Le Blog de Maître JALAIN, Avocat en Droit du Travail

Mon licenciement est-il abusif ou plutôt sera t-il considéré comme tel par le conseil de prud'hommes qui serait saisi de la contestation de mon licenciement ?

C'est la question qui s'impose à tout salarié qui vient d'être licencié par son employeur.

En termes juridiques le "licenciement abusif" est le licenciement qui ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse pouvant le justifier.

Le code du travail dispose qu'il appartient aux juges d'apprécier « le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ».

Interprétant cette disposition, la Cour de cassation en a déduit plusieurs principes qu'il est utile à celui qui souhaite contester son licenciement de connaitre :

Tout d'abord, il incombe aux juges du fond de « rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement » (Cass. soc. 10 avr. 1996, Bull. civ. V, no 149).

En application de ce principe, le juge prud'homal doit vérifier la cause exacte du licenciement en redonnant leur exacte qualification aux faits.

De même, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour un motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Par ailleurs, la jurisprudence considère que « la circonstance que le grief, énoncé dans la lettre de licenciement, n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme, dont l'intéressé n'a pas demandé réparation, qui n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse du licenciement » (Cass. soc. 28 mai 1997, Bull. civ. V, no 196).

De même, la Cour de cassation estime que « si le moyen tiré du défaut de motivation de la lettre de licenciement n'a pas été soulevé par le salarié devant les juges du fond, il est nécessairement dans le débat et qu'il appartient donc aux juges de rechercher, au besoin d'office, en respectant le principe du contradictoire, si la lettre de licenciement énonce le ou les motifs du licenciement » (Cass. soc. 5 juin 2001, Bull. civ. V, no 210 ; 26 mai 1999, ibid. V, no 235

Si le licenciement est reconnu par les juges comme abusif alors le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Le licenciement qui ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse est entaché d'une irrégularité de fond qui ouvre droit à réparation pour le salarié. Comme en matière d'irrégularité de procédure les sanctions encourues par l'employeur varient selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié.

- salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et qui travaille dans une entreprise de plus de onze salariés

Le salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qui ne fait pas l'objet d'une réintégration, a droit à une indemnité « qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ».

Cette indemnité est calculée sur la base du salaire brut, perçu au cours des six derniers mois, et non sur la base du salaire net. Comme le précise la Cour de cassation, « l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail » (Cass. soc. 12 janv. 1994, RJS 2/1994, no 143 ; 22 avr. 1992, Bull. civ. V, no 294).

La référence à la « rémunération brute » est une notion plus large que celle du salaire stricto sensu.

Par conséquent, les « primes et avantages en nature dont l'intéressé était bénéficiaire, en sus de son salaire de base » doivent être pris en compte.

- salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou qui travaille dans une entreprise de moins de onze salariés

Ces salariés « peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ».

C'est aux juges du fond qu'il appartient d'en apprécier l'importance.

Le préjudice subi par le salarié étant apprécié de façon souveraine par les juges du fond, ces derniers ne sont pas tenus par le seuil minimal des six mois de salaire

La réparation ainsi accordée au salarié peut couvrir aussi bien les irrégularités de fond que de forme.

Par conséquent, le cumul des indemnités pour vice de fond et vice de forme est admis en cette hypothèse alors qu'il ne l'est pas lorsque le salarié a plus de deux ans d'ancienneté et qu'il travaille dans une entreprise de plus de onze salariés.

Lorsque le salarié estime qu'il a fait l'objet d'un licenciement vexatoire, il doit en rapporter la preuve. En d'autres termes, il doit démontrer que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires.

La réparation de ce préjudice est indépendante de l'existence ou non d'une cause réelle et sérieuse.

Ainsi, lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture (Cass. soc. 27 nov. 2001, Bull. civ. V, no 360 ; 19 mars 1998, ibid. V, no 159).

. En application de ce principe, les juges du fond sont tenus de rechercher si, comme le soutient le salarié, les conditions de la rupture n'ont pas été abusives ou vexatoires. Ils ne peuvent débouter l'intéressé de sa demande au motif que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 juill. 1996, Bull. civ. V, no 290).

Ce préjudice peut être réparé par l'attribution d'une indemnité dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond.

La réparation peut également intervenir sous une autre forme. Ainsi, dans un arrêt du 25 janvier 1999, la chambre sociale a considéré que la publication dans la presse spécialisée du jugement condamnant l'employeur pouvait constituer un mode adéquat de réparation du préjudice subi par le salarié licencié (Cass. soc. 25 janv. 1989, Bull. civ. V, no 64).

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A l'instar de l'employeur qui ne peut, sans méconnaître l'obligation de loyauté, obtenir des preuves au moyen de procédés clandestins ou portant atteinte à des libertés fondamentales du salarié, le salarié ne peut se prévaloir de documents appartenant à l'entreprise et conservés par lui que sous certaines conditions.

La chambre sociale de la cour de cassation a eu à répondre à deux questions de la sanction du vol de documents de l'entreprise par le salarié et celle de la recevabilité des documents de l'entreprise pris à l'inssu de l'employeur par le même salarié.

Sur la première question, la chambre sociale considérait classiquement que le vol de documents appartenant à l'entreprise de même que la violation par le salarié d'une obligation légale et/ou conventionnelle au secret professionnel étaient des causes

de licenciement, en général constitutives de faute grave. (Soc., 3 octobre 1990, pourvoi n° 88-44.170).

A partir du début des années 1990, la cour de cassation a infléchi sa jurisprudence.

Ainsi aucune faute grave ne peut être reprochée au salarié pour avoir reproduit à l'insu et contre le gré de son employeur et versé aux débats des documents echniques et confidentiels de l'entreprise dès lors que le salarié avait lui-même établi ces documents ou les avait eus à sa disposition dans le cadre normal de ses fonctions (Soc., 19 juin 1991, Bull., V, n° 311, p. 190, Dr. Soc., 1991, p. 639).

De même n'est pas constitutif d'une faute grave, ni même d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, le comportement d'un salarié auquel il était reproché d'avoir détenu dans son bureau des dossiers archivés sans lien avec ses propres dossiers et

de les avoir utilisés à des fins non explicitées ; (Soc., 6 octobre 1998, pourvoi n° 96-42.437,RJS 11-98, n° 1349).

Dans un arrêt de 2001 la faute grave a été écartée eu égard à l'ancienneté du salarié et au fait que la preuve d'un usage préjudiciable des fi chiers volés n'était pas rapportée (Soc., 4 décembre 2001, pourvoi n° 99-45.806)

Une étape a été franchie encore llorsque la haute cour a accepté la recevabilité des preuves produites par le salarié issus des documents derobés à son entreprise dès lors que ces documents pouvaient servir à sa defense devant toute juridiction.

La cour de cassation jugeait alors que "le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, les documents de l'entreprise dont il a connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions » (Soc., 2 décembre 1998, Bull., V, n° 535)

L'inconvenient de cette position était d'être en contradiction avec la chambre criminelle de la cour de cassation qui qualifi ait de vol le fait pour un salarié de photocopier à des fins personnelles les documents de l'entreprise, sans autorisation préalable et ce, quels que soient les motifs et notamment même s'ils étaient destinés à servir en justice dans un contentieux prud'homal

Fianlement, la chambre criminelle, au profit d'un revirement de jurisprudence, a décidé que devait être relaxé du chef de vol le salarié qui, sans l'autorisation de son employeur, a appréhendé ou reproduit des documents de l'entreprise dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, dès lors que leur production était strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à ce dernier.

Il résulte ainsi des solutions harmonisées de la Cour de cassation que l'appropriation et l'utilisation par le salarié de documents de l'entreprise est subordonnée à deux conditions :

1) le salarié doit avoir eu connaissance des documents litigieux à l'occasion de ses fonctions : il reviendra aux juges du fond, en cas de contestation sur ce point, de vérifier la manière dont le salarié a pu se procurer es documents produits,

2) Les documents soustraits à l'entreprise doivent être strictement nécessaires à l'exercice de la défense du salarié

Il appartiendra aux juges du fond de vérifier le rapport de proportionnalité devant exister entre l'appréhension des documents et leur stricte nécessité pour la défense du salarié et de faire un tri entre les différents documents produits selon leur pertinence pour les besoins du procès.

Portée de cette jurisprudence sur :

- la production d'enregistrements téléphoniques en justice

L'enregistrement de communications téléphoniques réalisées à l'insu du correspondant est considéré comme un procédé déloyal car il viole la vie privée du correspondant. De tels enregistrements ne peuvent donc être produits comme moyen de preuve.

- l' enregistrement d'une conversation téléphonique entre un représentant de l'entreprise et un salarié

L'enregistrement d'une conversation téléphonique avec un représentant de l'entreprise effectuée par un salarié l'insu de son correspondant est un procédé déloyal et la preuve ainsi obtenue est irrecevable en justice.

- La preuve par SMS

Si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S.

Les SMS sont conservés après lecture dans l'appareil récepteur et que leur éventuelle relecture est possible.

La chambre sociale de la cour de cassation estime, dans un arrêt du 23 mai 2007 que de tels messages peuvent servir de base à une preuve admissible. Elle énonce clairement la possibilité de leur utilisation par leur destinataire, en soulignant que leur auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur.

Une telle solution doit pouvoir être transposable pour les messages audio laissés sur le repondeur du salarié.

Une telle connaissance est effectivement incompatible avec tout raisonnement relatif à une utilisation « à l'insu » de l'auteur, fondement véritable de la déloyauté affectant les enregistrements de conversations privées.

Constat d'huissier

Si un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié, en revanche il est interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve, on revient ici au principe de loyauté dans la recherche de la preuve.

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Le 16 février 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu deux arrêts concernant le contenu de la lettre de notification du licenciement pour motif économique.

Dans la 1ère espèce, elle a rappelé que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer des faits précis et matériellement vérifiables, et jugé que le constat que la lettre de licenciement ne faisait état que d'une simple baisse d'activité sans autre précision ne satisfait pas aux exigences légales.

Dans la 2ème espèce, elle juge que la motivation de la lettre de licenciement, qui faisait état d'une baisse d'activité résultant de la disparition d'un certain nombre de contentieux traités par le cabinet et de son incidence sur l'emploi de la salariée, était fondée sur des faits précis et matériellement vérifiables, ce qui permettait à la Cour de vérifier l'existence de difficultés économiques résultant de cette baisse d'activité.

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 février 2011

N° de pourvoi: 09-72172

Publié au bulletin Rejet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 octobre 2009), que M. X..., employé depuis le 8 décembre 1993 par la société MS Aménagements, devenue Tertia solutions, d'abord en qualité de VRP puis de manager commercial à compter du 30 avril 1999, a été licencié le 8 février 2005 pour le motif économique suivant : "suite à une baisse significative de l'activité en 2004, nous sommes dans l'obligation de supprimer le poste de manager commercial" ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que "pour répondre aux exigences de l'article L. 1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement pour motif économique, qui fixe les limites du litige, doit mentionner celle des raisons économiques légales par laquelle l'employeur entend justifier le licenciement ainsi que l'incidence qu'a eu ce motif sur l'emploi ou sur le contrat de travail ; qu'en fixant ainsi les limites du litige, l'employeur n'est pas pour autant tenu de livrer dès ce stade l'ensemble des éléments nécessaires à l'appréciation de la validité du licenciement ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la lettre comportait l'indication d'une baisse significative de l'activité caractérisant les difficultés économiques envisagées par l'article L. 1233- 3 du code du travail et que cette même lettre précisait que ce motif économique avait eu pour incidence une suppression du poste de manager commercial ; que de tels motifs sont suffisamment explicites pour être matériellement vérifiables et pour pouvoir se rattacher à l'un des motifs prévus par la loi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-16 du code du travail ;"

Mais attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer des faits précis et matériellement vérifiables ; que la cour d'appel, qui a constaté que la lettre de licenciement ne faisait état que d'une baisse d'activité, sans autre précision, en a exactement déduit qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de l'article L. 1233-16 du code du travail ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Tertia solutions aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Tertia solutions à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille onze.

Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 février 2011

N° de pourvoi: 10-10110

Publié au bulletin Cassation

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., qui avait été engagée le 18 septembre 1989 en qualité de secrétaire d'avocat par M. Y..., et reprise par M. Z... le 1er octobre 1996, a été licenciée le 22 novembre 2006 pour motif économique en raison de la chute du nombre de dossiers de crédits permanents et de pré-contentieux de loyers impayés et résiliation de baux dont elle avait la charge entraînant la suppression de son poste ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt énonce que la lettre de licenciement ne fait état que d'une baisse de l'une des activités du cabinet sans invoquer de difficultés économiques ou une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité, que la seule baisse du chiffre d'affaires n'induit pas ipso facto une menace sur la compétitivité et ne suffit pas à établir la réalité des difficultés économiques ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la motivation de la lettre de licenciement, qui faisait état d'une baisse d'activité résultant de la disparition d'un certain nombre de contentieux traités par le cabinet et de son incidence sur l'emploi de la salariée, était fondée sur des faits précis et matériellement vérifiables, la cour d'appel, à qui il appartenait de vérifier l'existence de difficultés économiques résultant de cette baisse d'activité, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille onze.

Lorsque l'employeur relève d'une unité économique et sociale (UES) dotée d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'UES.

La lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner une telle faculté.

C'est ce que vient de juger la cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 2011.

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Cour de cassation

chambre sociale

8 juin 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 1232-4 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d'assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l'entreprise ; que le non-respect de ces dispositions constitue une irrégularité de procédure ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X..., engagée le 5 août 2006 par la société Résidence Creisker en qualité de secrétaire d'accueil, a été licenciée le 10 mai 2007 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour débouter la salariée de cette demande, l'arrêt, après avoir relevé qu'il existait une institution représentative du personnel au sein de l'unité économique et sociale dont relevait l'employeur, et que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement mentionnait que l'intéressée ne pourrait se faire assister que par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise, retient que rien ne permet d'établir que la salariée a été empêchée de se faire assister par un représentant du comité d'entreprise de l'unité économique et sociale ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur relevait d'une unité économique et sociale dotée d'institutions représentatives de son personnel, ce dont il résultait que la salariée pouvait se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'unité économique et sociale et que la lettre de convocation à l'entretien préalable devait mentionner une telle faculté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 21 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la cassation ;

Dit que la procédure de licenciement est irrégulière ;

Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen, mais uniquement pour qu'il soit statué sur le montant de l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement due à Mme X... ;

Condamne la société Résidence Creisker aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Résidence Creisker à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze.

Dans cet arrêt en date du 30 mars 2011, la haute cour décide que le changement d'affectation d'un salarié décidé en raison de son état de santé est discriminatoire et ce même lorsqu'il s'agit pour l'employeur de lui confier un poste cencé être moins générateur de stress alors que le salarié vient de se rétablir d'una maladie et qu'il ne peut exercer qu'à mi-temps.

En apparence très sevère pour l'employeur, cet arrêt ne fait que rappeler à l'employeur qu'il ne lui revient pas de décider de l'affectation qui serait la mieux à même de préserver la santé de ce dernier alors qu'il est tenu de prendre en compte les recommandations et réserves émises par le médecin du travail dans l'avis d'aptitude (Soc. 19 déc. 2007, RDT 2008. 246, obs. Vericel ).

S'il les considère insuffisantes ou si le salarié est tout bonnement inapte, il lui revient de contester l'avis du médecin du travail en introduisant un recours devant l'inspecteur du travail.

À défaut et à moins d'opérer une discrimination, il ne peut, de son propre chef, décider de modifier l'affectation du salarié ou d'aménager son poste de travail en excédant les préconisations du médecin du travail.

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Soc. 30 mars 2011, FS-P+B, n° 09-71.542

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 1132-1 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de ce texte qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière d'affectation, de qualification, de mutation, en raison de son état de santé ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la caisse fédérale du crédit mutuel des Antilles et de la Guyane le 2 juin 1986 et a été nommée au poste de directrice de la caisse de crédit mutuel Nord Atlantique à compter du 15 janvier 2001 ; qu'un avenant au contrat de travail établi le 22 décembre 2000, a inséré une clause de "mobilité tant géographique que fonctionnelle" précisant que "l'affectation ne constitue pas un élément déterminant dans la conclusion du présent contrat", que la salariée serait donc "susceptible d'exercer ses fonctions dans tout autre établissement du groupe Crédit Mutuel" ; que victime d'un accident vasculaire cérébral le 26 janvier 2005 ayant donné lieu à un arrêt de travail pour maladie, Mme X... a repris son poste à mi-temps thérapeutique à l'issue d'une visite de reprise intervenue le 12 décembre 2005 dont l'employeur n'a pas contesté les conclusions ; qu'informée dès le 24 novembre de sa nouvelle affectation à compter du 20 février à la direction du Crédit Mutuel accueil, ce que confirmait son employeur par lettre du 16 février 2006 en indiquant que "le mi-temps thérapeutique prescrit était incompatible avec la direction d'une caisse de crédit mutuel", la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail, par lettre du 13 février 2006, au motif que sa nouvelle affectation ne correspondait en rien à sa qualification et qu'elle constituait une modification unilatérale de son contrat, puis a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à ce que le Crédit Mutuel Antilles-Guyane soit condamné à lui verser diverses sommes au titre de la rupture, l'arrêt énonce par motifs propres et adoptés que le changement d'affectation opéré par l'employeur relève de son pouvoir de direction, s'agissant de faire jouer une mobilité fonctionnelle dont il n'est pas établi qu'elle ait revêtu un caractère discriminant ; que la maladie de la salariée est certes évoquée dans le courrier de l'employeur mais l'est à l'appui du choix qu'il a fait pour la salariée d'un poste moins générateur de stress, alors qu'elle est en train de se rétablir d'un accident vasculaire et qu'elle ne peut exercer qu'à mi temps ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le changement d'affectation avait été décidé en raison de son état de santé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen et sur les autres branches du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail, l'arrêt rendu le 25 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Fort-de-France ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre ;

Condamne la caisse fédérale du crédit mutuel des Antilles et de la Guyane aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la caisse fédérale du crédit mutuel des Antilles et de la Guyane à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié est nul. Le medecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'àpres deux examens medicaux espacés de deux semaines, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraine un danger immédiat pour la santé du salarié.

Il en resulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si le danger immédiat ressort de l'avis du medecin du travail ou si avis indique outre la refrence à l'article 4.4624-31 qu'une seule visite est effectuée.

La cour de cassation rappelle ici ce que doit être le contenu de l'avis du medecin du travail :

- soit laisser apparaitre sans ambiguité et de façon explicite la situation de danger,

-soit indiquer ET la refrenece à l'article R.4624-31 ET qu'une seule visite est effectuée.

Tout autre document est inopérant.

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Cour de cassation

chambre sociale

16 décembre 2010

N° de pourvoi: 09-66954

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 14 avril 2009), que M. X..., engagé le 11 février 1963 par la société Le Clapet Hoerbiger devenue la société Hoerbiger France, a été licencié, le 18 octobre 2004, pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, à la suite d'un examen médical par le médecin du travail le déclarant inapte à tout poste dans l'entreprise ; que, contestant la validité de son licenciement en raison de l'absence de second examen médical, il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la société Hoerbiger France fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nul le licenciement et de l'avoir condamnée à payer à M. X... des sommes à titre d'indemnité de préavis et à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que le caractère discriminatoire du licenciement doit être écarté lorsque l'employeur a été informé par le médecin du travail de l'inaptitude définitive du salarié après une visite médicale unique en raison du danger immédiat que présenterait le maintien du salarié à son poste, que cette information résulte formellement de l'avis d'inaptitude lui-même ou bien d'un document daté du même jour et signé du médecin ; qu'ayant constaté que le médecin du travail avait mentionné la situation de danger immédiat, ainsi que le fait qu'il ne procéderait pas à une seconde visite, dans une lettre adressée à l'employeur le même jour que l'avis d'inaptitude, ce dont il résultait que toutes les conditions requises pour justifier la tenue d'une seule visite médicale étaient remplies et que le licenciement ne présentait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel, en jugeant que le seul avis d'inaptitude ne pouvait suffire à constater l'inaptitude du salarié pour en déduire que son licenciement était frappé de nullité, a violé les articles L. 1132-1 et R. 4624-31 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant exactement rappelé que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié est nul et, que selon l'article R. 4624-31 du code du travail, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, ce dont il résulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger ressort de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique outre la référence à l'article R. 4624-31 qu'une seule visite est effectuée, la cour d'appel, qui a constaté que l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail le 20 septembre 2004 se bornait à porter la mention "à revoir", peu important la lettre du même jour adressée à l'employeur par le médecin du travail, en a justement déduit que l'inaptitude du salarié n'avait pas été régulièrement constatée en l'absence de second examen médical de reprise et que le licenciement prononcé en raison de l'état de santé du salarié était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Maître JALAIN

Avocat en droit du travail

Barreau de Bordeaux

Dans un arrêt en date du 15 décembre 2010, la cour de cassation a jugé qu' une rupture d'un commun accord ne peut avoir les effets d'une transaction.

En l'espèce, un salarié avait signé un « accord de rupture amiable pour motif économique » avec son employeur stipulant qu'elle se déclarait « remplie de l'intégralité de ses droits pouvant résulter de l'exécution comme de la rupture de son contrat de travail » et renonçait « à toute contestation des conditions et du motif de la rupture de son contrat de travail ».

Sans remettre en cause la rupture du contrat ni sa cause économique, elle sasissait la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir paiement de rappels de salaires, de congés payés afférents, de dommages-intérêts ainsi que la remise de bulletins de paye.

Le salarié était débouté de ses demandes avant que la cour de cassation ne rappelle que la rupture d'un commun accord du contrat de travail à durée indéterminée a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties et ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de l'accord, de priver le salarié des droits nés de l'exécution du contrat de travail.

Pour plus d'informations : www.avocat-jalain.fr

Cass. soc., 15 décembre 2010, n°09-40.701

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 et 2004 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... engagée en qualité de technicienne céramiste le 18 décembre 2000 par la société DMC2 France aux droits de laquelle vient la société Ferro couleurs France, a signé le 22 septembre 2005 un "accord de rupture amiable pour motif économique" ; que sans remettre en cause la rupture du contrat ni sa cause économique, elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir paiement de rappels de salaires, de congés payés afférents, de dommages-intérêts ainsi que la remise de bulletins de paye ;

Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes de Mme X..., l'arrêt énonce qu'elle a signé avec son employeur un accord de rupture amiable pour motif économique dont l'article 6 stipule qu'elle se déclare remplie de l'intégralité de ses droits pouvant résulter de l'exécution comme de la rupture de son contrat de travail et renonce à toute contestation des conditions et du motif de la rupture de son contrat de travail ; que cet accord ne concerne pas seulement les conditions de la rupture du contrat de travail et s'impose aux parties comme au juge ;

Attendu, cependant, que la rupture d'un commun accord du contrat de travail à durée indéterminée a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties ; qu'elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de l'accord, de priver le salarié des droits nés de l'exécution du contrat de travail ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; »

Maître JALAIN

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La cour de cassation rappelle dans un arrêt du 30 septembre 2010 que le licenciement notifié par un signataire sans pouvoir est sans cause réelle et serieuse

L'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieusemais n'entraine pas la nullité du licenciement.

Cass. soc., 30 septembre 2010, n°09-40.114

COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 novembre 2008), que Mme X... a été engagée par l'association Ligue contre le cancer (l'association) en qualité de comptable, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel ; qu'elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 7 avril 2006 ; qu'invoquant notamment la nullité de son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement à titre indemnitaire ; que l'association a demandé reconventionnellement la condamnation de Mme X... au paiement des salaires indûment perçus depuis la date de son embauche ;

Sur le premier moyen, après avertissement donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes principales tendant à ce que soit ordonnée sa réintégration et à ce que l'association soit condamnée à lui verser une certaine somme correspondant aux salaires perdus au cours de sa période d'éviction illégale, alors, selon le moyen, que l'absence de qualité à agir du signataire d'une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond, qui rend nul le licenciement ; que le salarié dont le licenciement est nul a l'option, soit de demander sa réintégration et d'obtenir le paiement d'une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé, soit, s'il ne demande pas sa réintégration, d'obtenir une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-5 du code du travail sans qu'il y ait lieu de statuer sur les motifs de la rupture ; qu'en rejetant les conclusions principales présentées par Mme X... aux fins de réintégration et d'indemnisation de sa perte de salaire, après avoir constaté que son licenciement était nul, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 du code du travail, ensemble, par refus d'application, le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé et, par fausse application, l'article L. 1235-5 du code du travail ;

Mais attendu que l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse; que par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, l'arrêt qui alloue à la salariée une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du licenciement se trouve légalement justifié ;

Sur le second moyen, après avertissement donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que la salariée fait encore grief à l'arrêt de la condamner à rembourser à l'association une certaine somme à titre de salaires indûment perçus, alors, selon le moyen, qu'en accueillant la demande de répétition formée par l'employeur, dont elle constatait pourtant qu'il avait, sept années durant, versé à la salariée un salaire supérieur à ce qui avait été contractuellement convenu, ce qui constituait une erreur inexcusable faisant obstacle à la réclamation du remboursement du trop-perçu, la cour d'appel a violé l'article 1376 du code civil ;

Mais attendu que l'absence de faute de celui qui a payé ne constitue pas une condition de mise en oeuvre de l'action en répétition de l'indu ; que par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, l'arrêt, qui a constaté que la salariée avait perçu indûment en salaire net la rémunération prévue contractuellement en brut, se trouve légalement justifié ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Maître JALAIN -

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Dans un arret recent du 6 octobre 2010, la cour de cassation a jugé que l'absence d'initiative de l'employeur pour faire passer une visite de reprise au salarié, ayant été absent pour maladie durant au moins 21 jours, dans les huit jours de son retour, justifie une prise d'acte de la rupture du contrat de travail.

Cass. soc.,6 octobre 2010, n°09-66.140

"Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 mars 2009), que Mme X..., engagée, selon contrat à durée indéterminée du 15 décembre 1986, par Mme Y... en qualité de pharmacienne, a été placée en arrêt de travail pour maladie du 22 septembre au 24 octobre 2004 ; qu'elle a repris son emploi le 25 octobre 2004 avant d'être à nouveau placée en arrêt de travail à compter du 2 novembre 2004 ; que, par lettre du 18 novembre 2004, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail en l'imputant à son employeur au motif, notamment, de l'absence de visite médicale de reprise ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à payer à la salariée diverses indemnités à ce titre, alors, selon le moyen, que la visite de reprise du salarié qui se présente à son travail après une absence pour maladie d'au moins de vingt et un jours doit être passée auprès du médecin du travail dans un délai de huit jours ; que pour décider que l'employeur avait commis un manquement justifiant la rupture du contrat de travail à ses torts, la cour d'appel a énoncé que Mme X... avait repris son travail le 25 octobre et que l'employeur n'avait pas fait passer à la salariée une visite de reprise dans le délai de huit jours ; qu'en omettant de s'expliquer comme cela lui était demandé sur le fait que la salariée était de nouveau en arrêt de travail avant l'expiration de ce délai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4122-1, R. 4624-21, R. 4624-22 et L. 1235-1 du code du travail ;

Mais, attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la salariée avait repris son travail sans bénéficier d'une visite de reprise auprès du médecin du travail dans les huit jours et sans que l'employeur ait allégué avoir pris l'initiative de faire passer une visite médicale dans le même délai, a souverainement décidé que celui-ci avait commis un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par la salariée de la rupture de son contrat de travail ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille dix."

Maître JALAIN

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La jurisprudence admet qu'un salarié puisse prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur. Cette prise d'acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail.

Dans un arrêt du 30 juin 2010, la Haute juridiction juge qu'une procédure collective ait été ouverte à l'égard de l'employeur concomitamment à la prise d'acte est sans effet sur la rupture immédiate du contrat. Aussi, lorsqu'un salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat est licencié par la suite pour motif économique, ce licenciement est non avenu.

De même, la prise d'acte ne peut faire l'objet d'une rétractation par le salarié, dès lors l'acceptation par celui-ci d'une convention de reclassement personnalisé après la prise d'acte ne peut pas valoir renonciation à cette prise d'acte.

La prise d'acte ne peut être rétractée, La renonciation par le salarié à sa prise d'acte du fait de son acceptation postérieure d'une convention de reclassement personnalisé est inopérante.

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Cass. soc., 30 juin 2010, n°09-41.456

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 janvier 2009), que M. X... a été engagé à compter du 3 septembre 2002 en qualité de technico-commercial par la société Souris & Plus dans le cadre d'un contrat à durée déterminée poursuivi en contrat à durée indéterminée à partir du 1er février 2003 ; qu'estimant que l'employeur avait gravement manqué à ses obligations contractuelles en lui versant son salaire de février 2007 d'abord avec un chèque sans provision puis avec retard, en ne lui payant pas le salaire de mars, en cessant de lui fournir du travail et en ne prenant aucune disposition pour lui permettre de bénéficier d'une indemnisation, M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par acte d'huissier du 17 avril 2007 ; que par jugement du même jour, le tribunal de commerce a ouvert à l'encontre de la société Souris et Plus une procédure de redressement judiciaire ensuite convertie en liquidation judiciaire le 22 avril 2007 avec désignation de M. Y... comme mandataire liquidateur ; que M. X..., convoqué le 22 mai 2007 à un entretien pour le 30 mai 2007, en vue de son éventuel licenciement, a saisi la juridiction prud'homale le 1er juin 2007 afin d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour rupture imputable à l'employeur, d'une indemnité de préavis et d'une indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'après avoir été licencié pour motif économique le 4 juin 2007, il a accepté une convention de reclassement personnalisé le 8 juin 2007 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le mandataire liquidateur fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat de travail des salariés d'une entreprise en liquidation judiciaire est rompu du fait du licenciement économique décidé par le mandataire liquidateur, peu important que ces salariés aient antérieurement, au moment de l'ouverture de la procédure collective, pris acte de la rupture de leur contrat en invoquant des circonstances résultant précisément des difficultés économiques rencontrées ; qu'il n'en va autrement que si l'employeur a tardé à déclarer l'état de cessation des paiements ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X..., le jour même du jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Souris & Plus, le 17 avril 2007, avait cru devoir prendre acte de la rupture de son contrat pour retard dans le paiement de son salaire des mois de février et mars 2007 et pour défaut de fourniture de travail à la fin du mois de mars 2007 ; qu'elle a également constaté que, le 4 juin 2007, M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, avait notifié à M. X... son licenciement économique justifié par l'état de liquidation ; qu'en considérant qu'il convenait, en pareil cas de figure, d'appliquer le principe chronologique et qu'ainsi, le contrat de travail avait été rompu du fait de la prise d'acte du 17 avril 2007, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la société Souris & Plus avait tardé à se déclarer en état de cessation des paiements, a violé les articles L. 1231-1, L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail ;

2°/ que l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture réputée intervenir d'un commun accord ; qu'en conséquence, le salarié ayant accepté une telle adhésion dans le cadre du licenciement économique notifié par le liquidateur judiciaire renonce aux effets de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, antérieurement notifiée au liquidateur le jour même de l'ouverture de la procédure collective ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 1233-3 et L. 1233-67 du code du travail ;

3°/ que des difficultés financières justifient le non-paiement du salaire ou l'absence de fourniture de travail dès lors que l'employeur est déclaré en état de cessation des paiement afin de bénéficier de l'ouverture d'une procédure collective et du droit subséquent de procéder à un licenciement pour motif économique ; qu'en considérant qu'était justifiée la prise d'acte par M. X..., le 17 avril 2007, jour de l'ouverture de la procédure collective, pour retard dans le paiement du salaire des deux mois précédents et défaut de fourniture de travail à la fin du mois de mars 2007 sans rechercher si la société Souris & Plus était fautive pour ne s'être pas déclarée plus rapidement en état de cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, même si une procédure collective a été ouverte concomitamment à l'égard de l'employeur ; qu'il s'ensuit que le licenciement pour motif économique prononcé postérieurement par le mandataire liquidateur est non avenu ;

Attendu, ensuite, que la prise d'acte ne peut être rétractée, de sorte que le moyen qui invoque la renonciation par le salarié à sa prise d'acte du fait de son acceptation postérieure d'une convention de reclassement personnalisé est inopérant ;

Attendu, enfin, que la cour d'appel, qui a retenu la gravité du comportement de l'employeur, n'avait pas à rechercher si la société était fautive pour ne pas s'être déclarée plus rapidement en état de cessation des paiements ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que le mandataire liquidateur fait encore grief à l'arrêt d'inclure dans la créance du salarié une indemnité de préavis et les congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la rupture d'un commun accord résultant de l'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé ne donne pas droit à une indemnité de préavis ; qu'en conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui sera prononcée en vertu du premier moyen entraînera la censure de l'arrêt du chef de son dispositif se rapportant à la condamnation au paiement d'une indemnité de préavis ;

Mais attendu que le rejet du pourvoi sur le premier moyen rend le second sans objet ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Maître JALAIN

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Une décision importante de conséqeunces à relever en cas de requalification d'un licenciement economique avec acceptation par le salarié de la CRP.

Par arrêt du 5 mai 2010, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que « en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé [CRP] devient sans cause, de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ».

En l'espèce, l'employeur avait convoqué un salarié à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, au cours duquel l'employeur avait proposé une CRP que le salarié avait acceptée.

En application des dispositions de l'article L. 1233-67 du Code du travail, le contrat de travail avait donc été rompu d'un commun accord et le salarié avait reçu une indemnité compensatrice de préavis d'un mois de salaire, les deux mois restants ayant été versés à l'organisme gestionnaire de la CRP (le « Pôle emploi »).

La circonstance que la salarié avait accepté d'adhérer à la CRP ne l'ayant pas privé de la possibilité de contester l'existence du motif économique invoqué par l'employeur (Cass. soc. 14 janvier 2009 n° 07-43.644), il avait saisi la juridiction prud'homale pour contester la cause économique et réclamer notamment le paiement de la part de l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle il avait renoncé en adhérant au dispositif de la CRP.

Considérant que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, la Cour de cassation a donné raison au salarié et a condamné l'employeur à lui verser les deux mois de préavis auxquels il avait renoncé mais que l'employeur avait déjà versé au Pôle emploi.

Elle décide ainsi qu' « en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ».

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Cass. soc., 5 mai 2010, n° 08-43.652

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Netia à compter du 10 mai 1999 en qualité de responsable documentation ; que l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable pour le 16 décembre 2005, en lui proposant une convention de reclassement personnalisé que le salarié a acceptée le 30 décembre ; que la rupture du contrat de travail de M. X... est intervenue dans le cadre de cette convention le 31 décembre 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le motif économique de son licenciement ; que la cour d'appel a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a alloué diverses sommes, dont un complément d'indemnité compensatrice de préavis ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que la société Netia fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, alors selon le moyen que :

1°/ la circulaire n° 2006-09 du 13 avril 2006 édicte que pour les salariés ayant deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, les indemnités correspondant à deux mois de préavis sont versées à l'Assedic compétente et que dans le cas où le salarié peut prétendre à une indemnité de préavis d'une durée supérieure à deux mois, le complément lui est versé par l'employeur ; qu'en condamnant la société Netia à verser à M. X... une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire alors qu'elle lui avait versé un mois la cour d'appel a violé les dispositions de la circulaire n° 2006-09 du 13 avril 2006 ci-dessus ;

2°/ dans ses conclusions d'appel la société Netia faisait valoir que le salarié avait été rempli de ses droits par le versement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un mois de salaire, les deux mois restants ayant été versés aux organismes gestionnaires de la convention de reclassement personnalisé ; que la cour d'appel qui a laissé ses conclusions sans réponse a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le pourvoi principal du salarié :

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 3121-22 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes tendant à la condamnation de la société Netia au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents et d'une indemnité pour repos compensateur non pris, l'arrêt retient, par motifs propres, que le contrat de travail de M. X..., qui bénéficie d'un statut de cadre, prévoyait une rémunération forfaitaire et que ses bulletins de salaire font apparaître le décompte de ses jours de récupération, décompte que le salarié ne conteste pas sans toutefois en déduire le montant des heures supplémentaires qu'il réclame et par motifs adoptés, que l'article 5 du contrat de travail du salarié stipule que «compte tenu de la nature des fonctions de M. X... et de l'impossibilité pour la société de contrôler sa durée hebdomadaire de travail, cette rémunération aura un caractère forfaitaire englobant les heures supplémentaires nécessaires à la bonne marche de l'entreprise», qu'il résulte de l'article L. 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, qu'en l'espèce les déplacements fréquents à l'étranger du salarié ne permettaient pas à l'employeur de mettre en oeuvre un contrôle des heures de travail effectuées par M. X..., que cette difficulté a été identifiée à l'article 5 du contrat de travail accepté par le salarié, que les pièces produites aux débats laissent apparaître que la rémunération versée couvrait les heures supplémentaires nécessaires à la bonne marche de l'entreprise, que figure sur les bulletins de salaire un décompte des jours de récupération octroyés à M. X..., que l'employeur a respecté ses obligations contractuelles inhérentes au paiement forfaitaire des heures supplémentaires exécutées par le salarié ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen :

Vu l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ;

Attendu que pour fixer la somme allouée au titre des temps de trajet, l'arrêt retient que M. X... a effectué du 24 novembre 2003 au 10 novembre 2004 un certain nombre de déplacements à l'étranger dépassant le temps du trajet normal entre le domicile et le lieu habituel du travail, qu'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière aurait dû lui être accordée tenant compte des divers déplacements du salarié sur la période concernée ; qu'il convient d'estimer à quatorze jours de récupération la contrepartie sous forme de repos accordée à M. X... soit 2745 euros bruts calculés sur la base du salaire moyen de 2004 ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser de combien les temps de trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il travaillait avaient dépassé le temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE mais seulement en ses dispositions déboutant M. X... de ses demandes tendant à la condamnation de la société Netia au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents et d'une indemnité pour repos compensateur non pris et condamnant la société Netia à payer au salarié la somme de 2745, 00 euros bruts en contrepartie de ses temps de trajet,

l'arrêt rendu le 28 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Me JALAIN

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Un arrêt de la haute juridiction devait statuer sur la saction d'un 'employeur qui, sur un ensemble de faits fautifs, avait choisi de n'en sanctionner que certains.

La cour de cassation juge qu'il avait alors épuisé son pouvoir disciplinaire.

Bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés à la salariée, l'employeur a choisi de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux. Ce dernier a donc épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait pas prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la date de notification de la sanction.

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Cour de cassation

chambre sociale

16 mars 2010

N° de pourvoi: 08-43057

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 29 avril 2008), que Mme X..., salariée de l'association Sainte-Anne qui l'employait en qualité de directrice d'une maison de retraite, a été licenciée pour faute grave par lettre du 12 janvier 2005 ;

Attendu que l'association fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1° / qu'en matière disciplinaire la règle non bis idem implique la similarité des faits fautifs sanctionnés ; que l'employeur, qui a délivré un avertissement au salarié et procédé ensuite à son licenciement pour faute grave, ne peut donc avoir épuisé son pouvoir disciplinaire lors du licenciement intervenu qu'autant que ce licenciement se rapporte aux mêmes faits que ceux qui ont été sanctionnés par l'avertissement ; qu'un employeur peut en conséquence sanctionner par avertissement certaines fautes et par un licenciement ultérieur d'autres fautes commises en même temps que les fautes ayant justifié l'avertissement dès lors que ces fautes n'ont pas été sanctionnées par l'avertissement et que la procédure de licenciement est engagée dans le délai de prescription ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt que l'avertissement qui avait été notifié par l'association Sainte-Anne à Mme X... le 17 décembre 2004 était relatif au comportement de cette dernière en tant que directrice au cours d'un entretien en date du 3 décembre 2004 à l'égard d'une candidate à un poste de remplacement, Mme Y... ; qu'au contraire, dans la lettre de licenciement du 12 janvier 2005, l'association Sainte-Anne reprochait à Mme X... des faits distincts consistant à s'être attribuée indûment entre janvier et mai 2004 des augmentations de salaires, à avoir tenu des propos mensongers afin de justifier ses augmentations, à avoir menti sur la convention collective dont elle bénéficiait dans son précédent emploi déterminant son ancienneté, à avoir persisté dans son comportement inadmissible vis-à-vis de Mme Y... et à avoir instauré avec les partenaires traditionnels de l'association un climat particulièrement délétère ; qu'en retenant, bien que les faits dénoncés dans l'avertissement du 17 décembre 2004 et la lettre de licenciement n'aient pas été les mêmes, et que la procédure de licenciement a bien été engagée dans le délai de prescription des faits propres à cette dernière procédure que l'association Sainte-Anne avait épuisé son pouvoir disciplinaire lors du licenciement prononcé le 12 janvier 2005 faute de démontrer un fait fautif nouveau, survenu ou porté à sa connaissance après la notification de l'avertissement du 17 décembre 2004, la cour d'appel a violé par fausse application la règle non bis idem ainsi que les articles L. 122-6, L. 122-14-4, L. 122-40 et L. 122-44, devenus L. 1234-1, L. 1235-3, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail ;

2° / que dans la lettre de licenciement, l'association Sainte-Anne ne reprochait pas seulement à Mme X... d'avoir fait état, afin de justifier ses augmentations de rémunération au moyen de l'attribution de points supplémentaires pour sujétions spéciales, de l'affirmation mensongère de l'accord obtenu par la supérieure générale le 8 décembre 2004 ; que l'exposante lui reprochait également d'avoir menti en prétendant que les points supplémentaires pour sujétions spéciales avaient été approuvés par le conseil d'administration de l'association ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce grief figurant dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail ;

3° / que constitue une faute grave le fait par une salariée, directrice d'une maison de retraite, qui revendique le bénéfice d'une convention collective déterminée afin de pouvoir bénéficier d'une ancienneté supérieure à celle à laquelle elle peut prétendre et à qui l'employeur a demandé de lui transmettre un document permettant de justifier de l'application de la convention collective revendiquée, de transmettre un bulletin de salaire et une attestation laissant supposer qu'elle avait bien relevé pendant plusieurs années de cette convention collective alors qu'en réalité elle n'en avait relevé que pour un seul emploi pendant six mois seulement ; qu'en l'espèce, alors que Mme X... revendiquait le bénéfice de la convention collective de l'hospitalisation privée de 1951 lui permettant de justifier d'une ancienneté supérieure à celle résultant de l'application de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapée du 15 mars 1966, la salariée avait transmis le 10 janvier 2005 à l'association Sainte-Anne un bulletin de salaire du mois de décembre 1998 ainsi que, le lendemain, une attestation établissant qu'elle avait été salariée de l'association ORSA CAVA, relevant de la convention collective de l'hospitalisation privée, du 1er septembre 1994 au 20 février 1999 ; que l'employeur ayant appris de l'association ORSA GAVA que Mme X... avait été transférée auprès d'un établissement faisant application de la convention collective de 1951 seulement à compter du 1er septembre 1998 de sorte qu'elle n'avait bénéficié de cette convention collective que pendant six mois, soit pendant une durée ne lui permettant pas de prétendre à l'ancienneté invoquée, la salariée avait nécessairement usé de procédés déloyaux en adressant à son employeur un bulletin de salaire et une attestation destinés à accréditer faussement ses droits à l'application de la convention collective de l'hospitalisation privée déterminant son ancienneté ; qu'en affirmant que les transmissions de ces pièces ne démontraient pas le caractère déloyal des informations données par Mme X... sur son ancienneté et ne pouvaient constituer un fait fautif nouveau postérieur à l'avertissement du 17 décembre 2004, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail, ainsi que l'article 1315 du code civil ;

4° / que constituait une faute grave de la part d'une directrice d'une maison de retraite de religieuses le chantage auquel Mme X... s'était livrée à l'encontre d'un tiers à l'association Sainte-Anne, Mme Y..., dans le but de faire revenir cette dernière sur un témoignage relatant la persistance du comportement inadmissible qui avait été sanctionné par l'avertissement du 17 décembre 2004 quand bien même ce chantage résulterait d'un entretien téléphonique privé, non établi par un témoignage dans les formes légales et porté à la seule connaissance du président de l'association, et n'aurait pas produit un trouble caractérisé au sein de la maison de retraite dès lors qu'il avait un lien avec l'exécution du contrat de travail de la salariée ; qu'en décidant au contraire qu'un tel chantage, intervenu après l'engagement de la procédure de licenciement mais dénoncé dans la lettre de licenciement, ne pouvait constituer un fait fautif nouveau, survenu ou porté à la connaissance de l'association Sainte-Anne après l'avertissement du 17 décembre 2004 susceptible de justifier le licenciement pour faute grave de Mme X... du seul fait qu'il aurait relevé de la vie personnelle de la salariée, qu'il n'aurait pas été établi par un témoignage dans les formes légales et qu'il n'aurait pas causé de trouble caractérisé au sein de l'association, la cour d'appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail ainsi que l'article 202 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés à la salariée, l'employeur avait, le 17 décembre 2004, choisi de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, la cour d'appel a exactement décidé que ce dernier avait épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à cette date ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Sainte-Anne aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Sainte-Anne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix.

Des lettres de l'employeur qui se bornent à demander au salarié de faire un effort pour se ressaisir ne constituent pas une sanction disciplinaire, mais un simple rappel à l'ordre.

C'est le principe qui ressort d'un arrêt de la cour de cassation du 3 fevrier 2010.

Ainsi, le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire.

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Cour de cassation

chambre sociale

3 février 2010

N° de pourvoi: 07-44491

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 juin 2007), que M. X... a été engagé le 1er octobre 2002 par la société Ciffreo Bona en qualité de chef de magasin, niveau V, échelon I, coefficient 310 ; que deux lettres relatives à des dysfonctionnements au sein de la gestion du dépôt lui ont été adressées par l'employeur les 11 mars et 11 mai 2004 ; qu'il a été licencié le 6 juillet 2004 après mise à pied conservatoire ;

Sur le pourvoi principal formé par M. X... :

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler des sanctions disciplinaires injustifiées, alors, selon le moyen, qu'il résulte des articles L. 122-40 et L. 122-41 du code du travail que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que des observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif et que cette mesure est de nature à affecter la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en constatant que par deux courriers successifs des 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur reprochait au salarié des dysfonctionnements graves dans son service en ce qui concerne le respect des procédures et la gestion du personnel et lui indiquait ne pouvoir en conséquence modifier son salaire, le mettant en demeure de se ressaisir sous peine de sanctions à venir en cas de réitération, la cour d'appel a relevé des comportements propres à caractériser une faute professionnelle justifiant le prononcé d'une sanction disciplinaire ; qu'en refusant cependant le caractère disciplinaire de ces courriers, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que les lettres de l'employeur qui se bornaient à demander au salarié de faire un effort pour se ressaisir ne constituaient pas une sanction disciplinaire, mais un simple rappel à l'ordre ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié reproche à l'arrêt d'avoir décidé que son licenciement avait une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1° / qu'il résulte des articles L. 122-40, L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'un licenciement disciplinaire est nécessairement caractérisé s'il est précédé d'une mise à pied, ce qui exclut pour l'employeur d'énoncer dans la lettre de licenciement qu'il s'agit d'un licenciement pour insuffisance professionnelle ; que la cour d ‘ appel qui constate que le licenciement de M. X... avait été précédé d'une mise à pied mais que l'employeur lui avait notifié un licenciement pour insuffisance professionnelle devait en déduire que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2° / qu'en toute hypothèse, l'insuffisance professionnelle ne présentant pas un caractère fautif, la cour d'appel ne pouvait se borner à examiner comme caractérisant une simple insuffisance professionnelle, des faits qui avaient pourtant justifié un licenciement disciplinaire ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel a derechef violé les articles L. 122-40, L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail ;

3° / que la cour d'appel ne pouvait décider que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse sans répondre aux moyens déterminants invoqués par le salarié et qui changeaient la solution du litige puisqu'ils établissaient clairement que les comportements invoqués n'étaient pas démontrés ou étaient antérieurs aux avertissements des 11 mars et 11 mai 2004 et avaient donc déjà été sanctionnés, et qu'ainsi ils ne pouvaient justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile pour défaut de réponse à conclusions ;

Mais attendu, d'abord, que le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a, analysant les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, estimé, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient des articles L. 1233-2 et L. 1235-9 du code du travail, que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que son poste ne correspondait pas à un emploi de cadre, alors, selon le moyen, qu'il est constant que la qualification professionnelle doit être appréciée au regard du contrat de travail et de la convention collective applicable, mais aussi des fonctions réellement exercées ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel et du contrat de travail de M. X... que sa période d'essai était de 6 mois, ce qui n'est applicable qu'aux cadres de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction, qu'il organisait librement son temps de travail et qu'il avait des responsabilités d'encadrement que l'employeur a expréssement mentionnées dans la lettre de licenciement ; qu'en refusant cependant de prendre en considération ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 212-15-1 et suivants du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui s'est fondée sur les fonctions effectivement exercées par le salarié et sur les termes de l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000, ainsi que sur le contrat de travail, a estimé par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que la qualification de celui-ci ne correspondait pas à un emploi de cadre ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par la société :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X... une somme au titre des dommages-intérêts liés au respect de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen :

1° / que le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence doit respecter un principe de proportionnalité par rapport à la limitation au travail imposée au salarié ; que pour apprécier le caractère dérisoire de la contrepartie à la clause de non-concurrence, les juges doivent donc examiner l'étendue de l'interdiction faite au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était dérisoire sans examiner l'étendue de la clause de non-concurrence liant les parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, devenu les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 ;

2° / qu'en tout état de cause, les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des pièces versées aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, la lettre adressée le 24 décembre 2004 par M. X... à M. Z..., gérant de la société " la Plateforme du bâtiment ", indiquait " je vous remercie de m'avoir sélectionné et de m'avoir fait confiance, ne serait-ce que ces quelques semaines " ; qu'il en résultait donc que le salarié avait bien été sélectionné et embauché pour quelques semaines par cette société ; qu'en ne retenant de cette lettre que le passage où il mentionnait " je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait ", pour en conclure que M. X... n'avait pas été embauché, la cour d'appel a dénaturé par omission ce courrier et violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que c'est en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était dérisoire ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé qu'il résultait des éléments versés aux débats que le salarié avait postulé à un emploi auprès d'une entreprise concurrente, mais en vain, la cour d'appel a pu en déduire que la clause de non-concurrence n'avait pas été violée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal).

Premier moyen de cassation

IIl est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'annuler des sanctions disciplinaires injustifiées ;

Aux motifs que, « que les deux courriers successifs du 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur a reproché au salarié des dysfonctionnements dans son service tant en ce qui concerne le respect des procédures que la gestion du personnel, le mettant en demeure de faire un effort pour se ressaisir sous peine de sanction à venir à son encontre, ne constituent pas une sanction disciplinaire mais un simple rappel à l'ordre, sans volonté de sanctionner, l'employeur précisant qu'une sanction pourrait être prise dans le futur, en cas de réitération ; que l'employeur, qui a engagé une procédure disciplinaire, peut après avoir entendu le salarié renoncer à toute sanction » ;

Alors qu'il résulte des articles L 122-40 et L 122-41 du code du travail que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que des observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif et que cette mesure est de nature à affecter la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en constatant que par deux courriers successifs des 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur reprochait au salarié des dysfonctionnements graves dans son service en ce qui concerne le respect des procédures et la gestion du personnel et lui indiquait ne pouvoir en conséquence modifier son salaire, le mettant en demeure de se ressaisir sous peine de sanctions à venir en cas de réitération, la cour d'appel a relevé des comportements propres à caractériser une faute professionnelle justifiant le prononcé d'une sanction disciplinaire ; qu'en refusant cependant le caractère disciplinaire de ces courriers, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Deuxième moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Monsieur Sandro X... avait une cause réelle et sérieuse ;

Aux motifs que « Monsieur Sandro X... a été licencié le 6 juillet 2004 pour insuffisance professionnelle après que l'employeur lui eût notifié une dispense d'activité ; que seul le motif invoqué dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu importe le recours éventuellement fautif de l'employeur à une mise à pied conservatoire préalable ;

Que le courrier de licenciement énonce des insuffisances en matière d'application des procédures internes notamment les 5, 6, 7, 19, 21 et 25 mai et le 16 juin 2004, la présence de quatre chèques en blanc au fond d'un tiroir, des problèmes de méconnaissance des produits lors des prises de commandes notamment le 28 et le 30 avril et le 16 et le 14 juin, et des problèmes de gestion du personnel, notamment le 22 juin 2004 ;

Que l'employeur justifie de la réalité des manquements en matière de gestion par la production des chèques en blanc pour lesquels le salarié ne fournit aucune explication ; d'une facture du 28 avril 2004 adressée à la société France Travaux Bâtiment sur laquelle ne figure pas la facturation de palettes, de factures du 29 avril sur lesquelles les palettes n'ont pas été consignées, et du 16 juin 2004 sur laquelle figure des commandes de marchandises dont les caractéristiques ne correspondent pas à un produit référencé, le salarié ne fournissant aucune explication sérieuse sur lesdites erreurs, dont l'existence est avérée ;

Qu'il produit également les attestations de Monsieur B... et de Mlle C..., salariés de la société, qui déclarent avoir été harcelés par Monsieur Sandro X..., de Monsieur A... qui indique « il n'a pas arrêté de dire que j'étais pas capable d'assumer le poste que j'occupais. Puis s'en est suivi une période d'humiliations devant certains de mes collègues de travail, puis il m'abaissait, tout en rigolant, devant certains clients », de Monsieur D... qui témoigne « le personnel s'est plaint plusieurs fois de l'attitude particulièrement insistante de Monsieur Sandro X... qu'il l'avait perpétuellement sur le dos pour faire et refaire des tâches qu'il avait mal accomplies ... M. Sandro X... mettait une pression intolérable à tout le monde et particulièrement à la caissière Madame E... que j'ai surprise fondant en larmes, le moral de l'équipe était au plus bas et leur motivation par rapport à leur travail s'est affaiblie » de Madame E... qui indique « ce dernier s'adressait à toute l'équipe de façon autoritaire, sans politesse ... à plusieurs reprises, il m'a menacé de rétrogradations, de mutations ... nous avons travaillé dans une ambiance très tendue. Plusieurs d'entre nous ont demandé leur mutation » de Madame G..., guichetière, qui affirme « ... il me balance tout à travers la figure ... il passait son temps à courir sur le dépôt en disant qu'il en avait marre de travailler avec des incompétents. Il faisait fuir les clients ; ... il réussissait à déstabiliser tout le personnel. On était stressé, on se disputait entre nous, on voulait tous démissionner ... il faisait du harcèlement moral ». Monsieur H... qui indique « son but est de ... semer le trouble et le conflit au sein d'une équipe » et de Monsieur I... qui atteste « les agissements que je qualifierais de vicieux étaient de nuire aux employés qu'il estimait gênants ... Monsieur Sandro X... n'hésitait pas à harceler moralement certains employés, portait de faux témoignages écrits, lançait des menaces, chantages ... » ;

Que Madame G... atteste que le 22 juin 2004 Monsieur Sandro X... « m'a jeté le dossier en hurlant que la moitié était à refaire et que j'étais bonne à rien et qu'il fallait que je me dépêche en plus parce qu'il était énervé » ; que ces faits sont confirmés par Monsieur K..., qui déclare « le 22 juin 2004, j'ai assisté au départ d'une collègue de travail qui était en larmes après une altercation avec Monsieur Sandro X... et par la suite un léger désaccord entre Monsieur Sandro X... et Monsieur D... concernant les méthodes (que je qualifierais d'ignoble) de management de Monsieur X.... Je confirme que Monsieur Sandro X... harcelait régulièrement son personnel par des attitudes et des remarques blessantes qui entraînaient souvent des disputes » et Monsieur L... qui indique « le 22 juin 2004 ... M. Sandro X... arrive comme une furie en me demandant avec agressivité pourquoi je discute. Il poursuit hors de lui en disant que je n'ai pas à parler dans son dos mais plutôt lui dire les choses en face » ;

Que l'ensemble de ces nombreux témoignages précis et concordants émanant de l'ensemble de ses subordonnés démontrent des réelles difficultés de gestion du personnel, Monsieur Sandro X... n'ayant su s'adapter aux responsabilités en la matière que son poste comportait ; que son insuffisance en matière de gestion des ressources humaines a nécessairement perturbé la bonne marche de la société ; qu'il convient de confirmer la décision du Conseil de prud'hommes » ;

1°) Alors que, d'une part, il résulte des articles L 122-40, L 122-14-2 et L 122-14-3 du code du travail que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'un licenciement disciplinaire est nécessairement caractérisé s'il est précédé d'une mise à pied, ce qui exclut pour l'employeur d'énoncer dans la lettre de licenciement qu'il s'agit d'un licenciement pour insuffisance professionnelle ; que la cour d ‘ appel qui constate que le licenciement de Monsieur X... avait été précédé d'une mise à pied mais que l'employeur lui avait notifié un licenciement pour insuffisance professionnelle devait en déduire que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2°) Alors que d'autre part, et en toute hypothèse, l'insuffisance professionnelle ne présentant pas un caractère fautif, la cour d'appel ne pouvait se borner à examiner comme caractérisant une simple insuffisance professionnelle des faits qui avaient pourtant justifié un licenciement disciplinaire ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel a derechef violé les articles L 122-40, L 122-14-2 et L 122-14-3 du code du travail ;

3°) Alors que par ailleurs, la cour d'appel ne pouvait décider que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse sans répondre aux moyens déterminants invoqués par l'exposant et qui changeaient la solution du litige puisqu'ils établissaient clairement que les comportements invoqués n'étaient pas démontrés ou étaient antérieurs aux avertissements des 11 mars et 11 mai 2004 et avaient donc déjà été sanctionnés, et qu'ainsi ils ne pouvaient justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile pour défaut de réponse à conclusions.

Troisième moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le poste de Monsieur Sandro X... ne correspondait pas à un emploi de cadre ;

Aux motifs que « il résulte de la nouvelle classification adoptée depuis 1978, que le poste de Monsieur Sandro X... avec un coefficient 330, ne correspond pas à un emploi de cadre ;

Que l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000 prévoit expressément pour les chefs de dépôt que « compte tenu de la spécificité de l'organisation du travail ... qui bien que non cadre bénéficient d'une large autonomie dans l'organisation de leur temps de travail est mise en place une annualisation de leur temps de travail sur la base de 1600 heures, cette catégorie bénéficiera par ailleurs de 12 jours de congés supplémentaires dit de congés RTT » ; que ces dispositions sont reprises dans le contrat de travail de Monsieur Sandro X... aux termes duquel il est précisé « les horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait des conditions d'exercice de la mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps » ; que l'employeur produit des plannings hebdomadaires portant jusqu'en octobre 2003 la signature ‘ Sandro'similaire à celle figurant sur la carte d'identité de Monsieur Sandro X... et sur son contrat de travail, puis celle de ‘ X...'d'une écriture similaire à celle figurant sur les feuilles de présence renseignées par l'intéressé lors des stages de formation du mois octobre 2003 ; que les relevés d'heures d'ouvertures du dépôt ne permettent pas de déterminer les heures de travail du salarié, l'employeur produisant les attestations de trois autres salariés du dépôt possédant également les clés et les codes permettant l'accès au dépôt ; que les tickets de péage d'autoroute pendant trois semaines ne démontrent nullement la présence de l'intéressé sur son lieu de travail ; que les deux plannings refaits à la demande de l'employeur concerne Monsieur M..., salarié de la société Ciffreo Bona, dont la Cour ignore la fonction exacte dans la société, et qui a apposé sa signature sur ces plannings le concernant ; que Monsieur Sandro X... ne produit aucun élément de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies en accord avec son employeur » ;

Alors qu'il est constant que la qualification professionnelle doit être appréciée au regard du contrat de travail et de la convention collective applicable, mais aussi des fonctions réellement exercées ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel et du contrat de travail de Monsieur X... que sa période d'essai était de 6 mois, ce qui n'est applicable qu'aux cadres de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction, qu'il organisait librement son temps de travail et qu'il avait des responsabilités d'encadrement que l'employeur a expressément mentionnées dans la lettre de licenciement ; qu'en refusant cependant de prendre en considération ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 212-15-1 et s du code du travail ;

Quatrième moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir refusé à Monsieur Sandro X... le paiement d'heures supplémentaires accomplies en accord avec son employeur ;

Aux motifs que « il résulte de la nouvelle classification adoptée depuis 1978, que le poste de Monsieur Sandro X... avec un coefficient 330, ne correspond pas à un emploi de cadre ;

Que l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000 prévoit expressément pour les chefs de dépôt que « compte tenu de la spécificité de l'organisation du travail ... qui bien que non cadre bénéficient d'une large autonomie dans l'organisation de leur temps de travail est mise en place une annualisation de leur temps de travail sur la base de 1600 heures, cette catégorie bénéficiera par ailleurs de 12 jours de congés supplémentaires dit de congés RTT » ; que ces dispositions sont reprises dans le contrat de travail de Monsieur Sandro X... aux termes duquel il est précisé « les horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait des conditions d'exercice de la mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps » ; que l'employeur produit des plannings hebdomadaires portant jusqu'en octobre 2003 la signature ‘ Sandro'similaire à celle figurant sur la carte d'identité de Monsieur Sandro X... et sur son contrat de travail, puis celle de ‘ X...'d'une écriture similaire à celle figurant sur les feuilles de présence renseignées par l'intéressé lors des stages de formation du mois octobre 2003 ; que les relevés d'heures d'ouvertures du dépôt ne permettent pas de déterminer les heures de travail du salarié, l'employeur produisant les attestations de trois autres salariés du dépôt possédant également les clés et les codes permettant l'accès au dépôt ; que les tickets de péage d'autoroute pendant trois semaines ne démontrent nullement la présence de l'intéressé sur son lieu de travail ; que les deux plannings refaits à la demande de l'employeur concerne Monsieur M..., salarié de la société Ciffreo Bona, dont la Cour ignore la fonction exacte dans la société, et qui a apposé sa signature sur ces plannings le concernant ; que Monsieur Sandro X... ne produit aucun élément de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies en accord avec son employeur » ;

Alors que selon l'article L 212-1-1 du code du travail la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et le juge ne peut rejeter une demande de paiement d'heures supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance de preuve d'un salarié, l'employeur devant fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'ainsi s'il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de celui-ci ; qu'au cas présent, la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes de l'exposant motif pris de ce que l'employeur ne pouvait fournir d'éléments justifiant les horaires effectivement réalisés par l'exposant et que les éléments produits par celui-ci ne prouvaient pas le bien-fondé de sa demande ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ciffreo Bona (demanderesse au pourvoi incident).

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société CIFFREO BONA à payer à monsieur X... la somme de 25. 000 euros au titre des dommages et intérêts liés au respect de la clause de non concurrence ;

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail souscrit entre les parties mentionne une clause de non concurrence prévoyant le paiement d'une indemnité égale à 1 / 10ème de salaire brut mensuel par nombre de mois composant la période de non concurrence ; qu'il n'est nullement établi que monsieur Sandro X..., qui avait postulé pour un emploi auprès de la société « Plate-forme du bâtiment » aurait effectivement travaillé pour cet employeur, eu égard au conditionnel employé par monsieur Sandro X... dans le courrier adressé à cette société, M. Sandro X... indiquant en effet « je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait ... » démontrant qu'il avait postulé pour un poste mais en vain ; que la contrepartie financière prévue au contrat, équivalente à 2, 4 mois de salaire pour une durée d'exécution de la clause de non concurrence de 24 mois est dérisoire, au regard des limitations apportées à la liberté de travail du salarié ; qu'une contrepartie financière dérisoire à la clause de non concurrence équivaut à une absence de contrepartie ; que le respect par M. Sandro X... de la clause de non concurrence lui cause nécessairement un préjudice ; qu'il convient de lui octroyer 25. 000 euros à ce titre ;

1.- ALORS QUE le montant de la contrepartie financière à la clause de non concurrence doit respecter un principe de proportionnalité par rapport à la limitation au travail imposée au salarié ; que pour apprécier le caractère dérisoire de la contrepartie à la clause de non concurrence, les juges doivent donc examiner l'étendue de l'interdiction faite au salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a jugé que la contrepartie financière à la clause de non concurrence était dérisoire sans examiner l'étendue de la clause de non concurrence liant les parties ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, devenus les articles L 1221-1 et L 1221-3 ;

2. – ALORS en tout état de cause QUE les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des pièces versées aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, la lettre adressée le 24 décembre 2004 par monsieur X... à monsieur Z..., gérant de la société « la Plateforme du bâtiment », indiquait « je vous remercie de m'avoir sélectionné et de m'avoir fait confiance, ne serait-ce que ces quelques semaines » ; qu'il en résultait donc que le salarié avait bien été sélectionné et embauché pour quelques semaines par cette société ; qu'en ne retenant de cette lettre que le passage où il mentionnait « je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait », pour en conclure que monsieur X... n'avait pas été embauché, la Cour d'appel a dénaturé par omission ce courrier et violé l'article 1134 du code civil ;

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Dans un arrêt du 9 decembre 2009, la cour de cassation en deduit sur la question de la retrogradation que ne peut s'analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, une décision de l'employeur de rétrograder un salarié, peu important que, répondant aux protestations réitérées de celui-ci, il ait maintenu par divers actes sa décision.

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Cass. soc., 9 décembre 2009, n° 07-45.521

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., épouse Y..., a été engagée le 9 juillet 1998 en qualité de secrétaire d'agence par la société Qualiconsult ; qu'elle est devenue attachée commerciale de la région Côte-d'Azur suivant avenant du 29 mars 2004 ; qu'alors qu'elle se trouvait en congé maladie depuis le 6 décembre 2004, l'employeur l'a rétrogradée unilatéralement dans ses fonctions initiales à compter de janvier 2005 et a établi des bulletins de salaire faisant état de sa qualité de secrétaire et de la baisse de salaire correspondante ; qu'après avoir protesté contre cette modification par lettres des 15 décembre 2004, 15 mars 2005 et 25 mars 2005, et après que l'inspection du travail fut intervenue sans succès par courriers des 7 avril et 25 avril 2005, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 6 mai 2005 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le même jour aux fins d'obtenir paiement de diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du code du travail ;

Attendu que, pour condamner l'employeur à payer à la salariée des dommages-intérêts au titre de harcèlement moral, la cour d'appel retient que l'insistance mise pendant quatre mois par l'employeur, au moyen de la délivrance de bulletins de salaire erronés, à rétrograder de manière injustifiée la salariée dans les fonctions de secrétaire, avec baisse de salaire et perte des avantages liés à sa fonction d'attachée principale, en dépit des protestations de l'intéressée et des courriers de l'inspection du travail, caractérise des actes répétés de harcèlement moral ayant contribué à la dégradation d'un état de santé déjà fragile ;

Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article L. 122-49, devenu L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il en résulte que ne peut s'analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, une décision de l'employeur de rétrograder un salarié, peu important que, répondant aux protestations réitérées de celui-ci, il ait maintenu par divers actes sa décision ;

Qu'en statuant comme elle a fait, sans avoir constaté d'autres agissements que la décision maintenue de rétrogradation, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un harcèlement moral, a violé le texte susvisé ;

Sur le pourvoi incident de la salariée :

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1232-1 du code du travail ;

Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel relève que la salariée ayant continué à envoyer ses avis d'arrêt maladie postérieurement au 6 mai 2005 et renoncé à sa prise d'acte, le contrat de travail avait été rompu le 16 septembre 2005 par le licenciement justifié de la salariée pour inaptitude ;

Attendu, cependant, que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ;

Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la rupture du contrat de travail avait été provoquée par la prise d'acte et qu'il lui appartenait en conséquence de rechercher si, peu important le comportement postérieur de la salariée, les faits invoqués par celle-ci justifiaient sa prise d'acte à la date du 6 mai 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le quatrième moyen :

Vu l'article 19 - ETAM de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils ;

Attendu qu'aux termes de cet article, l'indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

"pour une ancienneté acquise entre deux ans et vingt ans : 0,25 de mois par année de présence ; à partir de vingt ans d'ancienneté : 0,30 de mois par année de présence, sans pouvoir excéder un plafond de dix mois" ;

Attendu que, pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel retient que l'intéressée pouvait seulement se prévaloir d'une ancienneté acquise entre deux ans et vingt ans, égale à 0,25 de mois par année de présence, soit cinq années à compter du 9 juillet 2000, deuxième année suivant l'embauche ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le droit à indemnité conventionnelle de licenciement étant ouvert, il devait être tenu compte de la totalité des années de présence pour le calcul de celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen unique du pourvoi principal, non plus que sur les autres branches du premier moyen et le deuxième moyen du pourvoi incident de la salariée :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Qualiconsult, demanderesse au pourvoi principal

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société QUALICONSULT à verser à Madame Y... la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QU' "il apparaît que, le 10 décembre 2004, la SAS QUALICONSULT adresse à Madame Nathalie Y..., en arrêt maladie depuis le 6 décembre 2004, un courrier par lequel elle lui rappelle que sa "mission commerciale" ne sera plus prolongée à partir du janvier suivant, qu'il lui a été proposé un poste de "secrétaire" à Fréjus, puis à Nice, qu'elle a refusé et qu'à compter du I er janvier prochain, elle pourra alors retrouver un poste de "secrétaire à Sophia Antipolis ", ce poste "ne comportant plus les avantages liés à la précédente mission prime, ordinateur portable, téléphone portable et véhicule de société... ";

QUE quelles que soient les justifications commerciales que la SAS QUALICONSULT tente d'avancer pour justifier ce qui n'est rien d'autre qu'une rétrogradation avec baisse de salaire et perte des avantages liés à la fonction d'attachée commerciale occupée par Madame Nathalie Y... il apparaît que, malgré les protestations élevées par cette dernière dans son courrier du 15 décembre 2004 ('je souhaite donc continuer ma mission d'attachée commerciale'), la SAS QUALICONSULT a persisté dans sa volonté totalement arbitraire de rétrograder Madame Nathalie Y..., puisque, dès le 1 er janvier 2005, les bulletins de salaire adressés à cette dernière font état de la qualification de "secrétaire" et de la baisse de salaire afférente à cette disqualification que, sur nouvelle protestation détaillée exprimée par Madame Nathalie Y... dans son courrier du 15 mars 2005, la SAS QUALICONSULT a persisté puisqu'elle écrivait à Madame Nathalie Y..., le 18 mars 2005 : 'je vous confirme... que le poste d'attachée commerciale...est supprimé ..vous avez refusé les postes de secrétaire d'agence...si vous le souhaitez, nous pouvons procéder à votre licenciement pour ces raisons..." ; que, sur troisième protestation de Madame Nathalie Y... du 25 mars 2005 ("...je vous demande de bien vouloir rétablir sur mes fiches de paie de janvier et février 2005 mon poste d'attachée commerciale ainsi que le salaire correspondant... cette situation ne pouvant perdurer... '), il apparaît que la SAS QUALICONSULT n'a strictement rien fait, invoquant des erreurs comptables qu'elle n'établit pas, les bulletins de salaire de. février, mars et avril 2005 continuant à viser la fonction et le salaire de "secrétaire" que l'inspecteur du travail a, sans plus de succès, adressé à la SAS QUALICONSULT le 7 avril et le 25 avril 2005 deux courriers faisant état de la diminution unilatérale du taux horaire de la salariée, de la suppression de la prime de fonction et de la modification des .fonctions en lui demandant de lui "faire connaître d'urgence les dispositions que vous aurez prises en votre qualité d'employeur, en vue de clarifier cette situation ", courriers non suivis d'effet puisque le bulletin de salaire d'avril 2005 était toujours identique aux précédents ;

QUE ce n'est qu'après la saisine du Conseil de prud'hommes le 6 mai 2005 que la SAS QUALICONSULT finira par présenter des "excuses" très tardives et remettre lors de l'audience de conciliation du 9 mai 2005 les bulletins de salaire rectifiés et un chèque représentatif des sommes dues, invoquant une erreur et des "malentendus" non crédibles puisqu'à aucun moment entre le 15 décembre 2004, date de la première contestation de Madame Nathalie Y... et le 6 mai 2005, il n'a été demandé par la SAS QUALICONSULT réparation de cette erreur aux services comptables de la société et que les échanges de courriers démontrent au contraire que l'intention de la société était de rétrograder Madame Nathalie Y... à un emploi de secrétaire ;

QU'avant le 10 décembre 2004, la SAS QUALICONSULT ne conteste pas avoir "dès le mois d'octobre novembre 2004 ", fait savoir à Madame Nathalie Y... par la "démarche légitime qu'entreprit Monsieur de A... ", que son poste d'attachée commerciale allait être supprimé, , faisant état que son "reclassement" devait alors être envisagé, ce qui ne résulte d'aucune pièce puisque la seule alternative proposée à Madame Nathalie Y..., en dehors des postes de secrétaire à juste titre refusés, était celle d'un "licenciement" ;

QUE l'insistance de la SAS QUALICONSULT à persister dans une rétrogradation injustifiée, à mettre Madame Nathalie Y..., malgré les courriers de cette dernière et ceux de l'inspecteur du travail, devant le fait accompli d'une rétrogradation par la délivrance, 4 mois durant, de bulletins de salaire erronés, constitue des actes répétés de harcèlement moral, qui ont contribué à la dégradation d'un état de santé déjà fragile puisque la SAS QUALICONSULT n'ignorait pas, ainsi qu'elle le rappelle, que Madame Nathalie Y... était travailleur COTOREP catégorie B depuis décision du 22 juin 1998 ;

QUE le fait que l'époux de Madame Nathalie Y... ait eu un poste important dans la société est insusceptible de démontrer que Madame Nathalie Y... n'ait pu être harcelée ; que le certificat initial du 6 décembre 2004 est en partie illisible, de sorte que c'est en vain que la SAS QUALICONSULT y lit le seul mot d' "hypotension", ne pouvant être contesté que le certificat du 13 décembre 2004 fait quant à lui état de "subdépression, insomnie, angoisses" qu'il y a donc lieu de condamner la SAS QUALICONSULT à payer à Madame Nathalie Y... la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral" (arrêt p.6 et 7);

1°) ALORS QUE méritent la qualification de harcèlement moral les "agissements répétés (...) qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (...)" ; que ne répond pas à cette définition, la modification unilatérale du contrat de travail imposée par l'employeur, laquelle présente un caractère instantané, peu important que le salarié ait par la suite vainement tenté de le faire revenir sur sa décision ; qu'une telle voie de fait, qui ne constitue pas un acte de harcèlement, peut être sanctionnée par la prise d'acte de la rupture ou par l'emploi, à l'initiative du salarié, de voies de droit permettant le rétablissement de la situation antérieure ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel n'a retenu à la charge de la Société QUALICONSULT qu'un seul et unique acte illicite consistant en la rétrogradation unilatérale de Madame Y... à son poste initial de secrétaire, et le maintien ultérieur de cette décision en dépit des protestations de la salariée ; qu'en qualifiant cependant de harcèlement cet agissement unique, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article LA152-1 (ancien article L.122-49) du Code du travail ;

2°) ALORS en outre QUE constituent des actes de harcèlement moral les "agissements répétés (...) qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (...)" ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la salariée avait bénéficié d'arrêts de travail à compter du 6 décembre 2004 ; qu'à cette date cependant, et ainsi qu'il ressort de ses propres constatations, l'employeur n'avait imposé à Madame Y... aucune modification du contrat de travail ni, plus généralement, ne s'était rendu coupable d'aucun agissement dommageable, mais s'était borné à lui annoncer que son poste de travail allait être supprimé, décision qui relevait de son pouvoir de direction ; qu'il en résultait que la maladie de la salariée, antérieure à la modification du contrat de travail ultérieurement imposée par I'employeur, n'en était pas la conséquence qu'en retenant cependant à la charge de la Société QUALICONSULT des agissements de harcèlement moral la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef l'article L.1152-1 du Code du travail ;

3°) ALORS en toute hypothèse QUE la maladie du salarié suspend l'exécution du contrat de travail ; que ne saurait dès lors constituer un acte de harcèlement moral, faute de porter atteinte à des conditions de travail qui ne s'exécutent pas pendant cette suspension, l'annonce et le maintien, par l'employeur, de sa décision de modifier le contrat de travail du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé derechef l'article L.1152-1 du Code du travail.

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande tendant à ce que la Société QUALICONSULT soit condamnée à lui verser les sommes de 35.400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 596,88 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 3.255 € à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE Madame Y... a été engagée par la Société QUALICONSULT le 9 juillet 1998 en qualité de secrétaire d'agence dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 18 juin 1999 qui s'est poursuivi au-delà du terme ; que par avenant du 29 mars 2004, elle était nommée au poste d'attachée commerciale de la Région Côte d'Azur ; que cet avenant se référait à une lettre du 28 octobre 2002 fixant une période probatoire expirant le 30 juin 2003, date à laquelle Madame Y... a conservé sa fonction ; que le 6 mai 2005, elle a saisi le Conseil de prud'homme d'une demande de prise d'acte de rupture imputable à l'employeur et a adressé le même jour à l'employeur le courrier suivant : « Malgré tous les courriers qui vous ont été adressés, en vue de rétablir ma fonction et mon salaire sur mes fiches de paye, et les tentatives d'aboutir enfin à une procédure légale, en ce qui me concerne, face à cette situation ne pouvant perdurer, je suis contrainte ce 6 mai de prendre acte de la rupture et de saisir le Conseil de prud'hommes, afin de prononcer la résiliation judiciaire de mon contrat de travail » ; qu'à partir du 6 décembre 2004, Madame Y... était en arrêt de travail pour maladie ; qu'à la suite des deux visites de reprise des 8 et 22 juillet 2005, elle était déclarée inapte définitivement à tous postes dans l'entreprise et était licenciée pour inaptitude le 16 septembre 2005 ; qu'en appel la salariée a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la salariée demande à la Cour d'appel de dire que la Société QUALICONSULT ayant modifié unilatéralement son contrat de travail au niveau de sa fonction et de sa rémunération, la prise d'acte de la rupture est justifiée par la faute de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

QUE toute prise d'acte de rupture d'un contrat de travail implique la cessation effective du travail et force est de constater qu'en l'espèce, tel n'est pas le cas puisque, postérieurement au 6 mai 2005, Madame Y... a continué à adresser ses avis d'arrêts de travail et a de plus annoncé, par courrier du 1er juillet 2005, qu'elle reprendrait son travail le 7 juillet 2005, sollicitant l'organisation d'une visite de reprise et précisant que : « Je ne pourrai reprendre mes fonctions qu'après celle-ci » ; que Madame Y... a, lors de l'audience de conciliation du 9 juin 2005, demandé « la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la place de la prise d'acte » de sorte qu'elle a implicitement mais nécessairement renoncé à faire juger sa prise d'acte et reconnu, ce qui est incontestable, que le contrat de travail avait poursuivi ses effets après le 6 mai 2005 ; que revenant à nouveau sur la qualification de la rupture en demandant de « conserver sa demande initiale sur la prise d'acte », sans s'expliquer sur le fait que la relation de travail s'est poursuivie au-delà du 6 mai 2005 et sur l'abandon de cette qualification, Madame Y... ne peut sérieusement soutenir que la rupture est intervenue le 6 mai 2005 ;

QUE le contrat de travail a été rompu le 16 septembre 2005 par le licenciement prononcé pour inaptitude, licenciement non contesté par Madame Y... ; que c'est à tort que le Conseil de prud'hommes, aux termes de motifs contradictoires, a alloué un préavis et des congés payés afférents alors qu'un salarié ne peut prétendre à un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter du fait de son inaptitude ; que Madame Y... a été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement dès lors qu'en exécution du jugement, elle a perçu la somme de 1.984,12 € à ce titre ; qu'il y a lieu de rejeter sa demande tendant au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement ;

ET QUE l'insistance de la SAS QUALICONSULT à persister dans une rétrogradation injustifiée, à mettre Madame Nathalie Y..., malgré les courriers de cette dernière et ceux de l'Inspection du travail, devant le fait accompli d'une rétrogradation par la délivrance quatre mois durant de bulletins de salaire erronés, constitue des actes répétés de harcèlement moral qui ont contribué à la dégradation d'un état de santé déjà fragile puisque la SAS QUALICONSULT n'ignorait pas, ainsi qu'elle le rappelle, que Madame Nathalie Y... était travailleur COTOREP catégorie B depuis décision du 22 juin 1998 ; que le certificat médical du 13 décembre 2004 faisait état de « subdépression – insomnies – angoisses » ;

ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail quel que soit le comportement ultérieur du salarié ; qu'en relevant que l'exposante avait continué de se comporter comme étant liée par son contrat de travail jusqu'au licenciement, dès lors qu'elle avait notamment, en audience de conciliation, remplacé sa demande de requalification de la prise d'acte par une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, ce dont elle a déduit que la rupture du contrat de travail n'était pas intervenue à la date de la prise d'acte mais à celle du licenciement, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1231-1 (anciennement L. 122-4) et L. 1235-3 (anciennement L. 122-14-4) du Code du travail, ensemble l'article 12 alinéa 1 du Code de procédure civile ;

ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la renonciation à un droit doit être l'expression d'une manifestation de volonté claire et non équivoque ; qu'en se bornant à relever que la salariée avait implicitement mais nécessairement renoncé à faire juger sa prise d'acte et reconnu que le contrat de travail avait poursuivi ses effets au-delà du 6 mai 2005 au seul motif qu'elle avait, lors de l'audience de conciliation, demandé « la résiliation judiciaire du contrat de travail à la place de la prise d'acte », quand il est constant que, postérieurement à cette audience de conciliation, la salariée avait, tant oralement que dans ses conclusions, maintenu sa demande de requalification de la prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce, y compris en appel, la Cour d'appel, qui n'a caractérisé l'existence d'aucune manifestation de volonté claire et non équivoque, de la part de Madame Y..., de renoncer à sa demande de requalification de sa prise d'acte, a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ;

ET ALORS, AU DEMEURANT, QU'en matière prud'homale, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables, même en appel ; qu'une Cour d'appel est saisie par les dernières conclusions déposées et, lorsque la procédure est orale, par les observations présentées oralement devant elle ; qu'en prenant en considération la déclaration faite par Madame Y... lors de l'audience de conciliation, pour en déduire que celle-ci avait renoncé à sa demande de requalification de la prise d'acte, quand celle-ci était recevable à présenter pour la première fois en appel une telle demande et que la Cour d'appel était saisie, non pas de sa déclaration orale faite en conciliation, mais de ses dernières conclusions d'appel déposées et de ses observations orales présentées devant elle, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article R. 1452-7 (anciennement R. 516-2) du Code du travail, ensemble les articles 4, 5, 946 et 954 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande tendant à ce que la Société QUALICONSULT soit condamnée à lui verser les sommes de 35.400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 596,88 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 3.255 € à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE Madame Y... a été engagée par la Société QUALICONSULT le 9 juillet 1998 en qualité de secrétaire d'agence dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 18 juin 1999 qui s'est poursuivi au-delà du terme ; que par avenant du 29 mars 2004, elle était nommée au poste d'attachée commerciale de la Région Côte d'Azur ; que cet avenant se référait à une lettre du 28 octobre 2002 fixant une période probatoire expirant le 30 juin 2003, date à laquelle Madame Y... a conservé sa fonction ; que le 6 mai 2005, elle a saisi le Conseil de prud'homme d'une demande de prise d'acte de rupture imputable à l'employeur et a adressé le même jour à l'employeur le courrier suivant : « Malgré tous les courriers qui vous ont été adressés, en vue de rétablir ma fonction et mon salaire sur mes fiches de paye, et les tentatives d'aboutir enfin à une procédure légale, en ce qui me concerne, face à cette situation ne pouvant perdurer, je suis contrainte ce 6 mai de prendre acte de la rupture et de saisir le Conseil de prud'hommes, afin de prononcer la résiliation judiciaire de mon contrat de travail » ; qu'à partir du 16 décembre 2004, Madame Y... était en arrêt de travail pour maladie ; qu'à la suite des deux visites de reprise des 8 et 22 juillet 2005, elle était déclarée inapte définitivement à tous postes dans l'entreprise et était licenciée pour inaptitude le 16 septembre 2005 ; qu'en appel, la salariée a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la salariée demande à la Cour d'appel de dire que la Société QUALICONSULT ayant modifié unilatéralement son contrat de travail au niveau de sa fonction et de sa rémunération, la prise d'acte de la rupture est justifiée par la faute de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

QUE toute prise d'acte de rupture d'un contrat de travail implique la cessation effective du travail et force est de constater qu'en l'espèce, tel n'est pas le cas puisque, postérieurement au 6 mai 2005, Madame Y... a continué à adresser ses avis d'arrêts de travail et a de plus annoncé, par courrier du 1er juillet 2005, qu'elle reprendrait son travail le 7 juillet 2005, sollicitant l'organisation d'une visite de reprise et précisant que : « Je ne pourrai reprendre mes fonctions qu'après celle-ci » ; que Madame Y... a, lors de l'audience de conciliation du 9 juin 2005, demandé « la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la place de la prise d'acte » de sorte qu'elle a implicitement mais nécessairement renoncé à faire juger sa prise d'acte et reconnu, ce qui est incontestable, que le contrat de travail avait poursuivi ses effets après le 6 mai 2005 ; que revenant à nouveau sur la qualification de la rupture en demandant de « conserver sa demande initiale sur la prise d'acte », sans s'expliquer sur le fait que la relation de travail s'est poursuivie au-delà du 6 mai 2005 et sur l'abandon de cette qualification, Madame Y... ne peut sérieusement soutenir que la rupture est intervenue le 6 mai 2005 ;

QUE le contrat de travail a été rompu le 16 septembre 2005 par le licenciement prononcé pour inaptitude, licenciement non contesté par Madame Y... ; que c'est à tort que le Conseil de prud'hommes, aux termes de motifs contradictoires, a alloué un préavis et des congés payés afférents alors qu'un salarié ne peut prétendre à un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter du fait de son inaptitude ; que Madame Y... a été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement dès lors qu'en exécution du jugement, elle a perçu la somme de 1984, 12 euros à ce titre ; qu'il y a lieu de rejeter sa demande tendant au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement ;

ET QUE l'insistance de la SAS QUALICONSULT à persister dans une rétrogradation injustifiée, à mettre Madame Nathalie Y... malgré les courriers de cette dernière et ceux de l'Inspection du travail, devant le fait accompli d'une rétrogradation par la délivrance quatre mois durant de bulletins de salaire erronés, constitue des actes répétés de harcèlement moral qui ont contribué à la dégradation d'un état de santé déjà fragile puisque la SAS QUALICONSULT n'ignorait pas, ainsi qu'elle le rappelle, que Madame Nathalie Y... était travailleur COTOREP catégorie B depuis décision du 22 juin 1998 ; que le certificat médical du 13 décembre 2004 faisait état de « subdépression – insomnies – angoisses » ;

ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige découlant des écritures des parties ; que Madame Y... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que le licenciement, intervenu postérieurement à sa prise d'acte de la rupture, était entaché de nullité en application de l'article L. 122-49 du Code du travail (recod. L. 1152-2 et L. 1152-3) du Code du travail selon lequel est nul tout licenciement motivé par le fait que le salarié a subi des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'en relevant que la salariée n'avait pas contesté le bien-fondé de son licenciement prononcé pour inaptitude quand il résultait des écritures précitées qu'elle avait invoqué le caractère illicite du motif de licenciement tiré de ce que son inaptitude avait été provoquée par les agissements répétés de harcèlement moral de l'employeur, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;

ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral ; que le licenciement prononcé à raison de faits de harcèlement moral est nul ; qu'ayant relevé que Madame Y... avait été victime d'actes répétés de harcèlement moral qui avaient contribué à la dégradation de son état de santé, le certificat médical du 13 décembre 2004 faisant état de « subdépression – insomnies – angoisses », la Cour d'appel aurait dû rechercher, comme le lui demandait la salariée dans ses conclusions d'appel, si le licenciement n'était pas entaché de nullité dès lors que l'inaptitude invoquée par l'employeur avait pour origine les actes de harcèlement moral qu'elle a elle-même constatés ; qu'en s'abstenant d'effectuer cette recherche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 (anciennement L. 122-49 alinéas 2 et 3) du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande tendant à ce que la Société QUALICONSULT soit condamnée à lui verser la somme de 3.255 € à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE Madame Y... a été engagée par la Société QUALICONSULT le 9 juillet 1998 en qualité de secrétaire d'agence dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 18 juin 1999 qui s'est poursuivi au-delà du terme ; que par avenant du 29 mars 2004, elle était nommée au poste d'attachée commerciale de la Région Côte d'Azur ; que cet avenant se référait à une lettre du 28 octobre 2002 fixant une période probatoire expirant le 30 juin 2003, date à laquelle Madame Y... a conservé sa fonction ; que le 6 mai 2005, elle a saisi le Conseil de prud'hommes d'une demande de prise d'acte de rupture imputable à l'employeur et a adressé le même jour à l'employeur le courrier suivant : « Malgré tous les courriers qui vous ont été adressés, en vue de rétablir ma fonction et mon salaire sur mes fiches de paye, et les tentatives d'aboutir enfin à une procédure légale, en ce qui me concerne, face à cette situation ne pouvant perdurer, je suis contrainte ce 6 mai de prendre acte de la rupture et de saisir le Conseil de prud'hommes, afin de prononcer la résiliation judiciaire de mon contrat de travail » ; qu'à partir du 16 décembre 2004, Madame Y... était en arrêt de travail pour maladie ; qu'à la suite des deux visites de reprise des 8 et 22 juillet 2005, elle était déclarée inapte définitive à tous postes dans l'entreprise et était licenciée pour inaptitude le 16 septembre 2005 ; qu'en appel, la salariée a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la salariée demande à la Cour d'appel de dire que la Société QUALICONSULT ayant modifié unilatéralement son contrat de travail au niveau de sa fonction et de sa rémunération, la prise d'acte de la rupture est justifiée par la faute de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le contrat de travail avait poursuivi ses effets après le 6 mai 2005 ; que toute prise d'acte de rupture d'un contrat de travail implique la cessation effective du travail et force est de constater ; que Madame Y... ne peut sérieusement soutenir que la rupture est intervenue le 6 mai 2005 par l'effet de sa prise d'acte de la rupture ; que le contrat de travail a été rompu le 16 septembre 2005 par le licenciement prononcé pour inaptitude, licenciement non contesté par Madame Y... ;

QUE c'est à tort que le Conseil de prud'hommes, aux termes de motifs contradictoires, a alloué un préavis et des congés payés afférents alors q'un salarié ne peut prétendre à un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter du fait de son inaptitude ;

ET QUE l'insistance de la SAS QUALICONSULT à persister dans une rétrogradation injustifiée, à mettre Madame Nathalie Y... malgré les courriers de cette dernière et ceux de l'Inspection du travail, devant le fait accompli d'une rétrogradation par la délivrance quatre mois durant de bulletins de salaire erronés, constitue des actes répétés de harcèlement moral qui ont contribué à la dégradation d'un état de santé déjà fragile puisque la SAS QUALICONSULT n'ignorait pas, ainsi qu'elle le rappelle, que Madame Nathalie Y... était travailleur COTOREP catégorie B depuis décision du 22 juin 1998 ; que le certificat médical du 13 décembre 2004 faisait état de « subdépression – insomnies – angoisses » ;

ALORS QUE, si l'employeur est dispensé de verser l'indemnité de préavis au salarié licencié qui se trouve dans l'impossibilité d'exécuter son préavis en raison de sa maladie, tel n'est pas le cas lorsque le salarié a été déclaré inapte à son emploi en raison d'agissements répétés de harcèlement moral de son employeur ; qu'ayant relevé que Madame Y... avait été victime d'actes répétés de harcèlement moral qui avaient contribué à la dégradation de son état de santé, le certificat médical du 13 décembre 2004 faisant état de « subdépression –insomnies – angoisses », la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'inaptitude ayant mis la salariée dans l'impossibilité d'exécuter son préavis n'avait pas pour origine les agissements répétés de harcèlement moral qu'elle avait par ailleurs relevés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 (anciennement L. 122-6) du Code du travail ;

ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE, lorsque le licenciement est nul en raison du motif de licenciement lié au harcèlement moral subi par le salarié, l'indemnité de préavis est de droit, peu important que le salarié ne puisse l'exécuter en raison de son état de santé ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de l'exposante, si son licenciement n'était pas nul sur le fondement de l'article L. 122-49 (recod. L. 1152-2 et L. 1152-3) du Code du travail, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 (anciennement L. 122-6) du Code du travail, ensemble les articles L. 1152-2 et L. 1152-3° du même Code.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande tendant à ce que la Société QUALICONSULT soit condamnée à lui verser la somme de 596,88 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE Madame Y... a été engagé par la Société QUALICONSULT le 9 juillet 1998 en qualité de secrétaire d'agence dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 18 juin 1999 qui s'est poursuivi au-delà du terme ; que par avenant du 29 mars 2004, elle était nommée au poste d'attachée commerciale de la Région Côte d'Azur ; que cet avenant se référait à une lettre du 28 octobre 2002 fixant une période probatoire expirant le 30 juin 2003, date à laquelle Madame Y... a conservé sa fonction ; que le 6 mai 2005, elle a saisi le Conseil de prud'hommes d'une demande de prise d'acte de rupture imputable à l'employeur et a adressé le même jour à l'employeur le courrier suivant : « Malgré tous les courriers qui vous ont été adressés, en vue de rétablir ma fonction et mon salaire sur mes fiches de paye, et les tentatives d'aboutir enfin à une procédure légale, en ce qui me concerne, face à cette situation ne pouvant perdurer, je suis contrainte ce 6 mai de prendre acte de la rupture et de saisir le Conseil de prud'hommes, afin de prononcer la résiliation judiciaire de mon contrat de travail » ; qu'à partir du 16 décembre 2004, Madame Y... était en arrêt de travail pour maladie ; qu'à la suite des deux visites de reprise des 8 et 22 juillet 2005, elle était déclarée inapte définitive à tous postes dans l'entreprise et était licenciée pour inaptitude le 16 septembre 2005 ; qu'en appel la salariée a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la salariée demande à la Cour d'appel de dire que la Société QUALICONSULT ayant modifié unilatéralement son contrat de travail au niveau de sa fonction et de sa rémunération, la prise d'acte de la rupture est justifiée par la faute de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le contrat de travail avait poursuivi ses effets après le 6 mai 2005 ; que toute prise d'acte de rupture d'un contrat de travail implique la cessation effective du travail et force est de constater ; que Madame Y... ne peut sérieusement soutenir que la rupture est intervenue le 6 mai 2005 par l'effet de sa prise d'acte de la rupture ; que le contrat de travail a été rompu le 16 septembre 2005 par le licenciement prononcé pour inaptitude, licenciement non contesté par Madame Y... ;

QUE Madame Y... percevant un salaire brut mensuel de 1.475,14 €, elle était en droit de prétendre à une indemnité de licenciement pour une ancienneté acquise entre 2 ans et 20 ans, égale à 0,25 de mois par année de présence, soit pour une ancienneté calculée à partir du 9 juillet 2000 (deux ans après l'embauche) donc pour 5 ans d'ancienneté, à une somme de 1.843, 93 € ; qu' ayant perçu la somme de 1.984,12 €, elle a été remplie de ses droits à ce titre ;

ALORS QUE, selon l'article 19 de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, l'indemnité de licenciement se calcule, pour les ETAM, en mois de rémunération, soit, pour une ancienneté acquise entre deux ans et vingt ans, 0,25 de mois par année de présence ; qu'ayant relevé que Madame Y... avait été engagée le 9 juillet 1998 et qu'elle avait été licenciée le 16 septembre 2005, la Cour d'appel aurait dû en déduire que le montant de l'indemnité de licenciement devait être calculé sur la base de sept années de présence à défaut de restriction expresse du calcul de l'ancienneté sur cinq ans maximum ; qu'en prenant pour base cinq années de présence seulement au motif erroné qu'il convenait d'imputer deux années, la Cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les dispositions précitées de l'article 19 de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

MAitre JALAIN avocat en droit du travail bordeaux

Dans un arrêt du 10 novembre 2009, la cour de cassation vient clairement évincer la notion « d'intention de nuire » de la caractérisation du harcèlement, exigence qui s'était peu à peu imposée dans la conception issue du pouvoir souverain des juges du fond en la matière, alors qu'elle ne figure pas dans la définition des textes (cf Art. L1152-1 du Code du Travail).

Après avoir commencé, en 2008, par affirmer son rôle de contrôle sur la qualification du harcèlement (Cass. Soc n° 06-45.579 du 24 septembre 2008), la Cour de cassation, en 2009, a rappelé que l'intention de l'auteur n'entrait pas dans les éléments de caractérisation du harcèlement, qu'il n'était donc pas nécessaire d'en faire la démonstration (Cass. Soc. n° 07-45.397 du 5 mai 2009, n° 08-40.610 du 13 mai 2009, n° 07-43.947 du 17 juin 2009 – arrêts inédits).

En l'espèce, alors que la Cour d'Appel a considéré qu'un « mauvais climat, une mésentente, des conflits, des contestations [...]ne peuvent être considérés comme des agissements répétés de harcèlement moral [ ... ] mais seulement comme l'exercice plus ou moins serein du pouvoir de direction tant que n'est pas démontré par le salarié que les actes en question s'inscrivent dans une démarche gratuite, inutile et réfléchie destinée à l'atteindre et permettant de présumer le harcèlement», la Haute Juridiction confirme sans conteste, dans cet arrêt que « le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de nuire de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel;

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Cour de cassation

chambre sociale

10 novembre 2009

N° de pourvoi: 08-41497

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 1er septembre 1965 par la société Crédit commercial de France, devenue la société HSBC France, et exerçant en dernier lieu les fonctions de sous directrice d'agence, a été placée en arrêt de travail pour maladie entre le 16 octobre 2002 et le 16 octobre 2005 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire pour, notamment, harcèlement moral, et de diverses demandes indemnitaires ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude le 28 mars 2006 ;

Sur les quatrième, cinquième et sixième moyens du pourvoi principal de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de dommages intérêts pour refus de souscription à l'augmentation du capital social, alors, selon le moyen :

1° / que le juge ne peut modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, il soutenait que Mme X... ne pouvait participer à l'augmentation de capital réservée aux salariés de l'entreprise en 2005, ayant atteint le plafond des versements volontaires qu'elle était susceptible d'effectuer au titre de l'année 2005 et ce, après avoir versé en octobre 2005 la somme de 1 562, 60 euros sur le Plan d'Epargne d'Entreprise (PEE) de la société HSBC ; que Mme X... ne contestait aucunement ce versement et le fait que le plafond des versements volontaires avait été atteint au titre de l'année 2005 ; qu'en affirmant que la société HSBC n'établissait pas que la salariée avait versé en octobre 2005 la somme de 1 562, 60 euros sur le PEE pour ensuite allouer à cette dernière des dommages intérêts en raison du prétendu préjudice causé par l'absence d'information par l'employeur de l'opération relative à l'augmentation de capital en 2005, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du vode de procédure civile ;

2° / que les juges du fond doivent répondre aux moyens formulés par les parties ; que pour s'opposer à la demande de la salariée, la société HSBC faisait valoir, sans que ce fait soit contesté par Mme X... que l'intéressée avait pu effectuer un versement volontaire complémentaire de 5 000 euros sur le PEE, alors même qu'elle avait d'ores et déjà dépassé le plafond des versements volontaires qu'elle pouvait effectuer, dépassement qui lui avait permis de bénéficier du montant maximal de l'abondement susceptible d'être versé, ce qui compensait très largement le prétendu « préjudice » de Mme X... de ne pas avoir été informée d'une opération d'augmentation de capital à laquelle elle ne pouvait participer ; qu'en décidant néanmoins d'indemniser ce « préjudice », sans répondre au moyen péremptoire de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée faisait valoir qu'elle n'avait pas été informée de l'augmentation de capital, et qu'elle réclamait de ce chef des dommages intérêts, ce dont il se déduisait qu'elle contestait avoir été remplie de ses droits à ce titre, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;

Mais sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi principal :

Vu les articles L. 1152 1 et L. 1154 1 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dés lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; que, selon le second, dans sa rédaction alors applicable, la charge de la preuve d'un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ;

Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes en paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral et de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt retient que les agissements dont elle se plaint ne peuvent être considérés comme des agissements répétés de harcèlement moral et s'inscrivent dans l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur, tant qu'il n'est pas démontré par la salariée qu'ils relèvent d'une démarche gratuite, inutile et réfléchie destinée à l'atteindre et permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal, qui est subsidiaire :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires, l'arrêt rendu le 17 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société HSBC France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HSBC France à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.

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Dans un arrêr du 10 novembre 2009, la haute cour vient rappeler que l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties at qu' il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail.

En cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu par l'article L. 4624 1 du code du travail.

En l'espèce le juge du fond etait censuré pour avoir jugé que, sous couvert d'aptitude avec restrictions, le salarié avait été déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi.

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mardi 10 novembre 2009

N° de pourvoi: 08-42674

Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1226-8 et L. 4624-1 du code du travail ;

Attendu que l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties et qu'il n'appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l'employeur peuvent exercer le recours prévu par l'article L. 4624 1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 30 septembre 1977 par la société Aigle, puis à compter du 1er octobre 1987 par la société Hutchinson, en qualité d'agent de production ; qu'à la suite de deux avis de reprise du médecin du travail, le salarié, licencié le 9 septembre 2004 pour inaptitude physique d'origine professionnelle, a demandé la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié, l'arrêt, qui relève que le médecin du travail a déclaré celui-ci "apte avec restrictions, pas de manutention difficile, pas de travaux bras en l'air, ni épaules décollées, pas de ponçage, il faut s'orienter vers des travaux légers et divers de lustrage, de retouche, de dégraissage sur table, de chargement-déchargement de chaîne pour des pièces légères faciles à manipuler, aide à l'atelier protos", retient que le salarié, engagé en qualité d'agent de production, avait été affecté à un poste d'agent de finition comportant une multiplicité de tâches distinctes dont il ne pouvait plus, selon ce médecin, exécuter que quelques-unes (dégraissage et retouche) et sous des conditions très restrictives (travaux légers de retouche, dégraissage sur table) et que ces restrictions étaient telles que tout poste pouvant lui être proposé emportait au moins pour partie modification de son contrat de travail, puis déduit de ces éléments que sous couvert d'aptitude avec restrictions, ce salarié avait été déclaré par celui-ci inapte à son emploi ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne la société Hutchinson aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hutchinson à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette la demande de cette société ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 122-32-5 du code du travail, si le salarié est déclaré inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'inaptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. Il ressort des deux examens médicaux de reprise par le médecin du travail que M. X... a été déclaré "apte avec restrictions, pas de manutention difficile, pas de travaux bras en l'air, ni épaules décollées, pas de ponçage, il faut s'orienter vers des travaux légers et divers de lustrage, de retouche, de dégraissage sur table, de chargement-déchargement de chaîne pour des pièces légères faciles à manipuler, aide à l'atelier protos". Il résulte des pièces du dossier que M. X... avait été engagé en qualité d'agent de production et qu'il était affecté à un poste d'agent de finition comportant une multiplicité de tâches distinctes dont il ne pouvait plus, compte tenu de l'avis du médecin du travail, exécuter que quelques-unes (dégraissage et retouche) et sous des conditions très restrictives (travaux légers de retouche, dégraissage sur table). Il se déduit de ces éléments, que sous couvert d'aptitude avec restrictions Monsieur X... était en réalité déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail puisqu'aussi bien les restrictions étaient telles que tout poste pouvant lui être proposé emportait au moins pour partie modification de son contrat de travail de sorte qu'on était bien dans le cadre de l'application de l'article L. 122-32-5 et non dans le cadre de l'application de l'article L. 122-32-4, comme l'a justement estimé l'employeur ;

ALORS QUE l'employeur ne peut procéder au licenciement du salarié pour inaptitude que lorsqu'il a été déclaré inapte par le médecin du travail, seul qualifié pour déterminer si le salarié doit être, compte tenu des conditions d'exécution de son travail et des possibilités ou impossibilités d'aménagement de son poste, considéré comme définitivement inapte à son emploi, que le juge judiciaire ne peut pas substituer son appréciation à celle du médecin du travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le médecin du travail avait déclaré Monsieur X... apte à reprendre son emploi avec des restrictions ; qu'en affirmant que « sous couvert d'aptitude avec restrictions Monsieur X... était en réalité déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail », la Cour d'appel a violé les articles L 1226-8 et L 4624-1 du code du travail (anciennement L 122-32-4 et L 241-10-1) ;

Et AUX MOTIFS QUE cela étant, il est établi par les pièces du dossier : que la société Hutchinson a informé M. X... après le second examen médical de reprise qu'elle allait chercher activement les possibilités de le reclasser au sein du groupe Hutchinson sur un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail ; qu'en réponse M. X... indiqué à la société qu'il ne se voyait pas déménager, que la société a proposé à M. X... un poste d'agent de finition à mi-temps prenant en compte les restrictions du médecin du travail pour un tel poste ; qu'après que M. X... a demandé des précisions sur les caractéristiques de ce poste et que la société les lui a données, le salarié a refusé le poste proposé, que la société ne disposait pas d'autre poste disponible et compatible avec les capacités réduites de M. X..., ainsi qu'en atteste le registre du personnel produit aux débats, que, nonobstant le refus du salarié de quitter la région, la société a interrogé l'ensemble des sociétés du même groupe pour savoir si elles disposaient d'un poste disponible compatible avec l'état de santé de M. X... et qu'au vu de leurs réponses antérieures au licenciement elles n'en disposaient pas que les délégués du personnel ont été consultés à deux reprises après le second examen médical de reprise, qu'ils ont suggéré l'aide de l'AGEFlPH à laquelle la société a recouru ainsi qu'à une association Cap emploi à l'effet de rechercher une solution de reclassement du salarié en interne, sans qu'il en résulte malgré plusieurs réunions en concertation avec le médecin du travail une possibilité de reclassement pour M X.... C'est ici le lieu de préciser que si la société Hutchinson n'a pas consulté les délégués du personnel immédiatement après la déclaration d'inaptitude parce que, par erreur, elle a consulté (à deux reprises) le comité d'entreprise au demeurant composé des délégués du personnel, il n'en résulte pas qu'elle a manqué pour autant aux obligations de l'article L. 122-32-5, alinéa 1er du code du travail. En effet, la société a ultérieurement (quelques semaines plus tard), consulté effectivement les délégués du personnel, pris en compte leurs suggestions et les a ainsi associés étroitement à une recherche de reclassement pour M. X..., les consultant même une seconde fois avant l'engagement de la procédure de licenciement pour leur faire part de sa difficulté à trouver une possibilité de reclassement en dépit des recherches effectuées conformément à leurs suggestions. Il suit de ces éléments que la société Hutchinson justifie au sens de l'article L. 122-32-5, alinéa 4, du code du travail tout à la fois du refus par M. X... du poste qui lui a été proposé et de l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de lui proposer un autre poste ;

Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QUE M. X... invoque l'absence préalable de consultation des délégués du personnel pour soutenir que la procédure de licenciement est nulle ; toutefois, l'employeur a repris intégralement cette procédure à compter du mois d'août 2004 après avoir renoncé à la première procédure ; dans le cadre de cette seconde procédure, il a consulté préalablement les délégués du personnel conformément aux dispositions de l'article L. 122-32-5 du code du travail. Or, une telle régularisation n'est nullement interdite ; la procédure de licenciement de M. X... n'est donc entachée d'aucune nullité de ce chef ;

ALORS subsidiairement QUE conformément aux dispositions de l'article L. 1226-10 (anciennement L 122-32-5) l'employeur est tenu de consulter les délégués du personnel avant de proposer au salarié un emploi approprié à ses capacités ; que le salarié avait soutenu que l'employeur n'avait pas respecté cette obligation ; que la Cour d'appel, qui a affirmé que l'employeur avait respecté ses obligations sans mentionner ni la date de la proposition d'emploi faite au salarié ni la date de la consultation des délégués du personnel, n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard de l'article L 1226-10 (anciennement L 122-32-5) ;

Et ALORS enfin QUE la preuve de l'impossibilité de reclassement incombe à l'employeur lequel doit justifier qu'il a vainement recherché un emploi en mettant en oeuvre toutes mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail et le refus par le salarié d'un poste proposé n'implique pas, à lui seul, le respect par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement ; que le salarié avait fait valoir que l'employeur ne justifiait pas avoir mis en oeuvre des mesures telles que des transformations de poste ; qu'en ne recherchant pas, comme il y était invité, si l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement en mettant en oeuvre des mesures telles que des transformations de poste, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles l'article L 1226-10 et L 1226-12 du Code du Travail (anciennement L 122-32-5).

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement d'un mois de préavis supplémentaire outre les congés payés afférents et de l'avoir condamné aux dépens ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 323-7 du Code du Travail, en cas de licenciement, la durée du délai-congé déterminée en application de l'article L 122-6 est doublée pour les bénéficiaires de la présente section sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au delà de trois mois la durée du délai-congé ; cependant, il est de règle que l'article L 323-7 n'est pas applicable à l'indemnité compensatrice prévue à l'article L 122-32-6 (Cass Soc 11 juillet 2001 n°99 419463) ; il convient donc par ces motifs substitués à ceux des premiers juges de confirmer le jugement attaqué de ce chef ;

ALORS QUE le salarié licencié pour inaptitude bien qu'il ait été déclaré apte par le médecin du travail ou le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude ne peut être privé des avantages que lui donne l'article L 5213-9 (anciennement L 323-7) en matière de délai congé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 5213-9 (anciennement L 323-7) ;

Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement d'un mois de préavis supplémentaire outre les congés payés afférents et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.

Vous êtes salarié d'une entreprise en "faillite" ou proche du dépôt de bilan ?

Vous avez saisi le conseil de prud'hommes pour contester votre licenciement mais vous apprenez en cours de procédure que votre employeur a été déclaré en redressement ou liquidation judiciaire par le Tribunal de Commerce ?

Pas de panique... un système d'assurance protège les salariés contre l'insolvabilité de leurs employeurs.

Créée en 1973 et gérée par les Assedic, l'Assurance garantie des salaires (AGS) protège les salariés contre l'insolvabilité de leur entreprise en cas de faillite.

Ce dispositif assure l'avance des salaires et indemnités lorsque l'entreprise ne dispose pas des fonds nécessaires pour les verser.

Tout employeur ayant la qualité de commerçant ou d'artisan, d'agriculteur ou de personne morale de droit privé doit assurer ses salariés contre le risque de non-paiement, en cas de redressement judiciaire, des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail.

La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (article 77) a étendu, à compter du 1er janvier 2006, le champ d'application fixé à l'article 143-11-1 du Code du travail, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante.

Demeurent exclus du champ d'application de cette assurance obligatoire les employeurs de droit public, les particuliers employeurs et les syndicats de copropriétaires.

Financé par les charges patronales et par les récupérations faites dans le cadre des procédures collectives. l'AGS est représenté depuis 1996, par ses centres de gestion décentralisés (C.G.E.A.).

Le régime de garantie des salaires intervient en cas de redressement, de liquidation judiciaire de l'entreprise ou encore, sous certaines conditions, en procédure de sauvegarde.

Depuis le 1er janvier 2006, dans le cadre de l'application de la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises modifiée par l'ordonnance du 18 décembre 2008, alors que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements, et en cas d'insuffisance des fonds disponibles, l'AGS est susceptible de garantir le paiement des seules indemnités de rupture des salariés licenciés pour motif économique durant la période d'observation de la procédure de sauvegarde et dans le mois suivant l'arrêté du plan de sauvegarde conformément aux conditions fixées par le code du travail.

La garantie de l'AGS est mise en oeuvre par les CGEA (Centres de Gestion et d'Etude AGS) et le mandataire judiciaire est l'intermédiaire obligé entre le CGEA et le salarié.

Le salarié : un créancier « très » privilégié

Comme toute créance, la créance due au jour de l'ouverture au salarié, créance dite antérieure, doit faire l'objet d'une inscription au passif de l'entreprise défaillante, l'ouverture de la procédure collective interdisant tout paiement d'une créance antérieure.

Toutefois, le salarié est dispensé de la procédure de déclaration à laquelle sont soumis les autres créanciers.

En revanche, il doit demander l'inscription de sa créance au mandataire judiciaire désigné par le tribunal.

L'omission de tout ou partie de la créance au passif implique que le salarié saisisse le Conseil de Prud'hommes.

Le salarié doit saisir le conseil de prud'hommes, à peine de forclusion, dans les deux mois du dépôt du relevé par le mandataire judiciaire au greffe.

Attention toutefois : cette forclusion ne lui est opposable que pour autant que le mandataire judiciaire l'ait individuellement averti de la date du dépôt du relevé, et lui ait rappelé la forclusion encourue.

Cette règle ne se limite pas aux seules créances nées antérieurement, mais à toute créance de nature salariale due au salarié.

Le salarié se distingue en effet des autres créanciers de la procédure collective en ce que les créances salariales dues au titre de la poursuite de son contrat de travail pendant la procédure collective sont soumises à la même règle.

L'intervention de l'A.G.S. est subordonnée à la fixation de la créance salariale au passif par le mandataire judiciaire ou par la juridiction prud'homale.

L'avance s'opère entre les mains du mandataire judiciaire, ou le cas échéant, du commissaire à l'exécution du plan, ou encore du greffe du tribunal qui a ouvert la procédure lorsque leur mission a pris fin, à charge pour eux de reverser les sommes nettes revenant au salarié.

Le salarié n'a aucune action en paiement directe à l'encontre de l'A.G.S.

Attention : toutes créances fixées au passif ne sont pas pour autant toutes garanties !

Quelles sont les créances garanties ?

Il conviendrait plutôt de parler de périodes de garanties.

Elles ne sont pas identiques à tous les types de procédure collective :

1) En cas d'ouverture d'une sauvegarde, il n'y a pas de garantie des créances dues à l'ouverture. La sauvegarde, si elle est consacrée, par la loi de 2005, comme une procédure collective, se distingue du redressement ou de la liquidation judiciaire par la nécessaire absence d'état de cessation de paiement.

Ce faisant, la garantie des créances salariales par l'A.G.S. a été écartée par le législateur.

2) En cas de redressement ou de liquidation, les créances nées antérieurement, qu'il s'agisse de salaires, d'indemnité de rupture (préavis, congés payés ou indemnité légale ou conventionnelle voire contractuelle de licenciement) ou encore de créances indemnitaires (dommages et intérêts), sont garanties par l'A.G.S.

- Pour le contrat de travail en cours au moment de l'ouverture de la procédure, la garantie ne sera pas la même selon la créance postérieure impayée :

-En cas de redressement, les salaires et les accessoires aux salaires nés à raison de la poursuite du contrat de travail après le jugement d'ouverture ne sont pas garantis.

Cette règle procède du principe général et constant que l'entreprise en redressement judiciaire doit assurer seule les obligations tenant à la poursuite de son activité.

En cas de liquidation ouverte sans redressement, les salaires et accessoires du contrat de travail en cours sont garantis dans la limite de quinze jours ou pendant le maintien provisoire de l'activité décidé par le tribunal.

En cas de liquidation sur conversion du redressement, seule une période maximale d'un mois et demi de travail, sur la période dite d'observation et sur les quinze jours suivant la liquidation ou du maintien provisoire de l'activité, peut être garantie.

En revanche, les créances liées à la rupture du contrat qui intervient pendant la période d'observation, dans les quinze jours de la liquidation et du maintien provisoire de l'activité, ou dans le mois qui suit le plan sont couvertes par la garantie de l'A.G.S.

L'intervention de l'A.G.S. est également limitée dans les montants.

Il existe trois plafonds de garantie maximale déterminés selon l'ancienneté du contrat acquise au jour d'ouverture de la procédure.

Les créances avancées au titre de l'exécution du contrat postérieure au jugement d'ouverture et en cas de liquidation sont également plafonnées.

Ainsi, chaque salarié ne peut pas toucher plus de :

* 24 fois le plafond mensuel de la Sécurité sociale (soit 68 616 €), s'il a au moins 2 ans d'ancienneté ;

* 20 fois ce plafond (soit 57 180 €) s'il a entre 6 mois et moins de 2 ans d'ancienneté ;

* 16 fois ce plafond (soit 45 744 €) s'il a moins de 6 mois d'ancienneté.

Attention : la garantie profite aux seuls salariés et apprentis.

L'A.G.S. a un droit propre à contester sa garantie, notamment, lorsque la réalité de la qualité de salarié n'est pas établie ou lorsque la créance n'a pas la nature de créance salariale.

En cas de contentieux, elle ne répond jamais des sommes générées par la procédure (indemnité pour procédure dilatoire, indemnité allouée pour frais de procédure).

F.A.Q

Qui peut bénéficier de la garantie AGS ?

Vous bénéficiez du régime de garantie des salaires si vous êtes salarié d'un commerçant, d'un artisan, d'un agriculteur, d'une société de droit privé ou d'une association, et depuis le 1er janvier 2006, dans certaines conditions, si vous êtes salarié d'un employeur exerçant une profession libérale.

Titulaire d'un contrat de travail, vous bénéficiez de la garantie de paiement, y compris lorsque votre employeur n'a pas rempli ses obligations de déclaration et de paiement de cotisations à l'égard de l'AGS.

Qui sont vos interlocuteurs ?

- Le mandataire judiciaire

Désigné par le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance, il est chargé de suivre la procédure, établit le relevé de vos créances salariales, et se met en relation avec le CGEA.

- Les services de l'entreprise

Bien informés de votre situation et de vos droits, ils collaborent avec le mandataire judiciaire désigné et vous délivrent les documents et attestations utiles (certificat de travail, attestation Pôle emploi,...).

- Le représentant des salariés

Désigné par les salariés et salarié lui-même de l'entreprise, il vous représente auprès du mandataire judiciaire.

Quelles sont les étapes successives ?

Lorsque le mandataire judiciaire ne peut, faute de disponibilités, payer tout ou partie du salaire ou des créances couvertes, c'est le CGEA (Centre de Gestion et d'Etude AGS), qui pour le compte de l'AGS, effectue des avances remises au mandataire judiciaire.

Pour les obtenir, le mandataire judiciaire établit un relevé nominatif des éléments permettant de déterminer et vérifier les sommes qui vous sont dues :

* votre identité et votre N.I.R,

* la nature de votre contrat de travail,

* la date de votre entrée dans l'entreprise,

* l'emploi que vous occupiez et sa qualification,

* l'exercice ou non d'un mandat social,

* la date de rupture de votre contrat de travail,

* les sommes déjà versées et celles qui restent à payer.

Présenté au représentant des salariés, pour vérification, et au juge-commissaire, pour visa, ce relevé est ensuite transmis au CGEA.

Quelles sont les principales créances garanties ?

* les rémunérations de toute nature dues aux salariés et apprentis ;

* les indemnités résultant de la rupture des contrats de travail (*) ;

* l'intéressement et la participation, dès lors que les sommes dues sont exigibles ;

* les arrérages de préretraite, en application d'un accord d'entreprise, d'une convention collective ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel ;

* les indemnités allouées aux victimes d'accident du travail ou d'une maladie professionnelle ;

* les indemnités de départ en retraite ;

* les dispositions des plans sociaux résultant strictement de stipulations légales et conventionnelles.

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde, l'intervention de l'AGS se limite aux seules créances résultant des licenciements pour motif économique prononcés durant la période d'observation ou pendant le mois suivant l'arrêté du plan de sauvegarde.

Quand serez-vous payé ?

A réception des relevés de créances salariales, établis par le mandataire judiciaire, le CGEA vérifie que les créances entrent dans le champ de garantie AGS. Le CGEA, à titre d'avance, procède à un paiement global auprès du mandataire judiciaire, qui répartit entre les salariés le versement de l'AGS.

Lorsque vos salaires dus pour les 60 derniers jours de travail ne vous ont pas été payés, le délai de paiement est de l'ordre de 10 jours à trois mois. Dans l'hypothèse où votre entreprise poursuit son activité, notamment en cas ...

Que faire en cas de litige ?

Assurez-vous préalablement auprès du mandataire judiciaire qu'il n'a pas sollicité l'intervention de l'AGS.

En cas de contestation sur les sommes dues, vous pouvez saisir le conseil de prud'hommes.

Quel sort est-il réservé à la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ?

La Cour de cassation considère que ce type de créance résulte de la rupture du contrat de travail et naît au moment de celle-ci. Il s'ensuit que l'AGS est tenue de garantir le paiement des mensualités de la contrepartie financière, y compris celles échues postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective.

Les dommages et intérêts sont-ils pris en charge par la garantie des AGS ?

Oui ! dans le cadre des plafonds précités.

La jurisprudence va même au-delà de la notion de créance résultant de l'exécution du contrat de travail, puisqu'aujourd'hui en application de cette jurisprudence, la prise en charge s'étend même aux dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ou pour harcèlement sexuel.

- Vous avez engagé une procédure prud'homale avant l'ouverture du redressement judiciaire ?

Vous pouvez la poursuivre en présence du mandataire judiciaire et du CGEA.

- Le mandataire judiciaire n'a pas fait figurer vos créances ou l'une d'elles sur le relevé des créances salariales ?

Vous pouvez saisir le bureau de jugement du conseil de prud'hommes.

- Le CGEA conteste ou refuse de régler une créance figurant sur le relevé : vous êtes averti par le mandataire judiciaire ?

Vous pouvez alors saisir le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui tranchaera...

* Conditions d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire

L'entreprise doit être en état de cessation des paiements, c'est-à-dire ne plus pouvoir faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Elle doit alors faire une déclaration au tribunal compétent (tribunal de grande instance ou tribunal de commerce) de cessation des paiements.

Toutefois, la jurisprudence a nuancé l'application stricte de cette notion purement comptable en limitant l'état de cessation des paiements aux cas des entreprises se trouvant dans l'incapacité effective de poursuivre normalement leur activité.

* Modalités de saisine du tribunal pour demander l'ouverture d'une procédure

Le dirigeant peut saisir le tribunal en déposant son bilan ou un créancier peut saisir le tribunal en assignant en redressement son débiteur.

* Effets juridiques de la saisine du tribunal

Le tribunal ouvre une procédure collective qui peut être un redressement judiciaire s'il existe des chances de survie de l'entreprise ou une liquidation judiciaire d'office s'il n'existe aucune chance de redressement.

Le tribunal désigne un mandataire judiciaire, et, en fonction notamment de la taille de l'entreprise, un administrateur judicaire qui aura en charge les intérêts de l'entreprise. Si la liquidation judiciaire est prononcée, c'est le liquidateur qui est nommé qui remplira les fonctions de mandataire judiciaire dont le rôle est de recenser tous les créanciers de l'entreprise et en particulier les salariés.

Le déroulement de la procédure de sauvegarde

Conditions d'ouverture d'une procédure de sauvegarde :

* L'entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements, c'est-à-dire qu'elle a la capacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Le tribunal vérifie que les conditions d'ouverture sont réunies.

* Le chef d'entreprise est à l'initiative de la demande d'ouverture de la procédure auprès du tribunal de commerce ; La procédure doit permettre à l'entreprise de se réorganiser pour surmonter les difficultés passagères et éviter leur aggravation.

La période d'observation au plan de sauvegarde :

* L'entrepreneur conserve ses prérogatives au sein de l'entreprise qu'il continue à gérer, assisté d'un administrateur judiciaire et d'un mandataire judiciaire.

* La procédure débute par une période d'observation de 6 mois, renouvelable une fois à la demande du procureur, et à l'issue de laquelle le tribunal se prononce sur l'arrêté d'un plan de sauvegarde qui doit permettre au débiteur de payer ses dettes.

* L'entrepreneur met en oeuvre, si nécessaire, les procédures de licenciement pour motif économique, dans le respect de la procédure de droit commun, afin d'éviter l'apparition de cessation des paiements.

NOTE / BAREAU DE BORDEAUX : Le CGEA de Bordeaux est compétent pour les procédures collectives ouvertes dans le ressort des Cours d'appel d'Agen, de Bordeaux, de Limoges, de Pau et de Poitiers, le C.G.E.A. de Bordeaux (voir également www.ags-garantie-salaires.org )

POUR EN SAVOIR PLUS : Contactez Maître JALAIN sur www.avocat-jalain.fr

Le Code du Travail accorde une protection particulière au salarié déclaré médicalement inapte.

La loi prévoit que deux examens médicaux doivent avoir lieu avec la médecine du travail.

Lorsque la médecine du travail conclut à l'inaptitude, l'employeur doit tout faire pour sauvegarder l'emploi, malgré tout, et tenter de reclasser le salarié à un autre poste dans l'entreprise.

La jurisprudence est exigeante, car:

- l'employeur doit respecter son obligation de reclassement du salarié, quand bien même celui-ci serait déclaré inapte à tout emploi dans l'entreprise.

- l'obligation de reclassement doit se faire non seulement dans l'entreprise, mais également dans le groupe auquel appartient l'entreprise

- l'employeur doit envisager toute modification de poste compatible averc le précédent emploi du salarié

Il appartient au juge de contrôler l'existence d'une recherche sérieuse d'un poste de reclassement.

A défaut pour l'employeur d'avoir respecté son obligation de tentative du reclassement du salarié à un autre poste, le licenciement pourra être jugé abusif par la juridiction prud'homale.

Ainsi et quelle que soit l'étendue de l'inaptitude (totale ou partielle), l'employeur doit proposer au salarié un poste en tenant compte des préconisations du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

Toutefois, l'employeur ne peut pas se contenter de proposer un poste de reclassement au salarié inapte, il doit avant tout chercher à aménager son poste de travail initial, en tenant compte des préconisations du médecin du travail, afin de le rendre compatible avec l'état de santé de l'intéressé.

Ce n'est qu'en cas d'impossibilité d'aménagement de ce poste qu'il doit chercher à reclasser le salarié.

Dans un arrêt du 29 septembre 2009, la cour de cassation a jugé que le salarié, dont le médecin du travail a constaté l'inaptitude physique, est en droit de refuser un poste de reclassement proposé par l'employeur en l'absence de conformité du poste proposé à l'avis d'inaptitude.

Dans ce cas précis énonce la cour de cassation, il appartient à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, de solliciter l'avis du médecin du travail.

Dans le cas d'espèce, la salariée avait contesté la compatibilité du poste de reclassement proposé par l'employeur avec ses aptitudes physiques.

La cour d'appel a exactement retenu qu'il appartenait à l'employeur de solliciter à nouveau l'avis du médecin du travail sur cette compatibilité avant de tirer toute conséquence d'un refus de ce poste, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Mais le licenciement était intervenu, non pas pour inaptitude et impossibilité de reclassement, mais au motif d'un abandon du poste proposé à la salariée sans nouvelle saisine du médecin du travail, la cour de cassation a jugé que l'obligation de reclassement n'avait pas été respectée à l'employeur.

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Cour de cassation

Chambre sociale

23 septembre 2009

N° de pourvoi: 08-42525

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 19 septembre 2007) que Mme X... a été engagée par la chambre de commerce et d'industrie de Perpignan et des Pyrénées orientales à compter du 1er avril 1990, y occupant en dernier lieu un poste d'agent de trafic à l'aéroport de Perpignan ; qu'ayant bénéficié de divers arrêts de travail pour maladie du 15 novembre 2004 au 28 août 2006, elle a été soumise les 4 et 19 septembre 2006 à deux examens successifs du médecin du travail qui l'a déclarée inapte à son poste d'agent de trafic mais apte à un poste d'hôtesse de passage ou d'accueil ; que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 octobre 2006, la chambre de commerce et d'industrie de Perpignan et des Pyrénées orientales a mis la salariée en demeure de lui faire connaître si elle acceptait de reprendre son travail au poste d'hôtesse d'information passage au sein de l'aéroport, conformément aux préconisations du médecin du travail ; que le 7 octobre 2006, la salariée a notifié à son employeur son refus du poste proposé, refus réitéré par courrier du 19 octobre 2006 au motif qu'il comportait des tâches identiques à celles du poste pour lequel elle avait été déclarée inapte ; que le 23 octobre 2006, la salariée a été licenciée pour abandon de ce poste ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à Mme X... des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que tenu de se prononcer sur l'exécution par l'employeur de son obligation de reclassement d'un salarié, à l'issue de la visite de reprise, le juge doit rechercher si le poste proposé au salarié est conforme aux préconisations du médecin du travail sans qu'il soit amené à substituer son appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en décidant que l'employeur aurait dû solliciter l'avis du médecin du travail, dès lors que la salariée conteste la compatibilité du poste auquel elle est affectée avec les recommandations du médecin du travail, au lieu de rechercher si le poste d'hôtesse information passage que la chambre de commerce et d'industrie de Perpignan avait proposé à Mme X... était compatible avec les recommandations du médecin du travail, la cour d‘appel a violé l'article L. 241 10 1 du code du travail ;

Mais attendu que ne commet pas un manquement à ses obligations le salarié, dont le médecin du travail a constaté l'inaptitude physique, qui, pour refuser un poste de reclassement proposé par l'employeur, invoque l'absence de conformité du poste proposé à l'avis d'inaptitude ; que dans ce cas, il appartient à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, de solliciter l'avis du médecin du travail ;

Et attendu qu'ayant relevé que la salariée avait contesté la compatibilité du poste de reclassement proposé par l'employeur avec ses aptitudes physiques, la cour d'appel a exactement retenu qu'il appartenait à celui ci de solliciter à nouveau l'avis du médecin du travail sur cette compatibilité avant de tirer toute conséquence d'un refus de ce poste, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; qu'ayant constaté que le licenciement était intervenu, non pas pour inaptitude et impossibilité de reclassement, mais au motif d'un abandon du poste ainsi proposé sans nouvelle saisine du médecin du travail, elle a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la Chambre de commerce et d'industrie de Perpignan et des Pyrénées orientales aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux conseils pour la chambre de commerce et d'industrie de Perpignan et des Pyrénées orientales ;

MOYEN UNIQUE DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Chambre de Commerce et d'Industrie de Perpignan et des Pyrénées-Orientales à payer à Mme Pascale X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE le licenciement est fondé sur l'abandon de poste, résidant dans le refus de la salariée, malgré mise en demeure, de prendre le poste d'hôtesse Information Passage proposé par l'employeur en reclassement ; qu'il ressort de la correspondance échangée entre les parties que Pascale X... a expliqué son refus en contestant la compatibilité du poste proposé avec les recommandations du médecin du travail; qu'ainsi, aux termes d'une lettre du 19 octobre 2006, elle estime que le poste proposé " correspond au moins pour partie à un poste pour lequel elle a été déclarée inapte" dans la mesure où elle assurait, avant son arrêt de travail, des tâches incluant le passage et l'accueil ; qu'or, dans l'hypothèse où le salarié conteste la compatibilité du poste auquel il est affecté avec les recommandations du médecin du travail, il incombe à l'employeur de solliciter à nouveau l'avis de ce dernier, sur la compatibilité du poste proposé avec les aptitudes physiques du salarié. Dans l'affirmative, et si le salarié persiste dans son refus, il appartient alors à l'employeur d'en tirer les conséquences, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement du salarié ; qu'en procédant au licenciement de la salariée sans solliciter à nouveau l'avis du médecin du travail, l'employeur a enfreint les dispositions de l'article L.241-10 du Code du Travail ; que le licenciement est dès lors dénué de cause réelle et sérieuse ;

ALORS QUE tenu de se prononcer sur l'exécution par l'employeur de son obligation de reclassement d'un salarié, à l'issue de la visite de reprise, le juge doit rechercher si le poste proposé au salarié est conforme aux préconisations du médecin du travail sans qu'il soit amené à substituer son appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en décidant que l'employeur aurait dû solliciter l'avis du médecin du travail, dès lors que la salariée conteste la compatibilité du poste auquel elle est affectée avec les recommandations du médecin du travail, au lieu de rechercher si le poste d'hôtesse information passage que la Chambre de Commerce et d'Industrie de Perpignan avait proposé à Mme X... était compatible avec les recommandations du médecin du travail, la Cour d'appel a violé l'article L 241-10-1 du Code du travail."