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Il est acquis que l'adhésion d'un salarié à une convention de reclassement personnalisé , ne prive pas ce salarié de la possibilité de contester le motif économique de la rupture et notamment de soutenir que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée par l'employeur.

La question reste en suspend lorsque le poste offert en vue d'un reclassement est pourvu avant la fin du délai de réflexion imparti pour l'accepter ou le refuser, mais après l'adhésion du salarié à la CRP.

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 28 septembre 2011.

Dans cette affaire, deux salariés d'une société avaient été licenciés pour motif économique en juillet 2007, après s'être vu proposer, chacun, lors de l'entretien préalable une offre de reclassement dans un poste de technicien d'exploitation et une CRP à laquelle ils avaient adhéré.

Lesdits soutenaient que le délai de réflexion laissé pour se prononcer sur les offres de reclassement faites dans le cadre d'un licenciement pour motif économique constitue une garantie de fond dont le non-respect par l'employeur emporte méconnaissance de son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La cour de cassation juge au contraire que si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé, qui entraîne la rupture de son contrat de travail, ne le prive pas du droit de contester le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, elle entraîne toutefois nécessairement renonciation de sa part à la proposition de reclassement qui lui a été faite.

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soc., 28 sept. 2011, n° 10-23.703 et 10-23.704

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 10-23.703 et X 10-23.704 ;

Sur le moyen unique commun aux pourvois :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 29 juin 2010), que M. X... et Mme Y..., employés depuis le 12 avril 2002 respectivement en qualité de directeur études-développement et responsable des études par la société coopérative de production Sigec, ont été licenciés pour motif économique le 2 juillet 2007, après s'être vu proposer lors de l'entretien préalable une offre de reclassement dans un poste de technicien d'exploitation et une convention de reclassement personnalisé à laquelle ils ont adhéré ;

Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que l'adhésion d'un salarié à une convention de reclassement personnalisée, même si elle entraîne une rupture qui est réputée intervenir d'un commun accord, ne prive pas ce salarié de la possibilité d'en contester le motif économique ; que l'obligation de reclassement est un élément constitutif de la cause économique du licenciement ; que la cour d'appel, en retenant que l'acceptation, par les salariés, d'une convention de reclassement personnalisée rendait sans portée le fait que le poste qui lui avait été offert en vue d'un éventuel reclassement ait été pourvu par ailleurs avant la fin du délai de réflexion qui lui était imparti pour l'accepter ou le refuser, a violé les articles L. 1233-4 et L. 1233-65 du code du travail ;

2°/ que le délai de réflexion laissé au salarié pour qu'il se prononce sur les offres de reclassement qui lui ont été faites dans le cadre d'un licenciement pour motif économique constitue une garantie de fond dont le non-respect, par l'employeur, emporte méconnaissance de son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel, en retenant que le poste prétendument offert aux salariés pouvait avoir été pourvu par ailleurs avant la fin du délai qui lui était imparti pour se prononcer, sans que cela ait d'incidence sur l'appréciation du respect, par l'employeur, de son obligation de reclassement, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;

3°/ que l'employeur ne satisfait pas à son obligation de reclassement en l'absence de proposition individualisée ; que la cour d'appel, en retenant que la présentation d'une simple fiche de poste aux salariés lors de l'entretien préalable au licenciement valait offre écrite et précise, lorsqu'un tel document ne comportait aucun élément d'individualisation, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail, ensemble l'article 1101 du code civil ;

4°/ que les recherches de reclassement doivent s'effectuer à compter du moment où le licenciement est envisagé ; que la cour d'appel a constaté que la seule offre d'un poste en vue de son reclassement avait été présentée au salarié lors de l'entretien préalable à son licenciement, ce dont il se déduisait que les recherches de reclassement n'avaient pas été effectuées à compter du moment où ledit licenciement avait été envisagé ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur avait rempli ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'une part, que si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé, qui entraîne la rupture de son contrat de travail, ne le prive pas du droit de contester le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, elle entraîne toutefois nécessairement renonciation de sa part à la proposition de reclassement qui lui a été faite ;

Attendu, d'autre part, que les possibilités de reclassement doivent être recherchées jusqu'à la date du licenciement ;

Que la cour d'appel, qui a constaté que les salariés avaient accepté la convention de reclassement personnalisé qui leur avait été proposée, en a justement déduit que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement en pourvoyant après cette date le poste qu'il leur avait offert en reclassement sans attendre l'expiration du délai de réflexion consenti ; que le moyen, qui est irrecevable en sa troisième branche comme nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois

Maître JALAIN - Avocat en droit du travail

Barreau de Bordeaux - contact@avocat-jalain.fr

L'article L 1233-65 du Code du travail impose aux employeurs occupant moins de mille personnes de proposer une convention de reclassement personnalisé (CRP) à chaque salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique.

En cas d'acceptation d'une convention de reclassement personnalisé par le salarié, le contrat est réputé rompu d'un commun accord.

La Haute Juridiction a, toutefois, admis la possibilité pour les salariés ayant accepté la CRP de contester la cause économique de la rupture de leur contrat de travail.

Dans ce cas, comment le salarié peut-il contester les motifs de son licenciement ?

Dans un arrêt rendu le 27 mai 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que dans cette hypothèse, l'employeur est tenu, sous peine d'être sanctionné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'énoncer le motif économique de la rupture dans un document écrit.

Il peut s'agir, soit du document d'information sur la convention de reclassement personnalisé, soit de la lettre de licenciement envoyé à titre conservatoire ou, à défaut, dans tout autre document écrit remis ou adressé au plus tard lors de l'adhésion ainsi que l'a jugé la chambre sociale de la Cour de cassation dans deux arrêts en date du 14 avril 2010.

Il en ressort que l'employeur qui manque à son obligation d'énoncer le motif économique avant l'acceptation de la CRP par le salarié, s'expose à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

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1e espèce

Cass. soc. 14 avril 2010 n° 08-45.399 (n° 860 FS-PB), Sté Aquitaine analyses c/ Porras.

Mmes Collomp, Prés. - Grivel, Rapp. - M. Duplat, Av. gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Hémery, Av.

Vu l'article 4 de la convention du 18 janvier 2006 relative à la convention de reclassement personnalisé agréée par arrêté du 23 février 2006 et les articles L 1233-65 et L 1233-67 du Code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Porras, employé depuis le 10 juillet 2001 par la société Aquanal devenue Aquitaine analyses en qualité de responsable recherche et développement, a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique et a accepté à cette occasion le 21 avril 2006 une convention de reclassement personnalisé qui a mis fin à son contrat de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement de dommages-intérêts pour non-respect des critères de licenciement ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la lettre annonçant au salarié son licenciement économique tout en lui proposant une convention de reclassement personnalisé, ou lui notifiant son licenciement pour motif économique, doit être motivée, et qu'en l'absence de motif économique porté à la connaissance du salarié qui n'a pas été mis en mesure d'en apprécier la portée, la rupture intervenue est dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

Attendu cependant que lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L 1233-15 et L 1233-39 du Code du travail ; que, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la lettre de convocation à l'entretien préalable qui informait le salarié de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour motif économique avec proposition d'une convention de reclassement personnalisé ne contenait pas l'énonciation d'un motif économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

Par ces motifs : Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée.

2ème espèce

Cass. soc. 27 mai 2009 n° 08-43.137 (n° 1117 F-P), Sté Artscan c/ Leblanc.

Mmes Collomp, Prés. - Bobin-Bertrand, Rapp. - M. Aldigé, Av. gén. - SCP Gatineau et Frttaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 avril 2008), que Mme Leblanc, engagée le 10 septembre 2001 par la société Artscan en qualité de technico-commerciale, a adhéré, le 19 avril 2006, à la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été proposée lors de l'entretien préalable du 7 avril 2006 ; que par lettre du 31 juillet 2006, l'employeur lui a notifié la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, qu'aucune obligation légale ne pèse sur l'employeur de préciser par écrit au salarié le motif économique de la rupture lorsqu'il lui propose une convention de reclassement personnalisé ; que lorsque le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties, excluant par la même le prononcé et la notification d'un licenciement ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur devait notifier par écrit au salarié ayant accepté une convention de reclassement personnalisé, les motifs économiques de la rupture de son contrat de travail, à peine de priver celle-ci de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé ensemble les articles L 1233-67 du Code du travail, 4 de la convention du 27 avril 2005 et L 1233-16 du Code du travail ;

Mais attendu que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse ; que l'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur ;

Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait adressé à la salariée aucun document écrit énonçant le motif économique de la rupture, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.

Mon licenciement est-il abusif ?

C'est bien souvent la première question qui se pose lorsque l'employeur decide de se séparer de son salarié dans le cadre d'un licenciement qu'il soit lié à un motif personnel ou économique ou médica.

Pourtant, passé l'annonce d'un licenciement programmé, et si vous en contestez la legitimité, il n'y a pas de temps à perdre.

Il peut en effet ne se passer que 5 jours entre la réception de la convocation et l'entretien préalable au licenciement.

La contestation du licenciement implique, en principe, que soit engagée une procédure judiciaire.

Encore faut-il avoir des doutes sur la légitimité de son licenciement.

Pour savoir si son licenciement est abusif, l'assistance d'un professionnel du droit, paraît indiquée.

La procedure de licenciement est en effet très cadrée.

- La convocation à l'entretien préalable au licenciement

La procédure de licenciement débute par une convocation à un entretien préalable, soit adressée par l'employeur au salarié par courrier recommandé avec accusé de réception, soit remise en mains propres au salarié contre décharge.

Dans tous les cas, la convocation doit être présentée au salarié au moins cinq jours ouvrables (tous les jours sauf dimanche et jours fériés) avant la date de l'entretien pour permetttre au salarié doit pouvoir prendre ses dispositions pour se faire asssister lors de cet entretien. A cet égard, la convocation doit rappeler expressément au salarié la possibilité d'assistance qui lui est offerte et les lieux où il peut consulter la liste des conseillers.

- L'entretien préalable :

Lors de l'entretien préalable, l'employeur doit exposer les motifs de la mesure de licenciement envisagée et recueillir les éventuelles explications du salarié.

La décision de licencier ne doit pas être prise à ce stade. En effet, l'employeur doit respecter un délai de réfléxion minimum à compter de l'entretien avant d'informer le salarié de sa décision.

Le salarié peut se faire assister dans le cadre de l'entretien préalable de licenciement par un conseiller inscrit sur une liste ou, lorsque l'entreprise est dotée d'institutions représentatives du personnel, par un membre du personnel de l'entreprise.

- La notification de la rupture du contrat de travail :

La procédure de licenciement se termine par la notification de la rupture par courrier recommandé avec accusé de réception.

- La prise d'effet de la rupture du contrat de travail :

La rupture du contrat de travail n'implique pas le départ immédiat du salarié. En effet, en fonction de l'ancienneté du salarié et de sa qualification, la loi ou la convention collective applicable lui ouvre droit à un préavis de licenciement.

Le salarié peut demander à en être dispensé. Si l'employeur l'accepte, il peut quitter l'entreprise sans attendre la fin de son préavis. L'employeur peut parfois lui-même décider de dispenser son salarié de l'exécution du préavis.

Dans ce cas, le salarié quitte l'entreprise immédiatement mais a droit à une indemnité compensatrice équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait exécuté le préavis.

Pendant le préavis, s'il est exécuté, le contrat se poursuit normalement sous deux réserves :

- le salarié a la possibilité d'utiliser, au cours du préavis, les heures de droit individuel à la formation qu'il a acquise pour, par exemple, solliciter un bilan de compétences ;

- la convention collective prévoit souvent la possibilité pour le salarié de bénéficier, pendant le cours du préavis, d'heures pour rechercher un emploi .

Quel juridiction saisir ?

Le Conseil des Prud'hommes est compétent pour statuer sur le caractère réel et sérieux ou sur la validité du licenciement.

Il est saisi par requête établie par le salarié, ou par son mandataire, notamment son Avocat.

Les parties sont ensuite convoquées à une audience de conciliation, qui est un préalable obligatoire, imposé par la loi.

Cette audience a pour objectif de favoriser, quand cela est possible, un accord entre les parties.

A défaut d'accord, les parties seront une nouvelle fois convoquées devant le bureau de jugement, afin que l'affaire soit plaidée.

L'avocat n'est pas obligatoire et le salarié peut comparaître en personne.

Il est cependant fondamental d'être informé de ses droits et d'être assisté car le droit du travail est une matière mouvante et complexe.

A l'occasion de la contestation du licenciement, pourront également être formulées des demandes liées à l'exécution passée du contrat de travail

La décision de l'employeur de rompre le contrat de travail à durée déterminée en licenciant le salarié doit être fondée sur un motif légitime.

Le licenciement peut être fondé soit sur un motif tenant à la personne du salarié (qui peut être disciplinaire ou non), soit sur un motif lié à des considérations économiques.

Ce motif soit être réel et sérieux.

Les faits relevant de la cause réelle de licenciement doivent pouvoir être prouvés et suffisamment graves pour rendre inévitable le licenciement.

Le motif de licenciement ne doit pas être discriminatoire ou contrevenir aux clauses conventionnelles ou contractuelles

Le caractère réel et sérieux du licenciement s'apprécie à la date de la rupture du contrat de travail.

Les motifs économiques de licenciement

Dans le cas du licenciement pour motif économique, l'employeur doit être en mesure de démontrer que le licenciement est justifié par une raison d'ordre économique et non imputable à la personne du salarié.

A ce titre, il peut invoquer différentes catégories de raisons économiques :

- des difficultés économiques sérieuses,

- l'introduction dans l'entreprise de nouvelles technologies,

- l'existence de menaces pesant sur la compétitivité et qui rendent nécessaire sa réorganisation, et ce, en l'absence de difficultés économiques actuelles, ou

- la cessation d'activité de l'entreprise.

Ensuite, l'employeur doit démontrer que ces causes économiques ont des répercussions concrètes dans l'entreprise entraînant la transformation, la suppression ou la modification du contrat de travail du salarié.

Enfin, l'employeur doit démontrer qu'il a été contraint de licencier le salarié malgré tous ses efforts pour reclasser le salarié dans l'entreprise ou dans le groupe auquel appartient l'entreprise.

Les motifs personnels de licenciement

Le licenciement disciplinaire est un licenciement pour motif personnel fondé sur une cause réelle et sérieuse.

L'employeur peut licencier un salarié pour des raisons disciplinaires lorsque ce dernier a commis une ou plusieurs fautes suffisamment graves pour justifier telle sanction.

A ce titre, la jurisprudence exige un rapport de proportionnalité entre la faute commise et la sanction prononcée. Toute faute ne légitime pas un licenciement disciplinaire :

- La faute simple ou légère ne constitue pas une cause réelle et sérieuse du licenciement. Il s'agit d'une faute pardonnable qui peut éventuellement justifier une sanction disciplinaire de moindre importance. L'employeur qui se fonde sur une faute simple pour licencier un salarié devra lui verser une indemnité pour rupture abusive.

En revanche, une succession de fautes légères peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. La faute sérieuse peut justifier le licenciement et entraîne le versement de l'indemnité de licenciement, de congés payés et de préavis.

- La faute grave est celle qui provoque des troubles sérieux ou des pertes pour l'entreprise et rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Dans ce cas, le préavis et l'indemnité de licenciement ne sont pas dus. En revanche, l'indemnité de congés payés reste due.

- La faute lourde a toutes les caractéristiques de la faute grave, renforcée par l'intention du salarié de nuire à l'employeur ou à l'entreprise (vol, détournement de fonds).

Elle est privative de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de congés payés. Elle suppose que l'intention de nuire à l'employeur soit prouvée. Le licenciement personnel d'ordre professionnel doit pouvoir être imputé au salarié, est donc inhérent à la personne du salarié. Pour être légitime, il doit reposer soit sur des faits exacts, précis, objectifs et vérifiables. Exemples :

- L'insuffisance professionnelle

L'incompétence du salarié peut justifier son licenciement, à condition que l'employeur ait mis tous les moyens à disposition du salarié. L'employeur doit en effet assurer l'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi. L'insuffisance professionnelle n'étant pas une faute, elle n'est pas soumise à la procédure disciplinaire de licenciement.

- L'insuffisance de résultat

L'inobservation par le salarié des objectifs qui lui ont été fixés, unilatéralement ou dans une clause de son contrat de travail, ne suffit pas seule à justifier son licenciement. En effet, le juge peut contrôler si l'inobservation par le salarié de ses objectifs lui est ou non imputable. Ainsi, si les objectifs fixés par l'employeur ne sont pas raisonnables et compatibles avec le marché (objectifs trop élevé alors que l'activité de l'entreprise est en baisse), le licenciement fondé sur l'insuffisance des résultats sera irrégulier, c'est-à-dire sans cause réelle et sérieuse. L'employeur qui invoque l'insuffisance des résultats doit pouvoir démontrer que l'insuffisance de résultats procède soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute du salarié

- La Mésentente entre employeur et salarié

La mésentente entre un salarié et son employeur, ou tout ou partie du personnel, peut constituer une cause de licenciement à la condition indispensable que cette mésentente repose sur des faits objectifs imputables au salarié. L'employeur devra donc démontrer la réalité du désaccord, son origine et ses conséquences sur le fonctionnement normal de l'entreprise.

Les Motifs non autorisés de licenciement

- La vie privée

L'employeur ne peut fonder un licenciement d'un salarié sur des faits relevant de sa vie privée. Le salarié a le droit pendant le temps et sur son lieu de travail au respect de sa vie privée. Il existe cependant quelques exceptions, notamment lorsque le comportement du salarié dans le cadre de sa vie personnelle cause un trouble objectif caractérisé au sein de la société.

- Les motifs discriminatoires

L'ancien article L. 122-45 du Code du travail rend nul tout licenciement d'un salarié prononcé en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de l'exercice normal du droit de grève ou de ses convictions religieuses ou, sauf inaptitude constatée par la médecine du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap.

Dans ce cas, le licenciement est annulé et le salarié peut demander au juge sa réintégration dans l'entreprise.

Si l'ancien article L 122-45 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, la Cour de cassation considère que l'employeur conserve son droit de licencier un salarié non pas en raison de l'état de santé du salarié, mais du fait de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par les absences prolongées du salarié. L'employeur doit donc démontrer la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de ce salarié.

- La perte de confiance

La jurisprudence exclut également du champ des motifs personnels licites de licenciement la perte de confiance, l'employeur devant démontrer objectivement les raisons de cette perte de confiance.

Prendre les devants et rassembler des preuves

Lorsque la situation se dégrade, il faut assurer ses arrières, garder des copies de tous les courriers et e-mails stratégiques, ceux qui vous ont été envoyés, comme vos réponses. Exemple : celui que votre patron vous envoie pour vous remercier d'une tâche menée à bien, celui que vous lui faîtes parvenir pour lui annoncer que vous avez atteint vos résultats. Et lorsque le ton vire à l'aigre ? Il ne faut jamais laisser passer des reproches infondés Mais là, attention, la réplique doit être graduée. Si la critique est orale, votre réponse doit l'être également. Si elle est écrite, la réplique sera sur le même mode, par écrit.

Vous constituer des preuves

En matière prud'homale, la preuve est libre.

Traduction : tous les moyens sont bons pour étayer ses dires.

À chaque événement nouveau qui rend une situation professionnelle instable, il faut se poser la question : comment pourrais-je le prouver ?

Et là, à chacun de faire jouer son imagination. Si l'on vous demande de travailler tous les jours une demi-heure de plus que ne le prévoit votre contrat de travail sans vous payer d'heures supplémentaires, il suffit d'envoyer systématiquement un e-mail juste avant de quitter votre bureau et d'en garder une copie ... Un procédé tout simple, mais cumulé sur plusieurs mois, la somme d'heures supp' non payées peut être non négligeable...

Prendre un avocat ou se defendre seul ?

Convaincus de leur bon droit et de la malhonnêteté de leur employeur, certains salariés tentent le coup en se defendant seul .

Cette demarche reste risqué à plus d'un titre.

D'abord parce qu'en général, l'entreprise est, elle, presque toujours conseillée par un avocat. Ensuite parce qu'une procédure de licenciement, tout comme une action aux prud'hommes, implique un grand formalisme, un langage et des règles de procédure dont il est parfois difficile de maîtriser toutes les subtilités lorsqu'on n'est pas un professionnel du Droit. Pour commencer, en faisant un état des lieux de la situation, un avocat spécialisé peut déterminer une indemnité réaliste. Au-delà, l'avocat aide son client à élaborer une "stratégie".

C'est la raison pour laquelle il ne faut pas traîner avant de prendre rendez-vous. Consulter un avocat ne donne pas d'obligations de le faire entrer en scène.

Dans la plupart des cas, l'avocat n'interviens pas directement et vous assiste dans les bons reflexes à prendre avant qu'il ne soit trop tard.

Ainsi, n'hesitez pas à faire appel à un avocat dès les premiers signes de tenssion avec votre employeur pour être conseillé sur les meilleurs façons de riposter aux courriers ou avertissements de l'employeur, lesquels annoncent bien souvent une mesure de licenciement.

Cela dit, rien n'interdit, lorsque la discussion se durcit, d'évoquer son « conseil ».

Et si le dialogue devient impossible, passer la main à son avocat peut devenir la seule solution.

Bien négocier pour éviter "l'affrontement judiciaire" et le temps d'une procédure parfois longue.

Rien de nouveau sous le soleil : pour arriver à ses fins, il faut donner l'impression à son interlocuteur qu'il sort la tête haute de la négociation

Evitez de débarquer dans le bureau de votre supérieur en exigeant d'emblée 50 000 euros pour prix de votre départ alors que vous enregistrez tout juste un an d'ancienneté dans l'entreprise...

La négociation d'une indemnité s'apparente à un jeu subtile qui implique le respect de certaines regles car, de son côté, le raisonnement de votre employeur sera celui du "risque prud'hommal", c'est à dire le montant maximum estimé qu'il pourrait avoir à vous verser en cas d'une condamnation devant le conseil de prud'hommes.

Si votre demande d'indemnité est trop élevée, l'employeur preferera, assisté de son avocat, affronter le conseil de prud'hommes et l'aléa judiciaire ... le temps de la procédure est alors de son côté.

Brûler les étapes conduit souvent à la rupture.

Avant d'arriver au chiffrage des indemnités, le principe de la rupture doit d'abord avoir été acté.

Ensuite, laissez votre avocat jouer son rôle, il a à sa disposition une multitude de leviers pour chiffrer precisement votre préjudice...

Le chiffrage de votre indemnité de départ : du cas par cas.

Il est bien evidement impossible dans le cadre de l'énoncé de ces quelques pistes de pouvoir indiquer une fourchette de ce qui correspondrait à une juste indemnité de départ. Cette indemnité globale doit est fixée en fonctions de plusieurs critères que sont l'ancienneté,votre remuneration, votre âge, et autres avantages liés à votres convention collective.

En outre cette indemnité devra necessairement comprendre :

- le montant de l'indemnité légale de licenciement

- le montant de votre préavis

- l'indemnité de congés payés

- tout rappel de salaire non encore réglé par l'employeur (13ème mois proratisé, heures supplémentaires...)

- et enfin une somme representant le préjudice qui decoule pour vous de la rupture de votre contrat de travail.

C'est le dernier point qui peut être le plus compliqué à évaluer : votre avocat se basant sur la jurisprudence apllicable à votre situation sera en mesure de vous indiquer une fourchette pour calculer ce préjudice.

Maître JALAIN Avocat en droit du travail -

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Lorsque la lettre de licenciement fait état de faits précis matériellement vérifiables liés à une baisse d'activité, il appartient au juge du fond de vérifier l'existence de difficultés économiques résultant de cette baisse d'activité.

Dans cette affaire, une salariée, engagée en tant que secrétaire d'avocat, etait licenciée pour motif économique, en raison de la chute du nombre des dossiers dont elle avait la charge.

Pour les juges du fond, il n'y avait pas de motif économique, la lettre de licenciement ne faisant état que d'une baisse de l'une des activités du cabinet, sans invoquer des difficultés économiques, ou une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité. De plus, jugela haute cour, la baisse du chiffre d'affaires ne suffit pas à caractériser la menace sur la compétitivité.

Cet arrêt doit être rapproché d'une autre decision rendue par la cour de cassation jugeant que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doit énoncer des faits précis et matériellement vérifiables. (Cass.soc., 16 février 2011, n°09-72-172)

La lettre de licenciement qui ne fait état que d'une baisse d'activité, sans autre précision, ne satisfait pas aux exigences légales Dans cetta affaire, la lettre mentionnait « suite à une baisse significative de l'activité en 2004, nous sommes dans l'obligation de supprimer le poste de manager commercial».

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Cass.soc., 16 février 2011, n°10-10.110

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., qui avait été engagée le 18 septembre 1989 en qualité de secrétaire d'avocat par M. Y..., et reprise par M. Z... le 1er octobre 1996, a été licenciée le 22 novembre 2006 pour motif économique en raison de la chute du nombre de dossiers de crédits permanents et de pré-contentieux de loyers impayés et résiliation de baux dont elle avait la charge entraînant la suppression de son poste ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt énonce que la lettre de licenciement ne fait état que d'une baisse de l'une des activités du cabinet sans invoquer de difficultés économiques ou une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité, que la seule baisse du chiffre d'affaires n'induit pas ipso facto une menace sur la compétitivité et ne suffit pas à établir la réalité des difficultés économiques ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la motivation de la lettre de licenciement, qui faisait état d'une baisse d'activité résultant de la disparition d'un certain nombre de contentieux traités par le cabinet et de son incidence sur l'emploi de la salariée, était fondée sur des faits précis et matériellement vérifiables, la cour d'appel, à qui il appartenait de vérifier l'existence de difficultés économiques résultant de cette baisse d'activité, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;

Cass.soc., 16 février 2011, n°09-72-172

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 octobre 2009), que M. X..., employé depuis le 8 décembre 1993 par la société MS Aménagements, devenue Tertia solutions, d'abord en qualité de VRP puis de manager commercial à compter du 30 avril 1999, a été licencié le 8 février 2005 pour le motif économique suivant : "suite à une baisse significative de l'activité en 2004, nous sommes dans l'obligation de supprimer le poste de manager commercial" ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que "pour répondre aux exigences de l'article L. 1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement pour motif économique, qui fixe les limites du litige, doit mentionner celle des raisons économiques légales par laquelle l'employeur entend justifier le licenciement ainsi que l'incidence qu'a eu ce motif sur l'emploi ou sur le contrat de travail ; qu'en fixant ainsi les limites du litige, l'employeur n'est pas pour autant tenu de livrer dès ce stade l'ensemble des éléments nécessaires à l'appréciation de la validité du licenciement ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la lettre comportait l'indication d'une baisse significative de l'activité caractérisant les difficultés économiques envisagées par l'article L. 1233- 3 du code du travail et que cette même lettre précisait que ce motif économique avait eu pour incidence une suppression du poste de manager commercial ; que de tels motifs sont suffisamment explicites pour être matériellement vérifiables et pour pouvoir se rattacher à l'un des motifs prévus par la loi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-16 du code du travail ;"

Mais attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer des faits précis et matériellement vérifiables ; que la cour d'appel, qui a constaté que la lettre de licenciement ne faisait état que d'une baisse d'activité, sans autre précision, en a exactement déduit qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de l'article L. 1233-16 du code du travail ;

PAR CES MOTIFS :

Rejette le pourvoi

Maître JALAIN

Avocat en droit du travail

Barreau de Bordeaux

Petit rappel : Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient

Depuis une loi du 20 mai 2010 reprise à l'article L. 1233-4 du Code du travail, une nouvelle obligation pèse sur l'employeur en cas de reclassement d'un salarié dans le cadre de cette procédure de licenciement économique.

Ainsi, en cas de reclassement d'un salarié, l'employeur doit lui proposer une rémunération équivalente en valeur absolue à celle qu'il percevait dans son emploi précédent et non plus seulement un "emploi équivalent". (la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 1233-4 du Code du travail est complétée par les mots suivants "assorti d'une rémunération équivalente").

De plus, les entreprises disposant d'implantations à l'étranger devront envoyer au salarié un questionnaire préalable lui demandant à quelles conditions (localisation, salaire) il accepterait un reclassement à l'étranger, avant de lui en faire la proposition. Le salarié disposera de 6 jours ouvrables pour donner sa réponse et l'entreprise ne pourra faire de propositions de reclassement à l'étranger qu'à ceux qui auront donné leur accord préalable. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Enfin, le salarié auquel aucune offre ne sera adressée devra être informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir.

Maitre JALAIN, Avocat en Droit du Travail

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Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail.

Lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation.

Ainsi, la cour de cassation a jugé le 14 avril 2010 que la lettre de convocation à l'entretien préalable qui informe le salarié de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour motif économique avec proposition d'une convention de reclassement personnalisé peut contenir l'énonciation d'un motif économique.

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Cass. soc., 14 avril 2010, n°08-45.399

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 4 de la convention du 18 janvier 2006 relative à la convention de reclassement personnalisé agréée par arrêté du 23 février 2006 et les articles L. 1233-65 et L. 1233-67 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., employé depuis le 10 juillet 2001 par la société Aquanal devenue Aquitaine analyses en qualité de responsable recherche et développement, a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique et a accepté à cette occasion le 21 avril 2006 une convention de reclassement personnalisé qui a mis fin à son contrat de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement de dommages-intérêts pour non-respect des critères de licenciement ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la lettre annonçant au salarié son licenciement économique tout en lui proposant une convention de reclassement personnalisé, ou lui notifiant son licenciement pour motif économique, doit être motivée, et qu'en l'absence de motif économique porté à la connaissance du salarié qui n'a pas été mis en mesure d'en apprécier la portée, la rupture intervenue est dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

Attendu cependant que lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail ; que, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la lettre de convocation à l'entretien préalable qui informait le salarié de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour motif économique avec proposition d'une convention de reclassement personnalisé ne contenait pas l'énonciation d'un motif économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Me JALAIN

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Une décision importante de conséqeunces à relever en cas de requalification d'un licenciement economique avec acceptation par le salarié de la CRP.

Par arrêt du 5 mai 2010, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que « en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé [CRP] devient sans cause, de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ».

En l'espèce, l'employeur avait convoqué un salarié à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, au cours duquel l'employeur avait proposé une CRP que le salarié avait acceptée.

En application des dispositions de l'article L. 1233-67 du Code du travail, le contrat de travail avait donc été rompu d'un commun accord et le salarié avait reçu une indemnité compensatrice de préavis d'un mois de salaire, les deux mois restants ayant été versés à l'organisme gestionnaire de la CRP (le « Pôle emploi »).

La circonstance que la salarié avait accepté d'adhérer à la CRP ne l'ayant pas privé de la possibilité de contester l'existence du motif économique invoqué par l'employeur (Cass. soc. 14 janvier 2009 n° 07-43.644), il avait saisi la juridiction prud'homale pour contester la cause économique et réclamer notamment le paiement de la part de l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle il avait renoncé en adhérant au dispositif de la CRP.

Considérant que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, la Cour de cassation a donné raison au salarié et a condamné l'employeur à lui verser les deux mois de préavis auxquels il avait renoncé mais que l'employeur avait déjà versé au Pôle emploi.

Elle décide ainsi qu' « en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ».

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Cass. soc., 5 mai 2010, n° 08-43.652

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Netia à compter du 10 mai 1999 en qualité de responsable documentation ; que l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable pour le 16 décembre 2005, en lui proposant une convention de reclassement personnalisé que le salarié a acceptée le 30 décembre ; que la rupture du contrat de travail de M. X... est intervenue dans le cadre de cette convention le 31 décembre 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le motif économique de son licenciement ; que la cour d'appel a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a alloué diverses sommes, dont un complément d'indemnité compensatrice de préavis ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que la société Netia fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, alors selon le moyen que :

1°/ la circulaire n° 2006-09 du 13 avril 2006 édicte que pour les salariés ayant deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, les indemnités correspondant à deux mois de préavis sont versées à l'Assedic compétente et que dans le cas où le salarié peut prétendre à une indemnité de préavis d'une durée supérieure à deux mois, le complément lui est versé par l'employeur ; qu'en condamnant la société Netia à verser à M. X... une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire alors qu'elle lui avait versé un mois la cour d'appel a violé les dispositions de la circulaire n° 2006-09 du 13 avril 2006 ci-dessus ;

2°/ dans ses conclusions d'appel la société Netia faisait valoir que le salarié avait été rempli de ses droits par le versement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un mois de salaire, les deux mois restants ayant été versés aux organismes gestionnaires de la convention de reclassement personnalisé ; que la cour d'appel qui a laissé ses conclusions sans réponse a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le pourvoi principal du salarié :

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 3121-22 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes tendant à la condamnation de la société Netia au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents et d'une indemnité pour repos compensateur non pris, l'arrêt retient, par motifs propres, que le contrat de travail de M. X..., qui bénéficie d'un statut de cadre, prévoyait une rémunération forfaitaire et que ses bulletins de salaire font apparaître le décompte de ses jours de récupération, décompte que le salarié ne conteste pas sans toutefois en déduire le montant des heures supplémentaires qu'il réclame et par motifs adoptés, que l'article 5 du contrat de travail du salarié stipule que «compte tenu de la nature des fonctions de M. X... et de l'impossibilité pour la société de contrôler sa durée hebdomadaire de travail, cette rémunération aura un caractère forfaitaire englobant les heures supplémentaires nécessaires à la bonne marche de l'entreprise», qu'il résulte de l'article L. 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, qu'en l'espèce les déplacements fréquents à l'étranger du salarié ne permettaient pas à l'employeur de mettre en oeuvre un contrôle des heures de travail effectuées par M. X..., que cette difficulté a été identifiée à l'article 5 du contrat de travail accepté par le salarié, que les pièces produites aux débats laissent apparaître que la rémunération versée couvrait les heures supplémentaires nécessaires à la bonne marche de l'entreprise, que figure sur les bulletins de salaire un décompte des jours de récupération octroyés à M. X..., que l'employeur a respecté ses obligations contractuelles inhérentes au paiement forfaitaire des heures supplémentaires exécutées par le salarié ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen :

Vu l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ;

Attendu que pour fixer la somme allouée au titre des temps de trajet, l'arrêt retient que M. X... a effectué du 24 novembre 2003 au 10 novembre 2004 un certain nombre de déplacements à l'étranger dépassant le temps du trajet normal entre le domicile et le lieu habituel du travail, qu'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière aurait dû lui être accordée tenant compte des divers déplacements du salarié sur la période concernée ; qu'il convient d'estimer à quatorze jours de récupération la contrepartie sous forme de repos accordée à M. X... soit 2745 euros bruts calculés sur la base du salaire moyen de 2004 ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser de combien les temps de trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il travaillait avaient dépassé le temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE mais seulement en ses dispositions déboutant M. X... de ses demandes tendant à la condamnation de la société Netia au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents et d'une indemnité pour repos compensateur non pris et condamnant la société Netia à payer au salarié la somme de 2745, 00 euros bruts en contrepartie de ses temps de trajet,

l'arrêt rendu le 28 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Me JALAIN

Avocat au Barreau de Bordeaux

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La modification du contrat de travail pour motif économique est soumise aux formalités prescrites par l'article L. 1222 6 du code du travail qui dispose que « lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître sa décision.

A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ».

La cour de cassation a d'ailleurs précisé que le salarié devant disposer d'un mois entier pour se prononcer, il en résulte que le délai expire à minuit le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour de la réception de la lettre recommandée contenant la proposition de modification.(Cour de cassation, Chambre sociale, 3 mars 2009, N° de pourvoi : 07-42.85)

Ainsi, l'employeur qui souhaite modifier un ou plusieurs « éléments essentiels » du contrat de travail, est tenu d'en informer au préalable le salarié et de recueillir son accord exprès.

La proposition de modification dudit contrat doit être transmise au salarié concerné par lettre recommandée avec avis de réception, laquelle doit impérativement comporter deux séries de mentions obligatoires :

1) le courrier de l'employeur doit tout d'abord mentionner le motif économique qui justifie la proposition de modification du contrat de travail.

Sur ce point, il convient de préciser que la notion de « motif économique » est strictement définie à l'article L. 1233-3 du code du travail. Cet article énonce en effet que « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Ainsi, lorsqu'elle résulte de la survenance de difficultés économiques, la proposition de modification du contrat de travail doit-elle notamment être motivée par la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou par la cessation d'activité de l'entreprise. L'existence de ces difficultés économiques est souverainement appréciée par le juge judiciaire.

2) Le courrier de l'employeur doit également préciser le délai de réflexion accordé au salarié afin que ce dernier puisse prendre parti sur la proposition de modification du contrat de travail en mesurant l'ensemble des conséquences de son choix.

L'indication de ce délai est expressément prévue à l'article L. 1222-6 du code du travail susvisé.

Il convient de noter, sur ce point, que ce délai d'un mois constitue un délai minimum, qui peut être allongé par une disposition de la convention collective applicable dans l'entreprise. Dans tous les cas, le délai de réflexion ne peut être inférieur à un mois. Il en résulte que l'inobservation de ce délai par l'employeur prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par le salarié de la proposition de modification de son contrat de travail qui pourrait être engagé ultérieurement.

Le courrier de l'employeur doit enfin spécifier que passé ce délai, le salarié ne pourra plus exprimer son refus et sera considéré comme ayant accepté la modification proposée par l'employeur.

Dans un arrêt du 27 mai 2009, la cour de cassation précise qu'il résulte que ces conditions que l'employeur qui n'a pas respecté ces formalités ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié.

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Cass. soc., 27 mai 2009, n° 1119 FS-P+B, n° 06-46.293

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z... épouse A..., engagée le 14 avril 1980 en qualité de secrétaire comptable par la société Meubles Le Ker, est devenue responsable du service administratif et commercial en 1991 puis directrice commerciale le 30 septembre 1996 ; qu'après cession de l'entreprise le 10 juin 1997 et entretiens avec la salariée les 11 et 13 juin 1997, le nouvel employeur lui a proposé, par lettre simple du 18 juin 1997 faisant état de graves difficultés économiques, de réduire sa rémunération ; que Mme Z... a accepté cette modification de son contrat de travail quelques jours plus tard ; que la salariée a été licenciée pour faute grave le 27 avril 1998 au motif qu'à la suite de la vérification du bilan de l'exercice 1997, en avril 1998, il avait été constaté de graves anomalies dans l'inventaire et la comptabilité ainsi que des détournements de meubles et l'existence de fausses factures ; que Mme Z... a saisi le 26 mai 1998 la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de diverses sommes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ;

Sur les deuxième et quatrième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 1332-4 du code du travail, ensemble l'article L. 1224-2 1 du même code ;

Attendu que, pour écarter la prescription des faits fautifs, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que celle-ci était inapplicable au nouvel employeur, cessionnaire de l'entreprise, dès lors qu'il avait eu connaissance des faits postérieurement à la cession, ne découvrant qu'à l'examen des comptes de bilan, en avril 1998, l'existence des divers détournements commis par la salariée ;

Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail est applicable, le même contrat de travail se poursuit, à compter de la date du transfert, sous une direction différente ; qu'il s'ensuit que le nouvel employeur ne peut invoquer à l'appui du licenciement du salarié des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur, que si le délai de deux mois depuis la connaissance des faits par le cédant n'est pas écoulé ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 1222-6 du code du travail ;

Attendu que, pour débouter Mme Z... de ses demandes tendant au paiement de rappels de salaires et congés payés afférents, et limiter à une certaine somme la condamnation prononcée en application de l'article précité, la cour d'appel a retenu que bien qu'elle n'ait pas été informée du délai de réflexion légal d'un mois, la salariée, qui connaissait tant la situation financière réelle de l'entreprise et ses difficultés de trésorerie que les motifs de la décision de l'employeur invoqués lors des entretiens des 11 et 13 juin 1997, avait accepté la proposition de modification de son contrat de travail faite par lettre du 18 juin 1997 en y apposant la mention lu et approuvé ainsi que sa signature, ce qui permettait de conclure qu'elle avait bénéficié d'un délai de réflexion avant d'accepter ; que son préjudice était minime ;

Attendu, cependant, que la modification du contrat de travail pour motif économique est soumise aux formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'il en résulte que l'employeur qui n'a pas respecté ces formalités ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté Mme Z... de ses demandes en indemnisation du préjudice moral et en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 24 octobre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;

Condamne la société Comedis Bretagne aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Comedis Bretagne à payer à Mme Z... épouse A... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme A....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame A... fondé sur une faute grave et de l'avoir déboutée de l'intégralité de ses demandes tendant à obtenir le paiement de rappel de salaire durant la période de mise à pied, le paiement d'une indemnité de préavis, d'une indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts en indemnisation du préjudice moral subi du fait des circonstances de son licenciement et un complément de prime de 13ème mois, tout en condamnant la salariée à payer à la société COMEDIS BRETAGNE la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du NCPC et aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutient Madame A..., une ordonnance de non lieu n'a pas autorité de la chose jugée et ne s'impose pas au juge civil qui a toujours la possibilité d'examiner les faits qui ont fait l'objet d'une procédure d'instruction et d'en apprécier la gravité ; d'autre part, sauf le cas très particulier de la contrainte ou de la menace, l'ordre reçu par un supérieur hiérarchique de commettre volontairement une infraction n'a pas pour effet d'exonérer un salarié de la responsabilité qu'il encourt et des conséquences qui en résultent ; sans qu'il soit nécessaire de faire un inventaire des nombreuses infractions commises par Madame A... dans le cadre de ses fonctions de responsable administrative puis de directrice commerciale au détriment de la société LE KER, il est établi par le rapport des services de la Police Nationale, qui ont participé à l'enquête pénale et par les témoignage des salariés de l'entreprise, que toutes les décisions importantes en matière de gestion étaient prises par Madame A..., qui exerçait sur l'ensemble du personnel une autorité et une emprise abusive, elle n'admettait pas de partager le pouvoir qui, de fait, lui avait délégué le gérant Monsieur B... et elle entendait être " la patronne " ; Madame A..., qui bénéficiait d'une totale indépendance et liberté, compte tenu de ses 18 ans d'expérience professionnelle, lorsqu'elle a détourné des meubles à son profit ou pour le compte des membres de la famille B..., falsifié les états des stocks, établi de fausses factures et encaissé pour son compte personnel le prix de meubles en espèces sans enregistrer l'opération, ne pouvait qu'avoir conscience des infractions très graves qu'elle commettait, ce qu'elle a d'ailleurs reconnu lors de l'instruction pénale et ce qui est confirmé par les témoignages versés aux débats ; dans ces conditions, le nouveau gérant Monsieur C..., lorsqu'il a pris la direction de la société et découvert à l'examen des comptes de bilan en avril 1998 l'existence de ces détournements d'un montant de 400 000 francs a immédiatement engagé le 9 avril 1998 une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire, ces faits établis et reconnus ne sont pas prescrits et pouvaient être retenus pour justifier le licenciement pour faute grave ; sur ce point, le jugement sera confirmé ;... Madame A... a détourné à son employeur plusieurs meubles et sommes d'argent, abusant de la confiance qu'il mettait en elle ;... s'agissant du 13ème mois, Madame A... n'ayant pas été présente dans l'entreprise le 30 juin 1998, ne peut y prétendre au titre du premier semestre 1998 ;

Et AUX MOTIFS adoptés des premiers juges QUE la lettre de licenciement du 27 avril 1998, qui fixe les limites du litige, fait état de " graves anomalies constituant des faux en écriture d'inventaire " résultant :- d'une survalorisation de 32. 104, 00 francs de l'inventaire du magasin réalisé fin décembre 1996 du fait de l'inscription de sept meubles sur l'ordre de Madame Marie-Christine A... alors même que les inventaires révélaient depuis 1993 le même type d'ajouts de la main même de l'intéressée,- d'une double comptabilité, cumulant inventaire réel surchargé de multiples mentions " à supprimer " par les soins de Madame Marie-Christine A... et inventaire officiel, faisant apparaître pour les années 1991 et 1992 des différences de 291. 203, 00 francs et 273. 452, 00 francs,- de la rétention personnelle, sans traces dans la comptabilité, de divers meubles à son domicile,- de l'absence d'inventaire de la décoration depuis 1993, les achats comptables de l'année étant simplement ajoutés au stock final de l'exercice précédent ; il est également reproché à Madame Marie-Christine A... l'établissement de plusieurs fausses factures à des fins de détournement d'espèces ; la lettre de licenciement conclut que ces faits constituent des fautes graves pouvant entraîner des poursuites fiscales et pénales ; à ces faits, Madame Marie-Christine A... ne saurait opposer l'ordonnance de non-lieu prononcée le 23 octobre 2002 par le juge d'instruction, laquelle est dépourvue de l'autorité de la chose jugée qui ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement statuant au fond ; en outre, la prescription de deux mois prévue par l'article L. 122-44, alinéa 1 du Code du Travail est inapplicable au nouvel employeur, cessionnaire de l'entreprise, qui a eu connaissance des faits postérieurement à la cession, lors de la présentation des comptes annuels de l'entreprise SA LE KER par l'expert-comptable en avril 1998 ; la matérialité des faits articulés et leur imputabilité à Madame Marie-Christine A... n'est pas contestable pour résulter tant de l'aveu fait par l'intéressée, qui a reconnu lors de son audition sur commission rogatoire du 12 novembre 1998 avoir établi de fausses factures, que des témoignages de Mesdames D..., F... et G... qui attestent qu'un double inventaire du stock, dont un fictif, était établi pour les exercices 1991 et 1992 sur ordre de Madame Marie-Christine A..., laquelle était chargée de l'inventaire ; la demanderesse ne peut davantage tirer argument du lien de subordination hiérarchique l'ayant conduite à agir sur ordre de son employeur ; en effet, l'ordre illicite reçu d'un supérieur hiérarchique n'est pas à lui seul de nature à justifier la commission d'actes frauduleux alors même que n'est démontrée, ni même alléguée, une contrainte particulière ; au surplus, il ressort des attestations H..., E..., D... et I... que Madame Marie-Christine A... avait " toute autorité dans l'entreprise " alors même que les témoins F... et G... affirment que l'intéressée exerçait une " emprise sur le patron ", qu'elle était en réalité " devenue la patronne ", concentrant les pouvoirs, supervisant tout et contrôlant tout acte administratif quel qu'il soit ; l'ensemble des faits reprochés à Madame Marie-Christine A... est ainsi établi ; à l'évidence, leur récidive était encourue en cas de maintien de la salariée à son poste de responsabilité ; le licenciement immédiat pour faute grave apparaît dès lors fondé, Madame Marie-Christine A... se verra déboutée de l'ensemble des demandes présentées de ce chef ;... sur la prime de 13ème mois : licenciée pour faute grave le (avril) 1998, Madame Marie-Christine A... ne peut prétendre à cette prime acquise aux seuls salariés comptants dans l'effectif de l'entreprise au 30 juin et au 31 décembre de l'année, pour chaque demi-prime ;

ALORS QU'aux termes de l'article L. 122-44 du Code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que lorsqu'après un changement de dirigeant, le même contrat de travail se poursuit, le nouveau dirigeant ne peut invoquer à l'appui du licenciement du salarié des manquements commis par le salarié alors qu'il se trouvait sous l'autorité de l'ancien dirigeant, qu'à la condition qu'aucun des deux dirigeants successifs n'ait laissé écouler un délai de deux mois après avoir eu connaissance desdits manquements ; que la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail de l'exposante s'était poursuivi en 1997 avec le nouveau dirigeant et que la procédure de licenciement avait été engagée en avril 1998 ; qu'en se fondant uniquement sur la date à laquelle le nouveau dirigeant avait eu connaissance des faits, sans tenir compte de la date des faits ni rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'ancien dirigeant n'avait pas eu connaissance de ces mêmes faits antérieurement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 122-44 du Code du travail ;

ALORS aussi QUE lorsque le salarié a agi sur instructions de son employeur ou de son représentant, ces agissements ne peuvent lui être reprochés à l'appui d'un licenciement sans qu'il soit nécessaire d'établir que le salarié ait été victime de menace ou de contrainte particulière ; qu'en exigeant que la salariée ait été victime de menace ou de contrainte particulière et en refusant de tenir compte du fait qu'elle avait agi sur ordres de l'ancien dirigeant de l'entreprise lequel, après avoir reconnu dans le cadre de la procédure pénale que la salarié avait agi sous ses ordres, avait été condamné pénalement pour abus de biens d'une société à des fins personnelles, la Cour d'appel a violé les articles L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4 du Code du Travail ;

Et ALORS QUE Madame A... avait notamment contesté avoir commis des détournements pour son compte personnel ou des vols, ce qui était confirmé par l'instruction pénale ; qu'en affirmant que la salariée avait détourné des meubles et sommes d'argent, qu'elle avait encaissé pour son compte personnel le prix de meubles en espèces et qu'elle « ne pouvait qu'avoir conscience des infractions très graves qu'elle commettait, ce qu'elle a d'ailleurs reconnu lors de l'instruction pénale », la Cour d'appel, qui a procédé par affirmations sans procéder à aucune analyse des pièces sur lesquelles elle se fondait, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du NCPC.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame A... de sa demande de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice moral subi du fait des circonstances de son licenciement, de l'avoir condamnée à payer à la société COMEDIS BRETAGNE la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du NCPC et aux dépens ;

AUX MOTIFS énoncés au premier moyen ;

ALORS QUE même lorsqu'il est fondé sur une faute grave, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ; que la Cour d'Appel, qui s'est abstenue de rechercher si le licenciement de l'exposante n'avait pas été entouré de circonstances de nature à lui causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du Code Civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame A... de ses demandes tendant au paiement de rappels de salaires d'un montant de 3. 490, 37 euros outre l'indemnité de congés payés correspondante, limité à la somme de 800 euros la condamnation prononcée en application de l'article L 321-1-2 du Code du Travail, et d'avoir condamnée la salariée à payer à la société COMEDIS BRETAGNE la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du NCPC et aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE Madame A... conteste avoir accepté au mois de juillet une baisse de sa rémunération ; or, en sa qualité de responsable administrative et commerciale puis de directrice commerciale, elle connaissait parfaitement la situation financière réelle de la société et ne pouvait ignorer que la SA LE KER rencontrait d'importantes difficultés de trésorerie au point que l'atelier de fabrication qui n'avait plus de carnet de commande, intervenait qu'au jour le jour en fonction des ordres reçus le jour même ; si l'employeur, sans doute peu averti des subtilités du droit du travail, n'a pas indiqué dans la lettre du 18 juin 1997 à Madame A... qu'elle disposait d'un délai de réflexion d'un mois pour répondre, il n'en demeure pas moins que la salariée a eu connaissance des motifs de cette décision lors des entretiens des 11 et 13 juin 1997 et qu'elle a accepté cette proposition en apposant sur la lettre la mention lu et approuvé et sa signature, ce qui permet d'en conclure qu'elle a bénéficié d'un délai de réflexion avant d'accepter ; son préjudice est minime, il lui sera accordé la somme de 800 euros, par contre elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire ayant accepté une baisse de sa rémunération ;

ALORS QUE aux termes de l'article L. 321-1-2 du Code du travail, lorsqu'un employeur, pour l'un des motifs énoncés à l'article L. 321-1 du même Code, envisage une modification substantielle des contrats de travail, il en informe chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception et la lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de la réception pour faire connaître son refus ; que la méconnaissance de cette formalité interdit à l'employeur de se prévaloir d'un refus ou d'une acceptation de la modification par le salarié ; qu'en rejetant les demandes de l'exposante tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires dont elle avait été privée du fait de la modification de son contrat de travail intervenue sans que la formalité prévue à l'article L 321-1-2 ait été respectée, la Cour d'appel a violé l'article L 321-1-2 du Code du Travail ;

ET ALORS, à tout le moins QU'en ne recherchant pas si l'employeur avait adressé à la salariée une lettre recommandée conformément aux dispositions de l'article L 321-1-2 du Code du Travail, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 321-1-2 du Code du Travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame A... de ses demandes fondées sur l'accomplissement d'heures supplémentaires et de l'avoir condamnée à payer à la société COMEDIS BRETAGNE la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du NCPC et aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE compte tenu du comportement de Madame A... à l'égard de son employeur à qui elle a détourné plusieurs meubles et sommes d'argent, abusant de la confiance qu'il mettait en elle, on ne peut qu'être prudent quant à cette demande, qui n'est fondée sur aucun document écrit approuvé par Monsieur C... dirigeant de la société depuis le mois de juin 1997 ; Madame A..., qui se présentait comme " la patronne " de l'établissement jusqu'au changement de dirigeant au mois de juin 1997 et dont les attributions n'avaient pas changé, avait le même rythme de travail, n'explique pas pourquoi, lorsque Monsieur B... était dirigeant, elle n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires pour dépassement d'horaire en semaine ou présence sur les salons ; or, selon les horaires affichés par Madame A..., qui s'appliquent également à elle-même, les horaires du personnel étaient du lundi au jeudi de 9 h à 12h30 et de 14 heures à 18h30 et le vendredi de 9h à 12h30 et de 14heures à 17h30, les portes du magasin étant fermées à 19 heures par Madame E... ; dans leurs attestations, les salariées de l'entreprise qui travaillaient sous les ordres de Madame A... affirment qu'elle avait les mêmes horaires que l'ensemble du personnel et qu'elle n'avait pas à effectuer d'heures supplémentaires pour les besoins de l'entreprise, le fait qu'elle ait pu quitter le magasin après l'heure fixée pour des raisons personnelles est une autre histoire ; les copies de télécopies " fax " produites aux débats par Madame A..., dont les dates ne sont pas certaines, le changement d'heure et de jour de réception et de départ sur les appareils étant des plus faciles, ne suffisent pas à établir la réalité des heures de travail, alors qu'il a été démontré par l'employeur que les fax Société LARCHER et Etablissement JACQUELINE ont été trafiqués ; d'autre part, rien ne permet d'établir que ces fax aient été expédiés par Madame A... ; l'employeur reconnaît que Madame A... a participé aux salons de Nancy, Nantes, Reims, Lyon, Vérone, Bruxelles, Paris et Birmingham ; or, compte tenu des heures d'ouverture imposées par les responsables de ces salons, du temps de pause pour aller déjeuner, la salariée n'a été présente sur le stand de l'entreprise LE KER, lors de ces manifestations, au maximum 9 heures par jour qui ont été rémunérées ; d'autre part, son temps de trajet entre son domicile et le salon professionnel selon l'article 24 de la convention collective n'est pas considéré comme temps de travail effectif ; cette demande sera rejetée ;

Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QUE Madame Marie-Christine A... réclame rémunération des heures supplémentaires effectuées du 02juin 1997 au 29 mars 1998, au titre de sa présence quotidienne importante au sein de l'entreprise et de sa participation à de nombreux salons se tenant régulièrement en fin de semaine sans qu'aucun jour de repos ne soit accordé en contrepartie ; toutefois, Mesdames D..., J... et I..., collaboratrices de Madame Marie-Christine A..., travaillant sous ses ordres, attestent que l'intéressée ne dépassait pas l'horaire de travail qu'elle avait elle-même fixé pour le personnel ; la preuve d'heures supplémentaire au regard de l'horaire de travail journalier n'est pas rapportée et ne saurait résulter du seul tableau établi par Madame Marie-Christine A... elle-même. ;

ALORS QUE la Cour d'appel s'est fondée sur une suspicion concernant les éléments de preuve apportées par la salariée en se référant aux motifs du licenciement ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la rupture emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif aux heures supplémentaires et ce, en application de l'article 624 du NCPC ;

Et ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses écritures, Madame A... s'était expliquée sur les raisons pour lesquelles elle ne demandait le paiement d'heures supplémentaires qu'à compter de juin 1997 ; qu'en affirmant que la salariée n'expliquait pas pourquoi elle n'avait pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil ;

QU'au demeurant les rémunérations se prescrivent par cinq ans et que le fait de ne pas les demander ne vaut pas renonciation ; qu'en se fondant sur le défaut de demande antérieure, la Cour d'appel a violé l'article L 143-14 du Code du travail

ET ALORS enfin QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en rejetant les demandes de la salariée en se fondant sur l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle apportait, la Cour d'appel a violé les articles L 212-1-1, L 212-4 et L. 212-5 du Code du Travail."

Dans un arrêt du 9 decembre 2009, la cour de cassation rappelle que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse.

L'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur dans une lette de licenciement.

"Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel retient que si l'adhésion de la salariée à une convention de reclassement personnalisée ne la privait pas de la possibilité d'en contester le motif économique, cette adhésion dispensait l'employeur de l'obligation de lui adresser une lettre de licenciement comportant l'énonciation des motifs économiques ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse et que l'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur dans un document écrit, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

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Cass. soc., 2 décembre 2009, n°08-44.656

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... engagée le 27 décembre 2005 en qualité de vendeuse par la société Sofra, a adhéré le 30 janvier 2007 à une convention de reclassement personnalisée proposée par son employeur après un entretien préalable à un licenciement pour motif économique ;

Sur le second moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen, que le salarié qui accepte la convention de reclassement personnalisé reçoit l'indemnité de licenciement, qui doit nécessairement prendre en compte la durée du préavis non effectué ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9 et L. 1233-67 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a retenu, à bon droit, qu'en cas d'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, la rupture du contrat de travail ne comporte pas de préavis et décidé que l'indemnité de licenciement devait être calculée en tenant compte de l'ancienneté acquise par Mme X... à la date de la rupture ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 1233-39 et L. 1233-67 du code du travail ;

Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel retient que si l'adhésion de la salariée à une convention de reclassement personnalisée ne la privait pas de la possibilité d'en contester le motif économique, cette adhésion dispensait l'employeur de l'obligation de lui adresser une lettre de licenciement comportant l'énonciation des motifs économiques ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse et que l'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur dans un document écrit, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de ses demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 10 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y..., ès qualités, à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mademoiselle Sylvie X... de sa demande tendant à la condamnation de la Société SOFRA à lui payer la somme de 25.000 de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE l'article L.1233-67 du Code du travail prévoit que si le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est rompu d'un commun accord des parties ; que Mademoiselle X... ayant accepté le 30 janvier 2007 la convention de reclassement personnalisé que lui proposait son employeur, son contrat de travail se trouve rompu d'un commun accord ; que certes, cet accord ne la prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique ainsi que l'absence de recherche de reclassement ; qu'il dispense toutefois son employeur de l'obligation de lui adresser la lettre de licenciement prévue à l'article L.1233-39 du Code du travail avec énonciation des motifs économiques prescrit par l'article L.1233-42 du même code ; que selon l'article L.1233-3 du Code du travail : "Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques" ; que l'article L.1233-4 du Code du travail énonce : "Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement du salarié ne peut être opéré dans l'entreprise ou les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi de catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises" ; que les comptes de la Société SOFRA clos au 30 septembre 2006 montrent une perte de 53.619 pour un chiffre d'affaires de 192.605 ; que ces très mauvais résultats démontrent la réalité des difficultés économiques ; que contrairement à ce que soutient Mademoiselle X..., son emploi à temps complet a été supprimé et elle a été remplacée par une salariée à temps partiel, poste qu'elle avait refusé d'occuper ; que l'importance des difficultés économiques, le nombre très restreint de salariés (quatre) et le refus de Mademoiselle X... d'une réduction de son temps de travail ne permettaient pas son reclassement ; que dès lors, la réalité d'un motif économique à la rupture du contrat de travail existe et que Mademoiselle X... doit être déboutée de sa demande en dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture qui est réputée intervenir d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique ; que cette possibilité ouverte au salarié de pouvoir contester le motif économique du licenciement suppose nécessairement l'envoi préalable d'un courrier de licenciement, au regard duquel la critique pourra effectivement s'exercer ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L.1233-39 et L.1233-67 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE les difficultés économiques invoquées par l'employeur doivent être de nature à justifier la suppression du poste du salarié ; qu'en affirmant que la rupture du contrat de travail de Mademoiselle X... était justifiée par les difficultés économiques invoquées par la Société SOFRA, sans constater que les difficultés économiques alléguées impliquaient nécessairement la suppression du poste occupé par Mademoiselle X..., la cour d'appel a violé l'article L.1233-3 du Code du travail ;

ALORS, ENFIN, QUE la proposition de modification du contrat de travail faite à un salarié dans le cadre des dispositions spécifiques de l'article L.1222-6 (anciennement article L.321-2) du Code du travail est étrangère à l'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur dans le cadre de la rupture du contrat de travail pour motif économique ; qu'en estimant que le refus opposé par Mademoiselle X... à la proposition qui lui était faite par la Société SOFRA, dans un courrier du 15 décembre 2006, de réduire son horaire de travail, avait rendu impossible son reclassement et justifiait la rupture du contrat de travail pour motif économique (arrêt attaqué, p. 2 § 1 et p. 4 § 5), cependant que le courrier du 15 décembre 2006, qui visait expressément l'article L.321-1-2 du Code du travail n'entrait pas dans le cadre de la procédure de licenciement envisagé, la cour d'appel, qui n'a finalement caractérisé aucun effort de reclassement consenti par l'employeur, a violé le texte susvisé, outre l'article L.1233-4 du Code du travail.

Maître JALAIN, avocat en droit du travail bordeaux

L'employeur ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimées à sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrète précise la Cour de cassation dans un arrêt du 4 mars 2009.

Dans ce cas d'espèce, confrontée à des difficultés économiques, une entreprise, faisant partie d'un groupe international, a entamé une procédure de licenciement collectif. La société – ayant conscience de l'étendue de son obligation de reclassement – a souhaité recueillir les possibilités de mobilité géographique des salariés préalablement à toute recherche. Les salariés ont reçu un questionnaire dans lequel était proposé quatre catégories delimite géographique.

Munie de ces informations l'entreprise a lancé les recherches au sein du groupe. Une salariée employée administrative polyvalente, avait précisé qu'elle n'était mobile que sur le département du Cher.

L'entreprise l'a licenciée « faute de poste disponible à pourvoir correspondant à vos qualifications compte tenu de la mobilité géographique quevous nous avez indiquée ».

Elle saisit les prud'hommes pour contester son licenciement.L'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement tranche la Cour d'appel.

La cour considère donc le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation rappelle dans un attendu de principe que l'employeur est tenu avant tout licenciement économique de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant et de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure : « il ne peut limiter ses recherchesde reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimées à sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrète ».

« La cour d'appel qui a relevé que l'employeur s'était borné à solliciter de ses salariés qu'ils précisent, dans un questionnaire renseigné avant toute recherche et sans qu'ils aient été préalablement instruits des possibilités de reclassement susceptiblesde leur être proposées, leur voeux de mobilité géographique en fonction desquels il avait ensuite limité ses recherches et propositions de reclassement, a exactement décidé qu'il n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement »

. Est ainsi condamné une pratique couramment utilisée par les services de ressources humaines consistant à proposer un questionnaire préalable au salarié pour éviter une recherche approfondie souvent longue.

En revanche la nuance apportée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 novembre 2008 demeure, un employeur peut limiter ses recherches en fonction des souhaits exprimés par un salarié suite à un refus d'une proposition concrète.

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Cour de cassation

chambre sociale

4 mars 2009

N° de pourvoi: 07-42381

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 16 mars 2007), que Mmes X... et Y..., MM. Z..., A..., B..., C... et D... qui étaient au service de la société Bosni, aux droits de laquelle est la société Pinault Bois Matériaux, devenue PBM, ont été licenciés pour motif économique, selon le cas, le 12 janvier 2004 ou le 30 mars 2004 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société PBM fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les licenciements de Mme Y... et de MM. Z..., A..., B..., C... et D... était sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence condamnée à leur verser diverses sommes, alors, selon le moyen, que le secteur d'activité du groupe servant de cadre d'appréciation des difficultés économiques ne regroupe que les entreprises du groupe qui ont la même activité dominante et interviennent sur le même marché ; que l'activité de sciage de bois de chêne constitue un secteur d'activité différent de celui du négoce de bois et matériaux de construction ; qu'en déclarant que la société Bosni n'a pas donné de cause réelle et sérieuse aux licenciements économiques qu'elle a prononcés parce qu'elle n'a pas fourni d'information permettant d'apprécier le périmètre du secteur d'activité du groupe Wolseley et la situation économique et financière de ce secteur alors que son secteur négoce et matériaux de construction connaissait une progression, avec d'importantes filiales aux États-Unis et en Angleterre et que l'appréciation des difficultés économiques ne pouvait se limiter au seul territoire français, la cour d'appel qui rattaché le secteur d'activité autonome du sciage de bois de la société Bosni qui était limité au territoire français au secteur d'activité de négoce de bois et matériaux de construction d'autres sociétés du groupe Wolseley a violé l'article L. 321-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que les éléments produits par l'employeur, limités aux entreprises situées sur le territoire français, ne permettaient pas de déterminer l'étendue du secteur d'activité du groupe dont relevait la société Bosni, a pu en déduire que la réalité des difficultés économiques invoquées n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société PBM fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement de Mme X... est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence de l'avoir condamnée à lui verser des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en déclarant, après avoir constaté que Mme X... avait ajouté aux quatre limites géographiques de mobilité professionnelle la mention "Cher uniquement" (département du Cher) que la recherche de reclassement de celle-ci n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce qu'il ne l'a pas invitée à modifier ses souhaits géographiques au fur et à mesure des recherches de reclassement, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 120-4 et L. 321-1 du code du travail ;

2°/ qu'en déclarant que la recherche de reclassement de Mme X... n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce que seuls ont été contactés les services ressources humaines du groupe Pinault Bois Matériaux, à l'exclusion des autres sociétés du groupe Wolseley, et notamment celles du groupe Brossette, la cour d'appel qui n'a pas recherché si des sociétés de ce groupe étaient installées dans le département du Cher qui constituait la limite de mobilité acceptée par la salariée a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-4 et L. 321-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, du code civil ;

3°/ qu'en déclarant que la recherche de reclassement de Mme X... n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce que s'il justifie avoir diffusé par affichage ou remise directe au personnel les bourses d'emploi interne, la liste et la description des emplois ainsi offerts ne sont pas portées à la connaissance de la cour d'appel qui est dans l'impossibilité de vérifier qu'aucun poste ne correspondait au profil pourtant généraliste de Mme X..., la cour d'appel qui n'a pas recherché si d'autres sociétés du groupe étaient installées dans le département du Cher qui constituait la limite de mobilité acceptée par la salariée a derechef privé de base légale sa décision au regard des articles L. 120-4 et L. 321-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, du code civil ;

Mais attendu que l'employeur est tenu avant tout licenciement économique, d'une part, de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettant d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, d'autre part, de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure ; qu'il ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimés à sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrète ;

Et attendu que la cour d'appel qui a relevé que l'employeur s'était borné à solliciter de ses salariés qu'ils précisent, dans un questionnaire renseigné avant toute recherche et sans qu'ils aient été préalablement instruits des possiblités de reclassement susceptibles de leur être proposées, leurs voeux de mobilité géographique en fonction desquels il avait ensuite limité ses recherches et propositions de reclassement a exactement décidé qu'il n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens, réunis :

Attendu que la société PBM fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. A..., à M. C..., à Mme Y... et à M. Z... certaines sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui lui est demandé ; qu'en la condamnant au paiement de la somme de 20 500 euros à M. A... alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 20 457,12 euros en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui lui est demandé ; qu'en la condamnant au paiement de la somme de 19 300 euros à M. C... alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 19 265,55 euros en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui lui est demandé ; qu'en la condamnant au paiement de la somme de 19 300 euros à Mme Y... alors que la salariée n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 19 265,55 euros en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

4°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui lui est demandé ; qu'en la condamnant au paiement de la somme de 18 700 euros à M. Z... alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 18 650,55 euros en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Mais attendu que dès lors que, sous couvert du grief de violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, la société PBM reproche à la cour d'appel d'avoir accordé plus qu'il n'était demandé, il lui appartenait de présenter requête à cette juridiction dans les conditions et délai prévus par les articles 463 et 464 du code de procédure civile ; que le moyen est donc irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société PB et M aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société PBM à payer à M. Z..., à M. A..., à M. B..., à M. C..., à Mme Y... et à M. D... la somme globale de 2 500 euros et, vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer à la SCP Peignot et Garreau la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société PB et M.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les licenciements de Messieurs Z..., A..., B..., C..., D... et de Madame Y... sont sans cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la Société PBM à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs "qu'il résulte du courrier adressé le 10 juillet 2003 aux salariés de la société Bosni par le groupe Wolseley qui leur souhaitait la bienvenue, et de la carte jointe présentant la situation du groupe Wolseley dans le monde, que le groupe auquel appartenait la société Bosni ne se limitait pas au groupe Pinault Bois Matériaux ; que le groupe Wolseley connaissait une progression de son secteur négoce bois et matériaux de construction, avec d'importantes filiales notamment aux Etats-Unis et en Angleterre ; qu'en ne fournissant, dans les lettres de licenciement et dans le présent procès, aucune information permettant d'apprécier le périmètre du secteur d'activité du groupe Wolseley auquel pouvait se rattacher la Société Bosni, et la situation économique et financière de ce secteur, alors que l'appréciation des difficultés économiques ne pouvait se limiter au seul territoire français, la Société Bosni n'a pas donné de cause réelle et sérieuse aux licenciements qu'elle a prononcés ; que le principe d'une indemnisation de Messieurs Z..., A..., B..., C..., D..., et Madame Y... ;

Alors que le secteur d'activité d'un groupe servant de cadre d'appréciation des difficultés économiques ne regroupe que les entreprises du groupe qui ont la même activité dominante et interviennent sur le même marché ; que l'activité de sciage de bois de chêne constitue un secteur d'activité différent de celui du négoce de bois et matériaux de construction ; qu'en déclarant que la Société Bosni n'a pas donné de cause réelle et sérieuse aux licenciements économiques qu'elle a prononcés parce qu'elle n'a pas fourni d'information permettant d'apprécier le périmètre du secteur d'activité du groupe Wolseley et la situation économique et financière de ce secteur alors que son secteur négoce de bois et matériaux de construction connaissait une progression, avec d'importantes filiales notamment aux Etats-Unis et en Angleterre et que l'appréciation des difficultés économiques ne pouvait se limiter au seul territoire français, la Cour d'appel qui a rattaché le secteur d'activité autonome de sciage de bois de la Société Bosni qui était limité au territoire français au secteur d'activité de négoce bois et matériaux de construction d'autres sociétés du Groupe Wolseley a violé l'article L. 321-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de X... est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la Société PBM à payer la somme de 10.000 à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs «qu'il ressort des pièces produites que la société Pinault Bois Matériaux, préalablement à ses recherches de reclassement au sein du groupe, a établi avec chaque salarié un curriculum vitae et recueilli les mobilités géographiques de chacun ; qu'ainsi, le 9 décembre 2003, Mme X... a rempli un questionnaire où étaient proposées quatre catégories de limite géographique à cocher : «entre 0 et 50 km de La Charité sur Loire», «département de la Nièvre», «départements limitrophes de la Nièvre», «France entière» où elle a coché «départements limitrophes» et ajouté «Cher uniquement» ; que la Société Bosni, comme elle l'a expliqué aux délégués du personnel lors de la réunion du 18 décembre 2003, munie de ces informations, a alors lancé les recherches de reclassement au sein du groupe ; que si elle justifie avoir diffusé par affichage ou remise directe au personnel les bourses d'emploi interne, la liste et la description des emplois ainsi offerts n'est pas portée à la connaissance de la cour qui est dans l'impossibilité de vérifier qu'aucun poste ne correspondait au profil pourtant généraliste de Mme X..., qui s'en étonne ;

Et aux motifs que Pinault Bois Matériaux indique encore que la société Bosni avait contacté l'ensemble des directions des ressources humaines qui ni avaient aucun poste disponible et vacant sauf deux postes de responsable d'exploitation ; mais que d'après la réponse de la direction régionale Méditerranée du groupe Pinault Bois Matériaux, les candidatures des salariés de la société Bosni ont été transmises avec indication de leur désir de rester sur leur région, ce qui limitait évidemment les réponses positives ; que d'autre part, seuls ont été contactés les services ressources humaines du groupe Pinault Bois Matériaux, à l'exclusion des autres sociétés du groupe Wolseley, et notamment celles du groupe Brossette, que le profil d'employée administrative de Mme X..., dont l'expérience polyvalente garantissait la permutabilité, pouvait intéresser ; enfin, qu'il n'est pas établi que Madame X... ait été mise en mesure de modifier sa limite de mobilité suite à l'absence de postes disponibles dans les départements de la Nièvre et du Cher ; qu 'à cet égard, le témoignage de Monsieur E..., suivant lequel «les restrictions de mobilité géographique n'ont pas fait entrave à notre force de proposition sur le suivi de nos capacités de reclassement» est trop obscur pour retenir, sans autre élément, que Mme X... ait été invitée à modifier ses souhaits géographiques au fur et à mesure des recherches de reclassement ; que l'ensemble de ces éléments conduit à considérer que la recherche de reclassement de Madame X... n 'a pas été loyalement menée par l'employeur qui ne pouvait sérieusement retenir une impossibilité de reclassement «faute de poste disponible à pourvoir correspondant à vos qualifications professionnelles compte tenu de la mobilité géographique que vous nous avez indiquée» ; que son licenciement économique est donc privé de cause réelle et sérieuse, et lui ouvre droit à indemnisation ;

Alors que, d'une part, en déclarant, après avoir constaté que Madame X... avait ajouté aux quatre limites géographiques de mobilité professionnelle la mention «Cher uniquement» (département du Cher) que la recherche de reclassement de celle-ci n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce qu'il ne l'a pas invitée à modifier ses souhaits géographiques au fur et à mesure des recherches de reclassement, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 120-4 et L. 321-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3 du Code civil ;

Alors que, d'autre part, en déclarant que la recherche de reclassement de Madame X... n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce que seuls ont été contactés les services ressources humaines du groupe Pinault Bois Matériaux, à l'exclusion des autres sociétés du groupe Wolseley, et notamment celles du groupe Brossette, la Cour d'appel qui n'a pas recherché si des sociétés de ce groupe étaient installées dans le département du Cher qui constituait la limite de mobilité acceptée par la salariée a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 120-4 et L. 321-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3 du Code civil ;

Alors enfin qu'en déclarant que la recherche de reclassement de Madame X... n'a pas été loyalement menée par l'employeur parce que s'il justifie avoir diffusé par affichage ou remise directe au personnel les bourses d'emploi interne, la liste et la description des emplois ainsi offerts ne sont pas portés à la connaissance de la Cour qui est dans l'impossibilité de vérifier qu'aucun poste ne correspondait au profil pourtant généraliste de Mme X..., la Cour d'appel qui n'a pas recherché si d'autres sociétés du Groupe étaient installées dans le département du Cher qui constituait la limite de mobilité acceptée par la salariée a derechef privé sa décision de base légale au regard les articles L. 120-4 et L. 321-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Pinault Bois Matériaux à payer à Mme A... la somme de 20.500 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Aux motifs que Monsieur A... demande la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 20.457,12 à titre de dommages intérêts ; que compte tenu de son ancienneté et de ses qualifications, son préjudice sera indemnisé par la somme de 20.500 ;

Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 20.500 alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 20.457,12 en réparation de son préjudice, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Pinault Bois Matériaux à payer à Monsieur C... la somme de 19300 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Aux motifs que Monsieur C... demande la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 19.265,55 à titre de dommages intérêts ; que compte tenu de son ancienneté et de ses qualifications, son préjudice sera indemnisé par la somme de 19.300 ;

Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 19.300 alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 19.265,55 en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile.

Le moyen qui vient d'être développé n'appelle pas de nouveaux développements.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Pinault Bois Matériaux à payer à Madame F... la somme de 19300 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Aux motifs que Madame Y... demande la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 19.265,55 à titre de dommages intérêts ; que compte tenu de son ancienneté et de ses qualifications, son préjudice sera indemnisé par la somme de 19.300 ;

Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 19.300 alors que la salariée n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 19.265,55 en réparation de son préjudice, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile.

Ce moyen se suffit aussi à lui-même.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Pinault Bois Matériaux à payer à Monsieur Z... la somme de 18700 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Aux motifs que Monsieur Z... demande la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 18.650,55 à titre de dommages intérêts ; que compte tenu de son ancienneté et de ses qualifications, son préjudice sera indemnisé par la somme de 18.700 ;

Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 18.700 alors que le salarié n'avait sollicité que l'allocation d'une somme de 18.650,55 en réparation de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile.

La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a mis en place une obligation à la charge de l'employeur en cas de licenciement économique.

L'article L1233-4 du code travail dispose, en effet, que « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises ».

Ce reclassement doit d'abord être recherché à l'intérieur de l'entreprise afin d'éviter un licenciement. Le cas échéant, si l'entreprise fait partie d'un groupe, il doit être recherché à l'intérieur du groupe.

Dans le silence de la loi, la Cour de cassation a fixé le périmètre de l'obligation de reclassement dans le groupe aux entreprises « dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel ».

En l'absence de possibilité de reclassement interne, celui-ci doit être recherché en externe.

La chambre sociale de la cour de cassation a jugé récemment que le groupe au sein duquel le reclassement doit s'effectuer n'est pas caractérisé par la seule détention d'une partie du capital d'une société par une autre.

Cette participation n'implique pas la possibilité d'effectuer entre elles la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer.

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Cass. soc., 10 février 2009, n°07-45.712

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., employé en qualité de directeur adjoint à compter du 19 mars 1990 par la société SEAP, à laquelle a succédé la société Agenda Kronos, a été licencié pour motif économique le 3 février 2005 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes à titre d'heures supplémentaires, de repos compensateur afférent et d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en reprochant au salarié, pour le débouter de ses demandes, de ne pas établir la réalité d'heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ;

Mais attendu que, formant sa conviction au vu des éléments qui lui étaient fournis par l'employeur sur les horaires effectivement réalisés par le salarié et de ceux produits par le salarié à l'appui de sa demande dont elle a apprécié la valeur et la force probante, la cour d'appel s'est bornée à faire application de l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif, alors, selon le moyen :

1°/ que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible ; qu'il appartient à ce titre à l'employeur de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et, à défaut, de justifier d'une impossibilité de reclassement ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué qu'une partie du capital de la société Agenda Kronos était détenu par une filiale du groupe Exacompta-Clairefontaine, lequel a pour activité la réalisation d'agendas, tout comme la société Agenda Kronos ; qu'en affirmant que ne serait pas caractérisée l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer, la cour d'appel a violé les articles L. 321-1 et L. 321-4 du code du travail ;

2°/ qu'en exigeant que soit rapportée la preuve d'une organisation ou d'une gestion commune, la cour d'appel a encore violé les articles L. 321-1 et L. 321-4 du code du travail ;

3°/ que si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, il appartient à celui qui appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en reprochant au salarié de ne pas établir une possible permutation de tout ou partie du personnel entre les sociétés Agenda Kronos et Exacompta-Clairefontaine, quand il incombait à l'employeur, débiteur d'une obligation de reclassement, de justifier de recherches au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu que la seule détention d'une partie du capital d'une société par une autre n'implique pas la possibilité d'effectuer entre elles la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer ; que la cour d'appel, qui a constaté que n'était pas établie l'existence d'une organisation et d'une gestion commune des sociétés permettant la permutation du personnel, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Yves X... de sa demande en paiement de rappels d'heures supplémentaires, congés payés et repos compensateur y afférents et d'une indemnité sur le fondement des articles L.324-10 et L.324-11-1 du Code du travail.

AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L.212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la demande relative aux heures supplémentaires a été formulée suivant conclusions du 21 juillet 2005; qu'en raison de la prescription quinquennale, seule la demande pour la période à compter du 21 juillet 2000 sera examinée ; que les décomptes présentés par Monsieur X... ont été établis unilatéralement aux fins d'étayer sa demande en paiement ; qu'ils ont été effectués à partir des agendas de l'intéressé, renseignés à compter de juillet 2003, pour les années 2000 à 2005 ; que ces agendas ne comportent que la mention des horaires, sans aucun descriptif de tâches à effectuer ou rendez-vous à honorer ; qu'aucune pièce objective ne permet de confirmer la réalité des horaires indiqués ; que par ailleurs plus éléments fragilisent la fiabilité des décomptes présentés par Monsieur X... ; que les tableaux d'absence ou de congés remplis à compter de son arrivée en mars 2002 par Madame Y..., secrétaire comptable, sont produits aux débats ; que la société AGENDA KRONOS y relève exactement plusieurs exemples établissant que Monsieur X... a comptabilisé un nombre conséquence d'heures de travail pendant des jours ou demi-journées d'absence, les 13 et 14 novembre 2002, d'arrêt maladie le 10 novembre 2003, de congé le 25 février 2003 ou des jours d'arrivée tardive dans la matinée (14 janvier 2003), un jour férié du 15 août 2002 ; qu'en outre, le témoignage, très précis quant aux dates et horaires, de la secrétaire comptable sur les arrivées tardives de Monsieur X... (entre 11 et 13 heures), déjà en 2002 et 2003 puis systématiques à partir de mai 2004, soit dès avant sa saisine du Conseil de prud'hommes, ainsi que sur ses absences en cours de journée, sont encore des éléments rendant incertains les horaires indiqués par le salarié ; que ces éléments ne sont pas contredits par les attestations versées par Monsieur X... aux débats, Valérie Z..., assistante commerciale, arrivait à son poste à 11 h du matin et se borne à affirmer que Monsieur X... dépassait « très largement les horaires légaux » ; que les attestations d'un fournisseur et d'un chef de fabrication ne permettent pas de retenir les éléments d'un dépassement régulier d'amplitude horaire ; que dans une note du 30 juillet 20023, Monsieur X... reconnaît des arrivées tardives « (vers 12 ou 13 heures) », « mais toutes rattrapées le jour même ou le lendemain »; qu'il ressort ainsi des pièces du dossier et des explications des parties qu'il arrivait à Monsieur X... de formuler des demandes d'absence ou qu'il a été sujet à de nombreuses absences sans autorisation préalable, ces absences ne faisant l'objet d'aucune déduction ; qu'il s'ensuit que la réalité d'heures supplémentaires effectuées sans récupération n'est pas établie ; qu'il n'est donc pas fait droit à la demande ; que le jugement est infirmé sur ce point.

ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en reprochant au salarié, pour le débouter de ses demandes, de ne pas établir la réalité d'heures supplémentaires effectuées, la Cour d'appel a violé l'article L.212-1-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Yves X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

AUX MOTIFS QUE la seule détention d'une partie du capital de la société AGENDAS KRONOS par la société AFA, filiale du groupe EXACOMPTA CLAIREFONTAINE, même si cette société avait une activité de fabrication d'agendas, n'implique pas en soi la possibilité d'effectuer entre les sociétés la permutation de tout ou partie de leur personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer, faute d'établir l'existence d'une organisation ou gestion commune permettant cette permutation ; (...) ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le Conseil de prud'hommes a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts ; que son licenciement reposait bien sur un motif économique réel et sérieux.

ALORS QUE le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible ; qu'il appartient à ce titre à l'employeur de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et, à défaut, de justifier d'une impossibilité de reclassement ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué qu'une partie du capital de la société AGENDAS KRONOS était détenu par une filiale du groupe EXACOMPAT – CLAIREFONTAINE, lequel a pour activité la réalisation d'agendas, tout comme la société AGENDA KRONOS ; qu'en affirmant que ne serait pas caractérisée l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer, la Cour d'appel a violé les articles L.321-1 et L.321-4 du Code du travail.

ET QU'en exigeant que soit rapportée la preuve d'une organisation ou d'une gestion commune, la Cour d'appel a encore violé les articles L.321-1 et L.321-4 du Code du travail.

ALORS en outre QUE si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, il appartient à celui qui appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en reprochant au salarié de ne pas établir une possible permutation de tout ou partie du personnel entre les société AGENDAS KRONOS et EXCACOMPTA-CLAIREFONTAINE, quand il incombait à l'employeur, débiteur d'une obligation de reclassement, de justifier de recherches au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Yves X... de sa demande en paiement de rappels de primes d'ancienneté et congés payés y afférents.

AUX MOTIFS QUE la convention collective de la publicité applicable prévoit le paiement d'une prime d'ancienneté pour les employés et les agents de maîtrise ; que Monsieur X... étant cadre, c'est au titre d'un avantage que la société lui a versé une prime d'ancienneté ; que c'est à juste titre que les premiers juges ayant exactement constaté l'irrégularité du versement dans le temps et dans son moment, ont retenu que les conditions de l'usage n'étaient pas remplies et ont débouté Monsieur X... de cette demande.

ALORS QUE Monsieur Yves X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que son employeur avait convenu avec lui d'une application volontaire de la prime d'ancienneté prévue pour les employés par la convention collective des entreprises de publicité applicable au sein de la société AGENDAS KRONOS ; qu'en omettant de procéder à la recherche à laquelle elle était ainsi invitée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.

QU'à tout le moins a-t-elle ainsi entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.