »).

Néanmoins, les correspondants locaux de la presse régionale ou départementale ne peuvent pas prétendre à la qualité de journaliste et relève du statut des travailleurs indépendants (L. n° 87-39, 27 janv. 1987, art. 10 modifié, L. n° 93-121, 27 janv. 1993, art. 16).

Ce correspondant local exclu du statut de journaliste professionnel se caractérise par sa contribution, selon le déroulement de l'actualité, à la collecte de toute information de proximité relative à une zone géographique déterminée ou à une activité sociale particulière pour le compte d'une entreprise éditrice.

Cette contribution consiste en l'apport d'informations soumises avant une éventuelle publication à la vérification ou à la mise en forme préalable par un journalisme professionnel.

Ainsi, n'est pas journaliste professionnel la personne dont l'activité occasionnelle et secondaire porte sur des sujets de son choix pour lesquels elle ne reçoit aucune directive et dont les articles, non signés, n'ont pas la nature d'articles de fond susceptibles d'être confiés à des journalistes professionnels (Cass. soc., 13 mai 1996, no 92-45.266).

En revanche, est journaliste professionnel, au sens de l'article L. 7111-3 du Code du travail, la personne qui a pour occupation principale, quotidienne et rétribuée, une activité rédactionnelle et de remise en forme des informations à raison de plusieurs articles et photos occupant la totalité ou la majorité d'une page du journal, selon l'actualité locale, et qui, en contrepartie, perçoit une rémunération dont elle tire le principal de ses ressources (Cass. soc., 14 mai 1997, no 94-43.966).

11) Secret des sources d'information

Le droit au secret des sources est considéré comme une des pierres angulaires de la liberté de la presse, notamment par la Cour européenne des droits de l'homme qui considère qu'un journaliste peut refuser de témoigner en justice sans être condamné comme un corollaire du principe fondamental de liberté d'expression (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/Royaume-Uni).

Le droit français consacre également un certain droit au respect des sources.

L'article 109 du Code de procédure pénale dispose que le journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité est libre de ne pas en révéler l'origine.

En revanche, il doit révéler les informations en elles-mêmes dont il a connaissance.

De la même façon, un officier de police ne peut s'enquérir de documents intéressant l'enquête détenus par les journalistes qu'avec leur accord, par dérogation aux règles de droit commun (Art. 60-1 Code de procédure pénale).

Frédéric CHHUM

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Un joueur de tennis professionnel contestait un redressement fiscal dont il avait été l'objet.

La Cour Administrative d'appel avait admis le redressement notamment aux motifs que les prestations étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail ; à cet égard, elle faisait application au joueur de tennis de la présomption de salariat des artistes du spectacle et donc que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Joueur a fait un recours devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat applique la présomption d'artiste du spectacle au joueur de tennis professionnel.

1) La présomption de salariat des artistes du spectacle

Aux termes de l'article L. 7121-3 du code du travail « Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

Cette présomption a été instituée par la loi n°69-1186 du 26 décembre 1969.

Elle est d'ordre public et s'applique quelque soit la nationalité de l'artiste, le type de spectacle présenté et la qualification données par les parties au contrat (cass. soc. 1er avril 1993). Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.

2) Extension de cette présomption aux joueurs de tennis professionnels

Le Conseil d'Etat a considéré que ces dispositions, eu égard à la généralité de leurs termes, qui ne définissent pas de manière limitative les artistes du spectacle et n'imposent aucun aspect culturel particulier à l'activité déployée par ceux-ci, sont applicables aux joueurs de tennis professionnels engagés dans des tournois du type de ceux que la fédération française de tennis organise.

Le Conseil d'Etat indique que la Cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les prestations sportives qu'il a accomplies à l'occasion de ces tournois étaient, en application des dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail précitées, étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail et que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Dès lors, le Conseil d'Etat conclut qu'aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que les gains perçus par ces joueurs soient classés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En conclusion, la présomption de contrat de travail des artistes du spectacle doit être analysée de façon extensive ; la cour de cassation l'avait appliqué à un Disc Jockey (cass. soc. 14 nov. 2009, n°08-42908), aujourd'hui, le Conseil d'Etat l'applique à un joueur de tennis professionnel.

Frédéric CHHUM

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1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass. soc. 5 mai 2010, n°08-43.078)

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Dans un tel cas, la sanction est redoutable pour la société puisqu'elle devra payer outre une indemnité de requalification, un préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement et des dommmages intérêts pour licenciement abusif.

Inversement pour le salarié, cela peut être la martingale !

Frédéric CHHUM

Avocat

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Maître Frédéric CHHUM est recommandé dans The Legal 500 Paris 2011 /2012, catégorie Droit du travail ; le Legal 500 précise : "Maître Frédéric Chhum se consacre entièrement en droit social et conseille principalement des salariés, des cadres dirigeants et des artistes. Frédéric Chhum intervient également pour le compte de sociétés françaises et étrangères. Il a récemment obtenu la réintégration d'un directeur de la photographie de l'émission Des Chiffres et Des Lettres dans un litige l'opposant à France Télévisions."

Maître Frédéric CHHUM is listed in The Legal 500 Paris 2011 /2012 (Labour law) ; The Legal 500 indicates : "Maître Frédéric CHHUM focuses on labour law ; he advises employees, senior executives (cadres dirigeants) and artists. Frédéric CHHUM intervenes also for French and Foreign companies. He recently obtained the reinstatement of Des Chiffres et Des Lettres TV Show' Photography Director, in a litigation against France Televisions."

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