Le Blog de Maître JALAIN, Avocat en Droit du Travail

Le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, par deux décisions du 19 novembre 2010, est venu préciser la limite de la vie privée du salarié en matière de réseau social numérique, répondant à son tour, comme nombre de conseils de prud'hommes

à la question de la vie privée des salariés au travail.

En l'espèce, des salariés, appartenant au service des ressources humaines,ont échangé des propos électroniques, sur le réseau socialFacebook, portant atteinte à l'image de leur employeur et invitant à la « rébellion contre la hiérarchie».

Il s'agissait donc de savoir si les messages dénigrants échangés par ces salariés - plus exactement publiés sur l'interface de chacun des salariés et accessibles à leurs « amis facebookiens » - relevaient de la correspondance privée, dans ce cas a priori protégée de l'intrusion de l'employeur.

Le conseil des prud'hommes relève que les salariés utilisateurs n'ayant programmé qu'une protection a minima de leurs écrits, ceux-ci ne relevaient pas d'une correspondance privée puisque accessibles à la fois à d'autres salariés de la société ainsi qu'à des « personnes extérieures à l'entreprise ».

Le conseil de prud'hommes va même plus loin : il estime que les salariés avaient abusé de leur liberté d'expression.

Une telle décision devrait toutefois être lue comme une mise en garde à l'égard des salariés susceptibles de porter atteinte, par leurs propos numériques,

sur un blog, un forum ou un réseau social à d'autres individus ou personnes morales.

Le conseil des prud'hommes rappelle en effet que tant la liberté d'expression du salarié que le secret des correspondances ne sauraient être des garde-fous suffisants contre l'indélicatesse du salarié.

De toute évidence, avec cette décision les salariés devront faire extrêmement attention à ce qu'ils échangent sur les réseaux sociaux.

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Conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt

Jugement de départage 19 novembre 2010

M. B. / Alten Sir

FAITS ET PROCEDURE

Après avoir été engagée par contrat de travail à durée déterminée à compter du 29 mai 2006, Madame M. B. a travaillé pour la société Alten Sir dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 29 novembre 2006 en qualité de chargée de recrutement, statut cadre.

Les relations de travail étaient régies par la convention collective des bureaux d'Etudes Techniques dite “Syntec”.

Par lettre du 8 décembre 2008, la société Alten Sir a notifié à Madame M. B. une mise à pied conservatoire dans l'attente d'une mesure disciplinaire.

Par courrier recommandé présenté le 12 décembre 2008, Madame Morgane B. a été convoquée à un entretien préalable fixé au 19 décembre 2008 avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre du 21 janvier 2009, Madame M. B. a été licenciée pour faute grave, aux motifs “d‘incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société “sur le site Facebook de Monsieur François C., salarié de la société Alten Sir, la lettre de licenciement étant ainsi libellée :

"Le 1er décembre 2008, des salariés choqués par des propos tenus sur le site Facebook de Mr C. François, nous ont édité puis communiqué les conversations échangées.

Le contenu de ce site est une incitation à la rébellion envers voire hiérarchie, le fait d'avoir pris part à cet échange, démontre que vous cautionnez la teneur de ces conversations. En effet, après le commentaire suivant d‘une ancienne salariée :

“Sans déconner... et puis je savoir qui vous a intronisé dans ce club très fermé monsieur (C.), parce que normalement il y a tout un rite, tout d'abord vous devez vous foutre de la gueule de votre supérieure hiérarchique, toute la journée et sans qu'elle s‘en rende compte.

Ensuite il vous faudra lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois et seulement là nous pourrons considérer votre candidature” ;

Vous n‘avez pas hésité à surenchérir :

“Et oui François, va falloir respecter ce rite dicté par notre grand gourou Stéphanie. Dès lundi S. et moi allons voir si tu respectes bien tout ça “

Nous vous rappelons qu‘au regard de votre poste, vous vous devez à un droit de réserve. Que vous devez à tout moment agir conformément aux intérêts de la société et que vous ne pouvez impunément dénigrer votre hiérarchie et de ce fait votre société."

Madame M. B. a saisi le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt le 20 février 2009 et a demandé devant le bureau de jugement, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la condamnation de la société Alten Sir :

au paiement des sommes suivantes :

9329 € à titre d'indemnité de préavis et 932,68 € à titre d'indemnité de congés payés y afférents,

37 317 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3109 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

3109 € à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,

3000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

aux dépens.

Par décision du 20 mai 2010, le Conseil de Prud'hommes s'est mis en partage de voix et a renvoyé l'affaire à l'audience de départage du 12 octobre 2010.

Par conclusions écrites et reprises oralement à l'audience, Madame M. B a maintenu ses demandes et a soutenu que :

le contrat de travail à durée déterminée du 29 mai 2006 a été conclu pour un surcroît d'activité sans autre précision alors que les fonctions de chargé de recrutement sont par nature liées à l'activité normale et permanente de l'entreprise,

le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car, d'une part, la société Alten Sir lui a infligé deux sanctions pour les mêmes faits en lui notifiant deux mises à pied à titre conservatoire en quatre jours, les 8 décembre et 12 décembre 2008 et, d'autre part, une mise à pied à titre conservatoire est par nature indéterminée alors que celte du 8 décembre 2008 était fixée jusqu'au 9 décembre inclus,

s'agissant de la procédure de licenciement, le délai de 5 jours pour la convocation à l'entretien préalable n'a pas été respecté et plus d'un mois s'est écoulé entre l‘entretien préalable du 19 décembre 2008 et la date de présentation de la lettre de licenciement du 21 janvier 2009,

la faute grave invoquée dans la lettre de licenciement n'est pas établie car les faits reprochés concernent des propos échangés un samedi soir sur un forum de discussion privé du site internet Facebook et sur la page personnelle de Monsieur François C., salarié de la société Alten Sir, cette page n'étant pas accessible à l'ensemble des internautes ; si ces propos pouvaient être un motif de licenciement, ils ne constituaient pas un dénigrement de l'entreprise et n'avaient qu'un but humoristique démontré par l'usage de “smiley” et d'onomatopées dans le cadre d'échanges entre des salariés et d'anciens salariés de la société Alten Sir. Elle estime que le trouble causé à l'entreprise n'est pas démontré.

Par conclusions écrites et reprises oralement à l'audience, la société Alten Sir a demandé que Madame M. B. soit déboutée de ses prétentions et condamnée à lui verser la somme de 2500 € en application de I‘article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Alten Sir expose que :

la demande de requalification est dénuée de fondement car Madame Morgane B. a été engagée par contrat de travail à durée déterminée du 29 mai au 28 novembre 2006 et un contrat de travail à durée indéterminée ayant été signé avant la fin du tenue, le 29 septembre 2006, elle n'a pas subi de préjudice,

même si la première mise à pied conservatoire a été fixée pour une durée déterminée, elle ne perd pas sa nature conservatoire dans la mesure où elle a été immédiatement suivie de la convocation à l'entretien préalable en vue du licenciement pour faute grave,

la procédure de licenciement est régulière, Madame M. B. ayant été convoquée à un entretien préalable dans le délai de 5 jours et une première lettre de licenciement a été adressée le 31 décembre 2008 à une adresse inexacte, la deuxième lettre ayant été en tout état de cause envoyée le 20 janvier 2009, soit dans le délai d'un mois,

le licenciement pour faute grave est justifié et elle n'a pas violé le droit au respect de la vie privée de Madame M. B., l'usage de Facebook permettant d'avoir accès à des informations sur la vie privée lues par des personnes auxquelles elles ne sont pas destinées ; elle a eu en effet connaissance de la discussion sur le site Facebook par l'intermédiaire d'un de ses salariés qui a fait une copie d'écran sur le profil de Monsieur François C. En outre, les propos tenus concernaient Madame D. qui dirigeait le service dans lequel travaillaient ou avaient travaillés les participants à la discussion. Ces propos visant à inciter à une rébellion contre la hiérarchie et à dénigrer l'entreprise ne peuvent pas être qualifiés de plaisanterie.

DISCUSSION

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

En application des dispositions des articles L. 1242-2 et D. 1242-1 du code du travail, l'employeur ne peut avoir recours aux contrats de travail à durée déterminée que pour l‘exécution d'une tàche précise et temporaire.

En l'espèce, Madame M. B. a été engagée par la société Alten Sir dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée du 29 mai au 28 novembre 2006 en qualité de chargée de recrutement, pour surcroît d'activité.

Il convient de constater que la société Alten Sir ne rapporte pas la preuve d'un accroissement d'activité et que Madame M. B. a continué à occuper le poste de chargée de recrutement jusqu'à son licenciement, ce qui démontre qu'il ne s'agissait pus d'une activité temporaire.

En conséquence, le contrat de travail à durée déterminée signé le 23 mai 2006 sera requalifié en contrat de travail à durée indéterminée et il sera alloué à Madame M. B., en application des dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail une indemnité équivalente à un mois de salaire soit 2516 € calculée sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire.

Sur la mise à pied à titre conservatoire

Après avoir eu connaissance des faits, la société Alten Sir a, par courrier remis en main propre à Madame Morgane B. le 8 décembre 2008, notifié une mise à pied conservatoire jusqu'au 9 décembre dans l'attente d'une décision.

Dans la mesure où la société Alten Sir a engagé la procédure de licenciement immédiatement en convoquant Madame M. B. à un entretien préalable par un courrier daté du 9 décembre 2008, présenté le 13 décembre 2008, la mise à pied du 8 décembre 2008 prononcée dans I‘attente de sa décision a un caractère conservatoire.

En conséquence, Madame M. B. n'a pas été sanctionnée deux fois pour les mêmes faits.

Sur la demande d'indemnité pour procédure irrégulière

Il convient de constater que le délai de convocation de cinq jour avant l'entretien préalable prévu à l'article L. 1232-2 du code du travail a été respecté car la lettre de convocation à cet entretien fixé au 19 décembre 2008 a été présenté à Madame M. B. le 13 décembre 2008.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article L 1332-2 du code du travail, aucune sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après l'entretien préalable.

En l'espèce, l'employeur n'a pas respecté ces dispositions car le licenciement a été notifié le 21 janvier 2009, soit plus d'un mois après l'entretien préalable.

II s'ensuit que la société Alten Sir sera condamnée à verser à Madame M. B. une indemnité d'un mois de salaire, soit 2516 € en application des dispositions de l'article L. 1235-2 du code du travail.

Sur le licenciement

La faute grave résulte d'un fait fautif ou d'un ensemble de faits fautifs imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du code du travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.

En premier lieu, il est fait observer que Monsieur François C. a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page Facebook avec “ses amis et leurs amis”, permettant ainsi un accès ouvert, notamment par les salariés ou anciens salariés de la société Alten Sir ; il en résulte que ce mode d'accès à Facebook dépasse la sphère privée et qu'ainsi la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés constitue un moyen de preuve licite du caractère fondé du licenciement.

Dès lors, l'employeur n'a pas violé le droit au respect de la vie privée de la salariée.

En outre, s'agissant des propos échangés sur Facebook le 22 novembre 2008, il est précisé que Monsieur François C. intègre “le club des néfastes”, club virtuel destiné à rassembler les salariés de la société Alten Sir respectant le rite consistant à se “foutre de la gueule” de Madame D., leur supérieure hiérarchique “toute la journée et sans qu'elle s'en rende compte” et ensuite “lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois”.

Madame Morgane B. ne conteste pas ces propos mais considère qu'il s'agit d'une plaisanterie, alors qu'elle a cautionné ces propos dénigrants et a incité à la rébellion contre la hiérarchie eu écrivant qu'elle allait s'assurer que Monsieur Français C. respecte le “rite” précédemment décrit, dès le lundi suivant ; dans ce contexte, cette phrase qui se termine par les mots “hi hi hi" ne peut être interprétée comme étant humoristique.

En participant à cet échange, Madame Morgane B. a abusé de son droit d'expression visé à l'article L 1121-1 du code du travail et a nui à l'image de la société Alten Sir en raison des fonctions qu'elle exerçait en sa qualité de chargée de recrutement la conduisant à être en contact avec des candidats et des futurs salariés.

Il convient en outre de préciser que sur la liste des “amis” Facebook que comprend le profil de Monsieur François C.., 11 personnes étaient salariés de la société Alten Sir et ont eu accès la page Facebook du 22 novembre 2008, ce qui a porté atteinte à son image ; de même, par le mode d'accès choisi, cette page était susceptible d'être lue par des personnes extérieures à l'entreprise, nuisant à son image.

Enfin, il est établi que Madame Morgane B. a porté atteinte à l'autorité et à la réputation de sa supérieure hiérarchique, Madame D. ; en effet, cette dernière a écrit un courrier le 4 décembre 2008 en précisant avoir été profondément choquée et perturbée après avoir pris connaissance des propos tenus à son encontre le 22 novembre 2008.

En conséquence, le licenciement de Madame M. B. pour incitation à la rébellion contre la hiérarchie et pour dénigrement envers la société Alten Sir repose sur une cause réelle et sérieuse ; le comportement de la salariée étant constitutif d'une faute grave ne permettait pas son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

Sur les demandes d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Madame M. B. sera déboutée de ces demandes, le licenciement pour faute grave étant justifié.

Sur la demande d'article 700 du code de procédure civil

L'équité commande d'allouer à Madame M. B. la somme de 1000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur l‘exécution provisoire

Il n'est pas nécessaire d'ordonner l'exécution provisoire.

DECISION

Le Conseil de Prud'hommes après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant en premier ressort, par jugement contradictoire, mis à disposition publiquement,

. Requalifie le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

En conséquence, condamne la société Alten Sir à payer à Madame M. B. la somme de 2516 € à titre d'indemnité de requalification ;

. Dit que la procédure de licenciement est irrégulière ;

En conséquence, condamne la société Alten Sir à payer à Madame M. B. la somme de 2516 € à titre d'indemnité pour procédure irrégulière ;

. Dit que le licenciement pour faute grave est fondé ;

En conséquence, déboute Madame M. B. de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Condamne la société Alten Sir à payer à M. Morgane B. la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

. Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

. Condamne la société Alten Sir aux dépens.

Me JALAIN

Avocat au barreau de Bordeaux

Droit du Travail

La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé le 6 octobre 2010 que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié avait été assisté lors de l'entretien préalable.

Dans le cas d'èspèce, un salarié était convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au lendemain, entretien ensuite reporté un jour plus tard.

Le salarié se voyait à tort refuser par la cour d'appel une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement au motif qu'il avait bénéficié de la présence d'un conseiller lors de l'entretien.

La haute cour censure les juges du fond en considerant que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de cet entretien.

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Cass. soc., 6 oct. 2010, no 08-45.141, no 1893 F-D

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1232-2 et L. 1235-5 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société OVP sécurité par contrat du 10 avril 2001 en qualité d'agent d'exploitation maître-chien, a été convoqué par lettre recommandée présentée le 19 décembre 2001 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au lendemain ; que l'entretien préalable a été reporté et s'est tenu le 21 décembre 2001 ; que contestant son licenciement pour faute prononcé par lettre du 24 décembre 2001, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que la société OVP sécurité a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 20 avril 2005 ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt énonce que M. X... dont le conseiller déjà présent le 20 décembre 2001 s'est représenté le lendemain pour l'assister ne saurait invoquer une quelconque irrégularité de la procédure ;

Attendu, cependant, que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable et qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses propres constatations que ce délai n'avait pas été respecté, la cour d'appel, qui devait accorder au salarié qui avait moins de deux années d'ancienneté dans l'entreprise une indemnité pour licenciement irrégulier calculée en fonction du préjudice subi, a violé les textes susvisés ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'une somme de 1 126, 32 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Maître JALAIN

Avocat en droit du Travail

Barreau de Bordeaux

Dans un arrêt du 26 octobre 2010, la haute cour a jugé que l'avis donné par les délégués du personnel et le refus par un salarié déclaré inapte à son poste d'une proposition de reclassement n'impliquaient pas, à eux seuls, le respect par l'employeur de son obligation de reclassement.

En l'espèce, l'employeur versait aux débats, d'une part le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel d'où il résultait que les représentants du personnel avaient donné un avis favorable à la proposition de poste faite par l'employeur et ne voyaient «pas d'autres propositions de reclassement possible» et, d'autre part, les courriers de salariés refusant un poste de de reclassement conforme aux restrictions posées par le médecin du travail.

La haute cour juge ainsi qu'en s'abstenant d'apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement à la lueur de de l'ensemble des éléments du dossier, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale.

Cette arrêt confirme la severité de la cour de cassation dans l'appréciation des mesures mises en ouvres par l'employeur pour le reclassement du salarié qui devient une rèlle obligation de moyens renforcée.

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Cour de cassation

chambre sociale

26 octobre 2010

N° de pourvoi: 09-40972

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 7 janvier 2009), que M. X... engagé le 2 avril 2003 par la société Le Fournil biterrois, a été victime d'un accident du travail le 21 juin 2005 ; qu'après avoir été déclaré inapte à son poste à l'issue de deux visites de reprise, le salarié a été licencié le 21 juin 2006 ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge doit se prononcer sur les offres valables de reclassement faites au salarié devenu inapte à son emploi ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société Le Fournil biterrois avait proposé à M. X... un poste administratif à raison de 65 heures par mois, lequel était conforme aux restrictions posées par le médecin du travail ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette offre valable de reclassement qui concernait un poste situé dans l'établissement où travaillait M. X..., en rapport avec sa qualification professionnelle et conforme aux préconisations du médecin du travail, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 1226-10, L. 1226-13 et L. 4624-1 du code du travail ;

2°/ que saisi du point de savoir si l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement, le juge doit se prononcer sur l'ensemble des éléments versés aux débats par l'employeur pour démontrer qu'il s'est affranchi de son obligation ; qu'en l'espèce, la société Le Fournil biterrois versait aux débats, d'une part le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du 29 mai 2006 d'où il résultait que les représentants du personnel avaient donné un avis favorable à la proposition de poste faite par l'employeur et ne voyaient «pas d'autres propositions de reclassement possible» et, d'autre part, les courriers de MM. Y... et Z... refusant de céder leur poste à M. X... ; qu'en s'abstenant d'apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement à la lueur de ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 1226-10, L. 1226-13 et L. 4624-1 du code du travail ;

3°/ que s'agissant du groupe, la société Le Fournil biterrois faisait valoir qu'elle avait sollicité aux fins de reclassement de M. X..., la société JCT, «seule autre société du groupe» ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas s'être expliqué sur l'étendue du groupe auquel il appartenait, ce qui était pourtant le cas, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

4°/ que le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en se fondant, pour juger que la société Le Fournil biterrois n'aurait pas satisfait à son obligation de reclassement vis-à-vis de M. X..., sur un «article de presse» concernant l'étendue du groupe auquel elle appartiendrait, cependant qu'il ne ressortait pas des bordereaux de communication de pièces qu'un quelconque article de presse eut été régulièrement versé aux débats et soumis à un débat contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'avis donné par les délégués du personnel et le refus par un salarié déclaré inapte à son poste d'une proposition de reclassement n'impliquent pas, à eux seuls, le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ;

Et attendu qu'après avoir relevé que la proposition refusée par le salarié comportait une diminution à 65 heures de l'horaire de travail, la cour d'appel a souverainement retenu que la société Le Fournil biterrois, qui ne fournissait aucune précision sur sa taille et sa structure et qui restait discrète sur l'étendue du groupe (BCS) auquel elle appartenait, ne précisait pas les recherches effectivement effectuées ; que, sans modifier l'objet du litige ni être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, elle a pu déduire de ses constatations que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement de ce salarié et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Maître JALAIN

Avocat en droit du Travail

Barreau de Bordeaux

L'article L. 1152-1 du Code du travail définit le harcèlement moral comme des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

S'il exige des agissements répétés, le texte n'impose aucune condition de durée.

En l'espèce, un salarié employé en qualité d'acheteur/ vendeur de véhicules, de retour d'une longue absence pour maladie, est déclaré apte à occuper son précédent emploi par le médecin du travail lors de la visite de reprise.

Il est pourtant affecté à des tâches subalternes qu'il n'a jamais effectuées auparavant et ne correspondant pas à son emploi. L'employeur lui interdit également de prospecter pour l'achat de nouveaux véhicules.

. En plus d'être « mis au placard », le salarié rapporte la preuve de menaces et de propos dégradants tenus par l'employeur à son égard au cours de la semaine suivant son retour dans l'entreprise.

Propos et menaces conduisant son médecin traitant à lui prescrire un nouvel arrêt de travail pour « traumatisme psychologique ». Autant d'éléments qui amènent le salarié à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que des dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Compte tenu des manquements invoqués par le salarié, l'action en résiliation judiciaire avait toutes les chances d'aboutir.

Les juges du fond, suivis sur ce point par les Hauts magistrats, ont donné satisfaction au salarié, estimant que son affectation à des tâchessubalternes jamais exercées auparavant, ainsi que l'interdiction qui lui était faite de prospecter , caractérisaient une rétrogradation ayant un impact sur la rémunération, et constituaient donc une modification du contrat de travail justifiant la demande de résiliation aux torts de l'employeur .

En outre, juge la Cour de cassation, le harcèlement moral peut être constitué par des faits répétés, se déroulant sur une courte période.

En l'espèce, les faits s'étaient déroulés sur une période d'environ un mois et le salarié produisait un certificat médical attestant de leurs effets sur sa santé mentale.

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Cass. soc., 26 mai 2010, n°08-43.152

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 28 décembre 2001 en qualité de vendeur / acheteur de véhicules accidentés par la société Autocasse Bouvier ; qu'estimant que l'employeur avait modifié son contrat de travail à son retour d'une longue absence pour maladie malgré l'avis d'aptitude émis par le médecin du travail lors de la visite de reprise, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il a demandé le versement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral devant la cour d'appel ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1° / que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'à la condition que soient caractérisés à sa charge des manquements suffisamment graves pour la justifier ; qu'en l'espèce, en décidant de résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur en s'appuyant sur une modifications des fonctions de M X... lors de son retour dans l'entreprise après son arrêt de travail, tout en constatant que la modification ne s'était appliquée que pendant une très brève période de temps, qu'elle portait sur des tâches qui n'étaient ni dégradantes ni incompatibles avec la qualification de M. X... et que l'employeur avait satisfait à son obligation de proposer à M. X..., déclaré apte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment à l'issue à l'issue d'une très longue période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la gravité d'un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-14-3 (recodifié dans les articles L. 1232-1, L. 1233-2, L. 1235-1 et L. 1235-9) et L. 122-14-4 (recodifié dans les articles L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-2) du code du travail, ensemble de l'article L. 122-24-4, alinéa 1, du code du travail, recodifié en article L. 1226-2 du même code ;

2° / qu'en décidant de résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. X... n'avait pas interrompu les relations de travail après une très brève période de temps parce qu'il souhaitait, en réalité, ainsi qu'il l'avait indiqué à son employeur avant même de rejoindre son poste et déclaré au médecin du travail, qui avait attesté en ce sens, que celui-ci le licencie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées, ensemble celles de l'article 1134, dernier alinéa, du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié avait été affecté à son retour d'arrêt-maladie, bien qu'ayant été déclaré apte à son poste de travail par le médecin du travail, à l'exécution de tâches subalternes qu'il n'avait jamais exercées auparavant et qu'il lui avait été interdit de prospecter pour acheter des véhicules accidentés, la cour d'appel, qui a retenu que le salarié avait subi une rétrogradation ayant un impact sur sa rémunération caractérisant une modification de son contrat de travail, a pu en déduire que la demande de résiliation judiciaire du contrat était fondée ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le pourvoi incident du salarié :

Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte du premier de ces articles que les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient que s'il a été rétrogradé et mis à l'écart à partir du 6 novembre 2006, si des menaces ou des propos dégradants ont pu être tenus par l'employeur à son égard au cours de la seconde semaine après la reprise et principalement lors d'un entretien le 21 septembre 2004, ces événements qui se sont déroulés au cours d'une très brève période de temps, compte tenu des arrêts maladie postérieurs à la reprise, sont insuffisants pour caractériser un harcèlement moral ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui, d'une part, a ajouté au texte légal une condition qu'il ne prévoit pas, et, d'autre part, n'a pas pris en compte l'ensemble des éléments établis par le salarié parmi lesquels les documents médicaux relatifs à une altération de son état de santé, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande du salarié de paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt rendu le 7 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry

Me JALAIN

Avocat au Barreau de Bordeaux

contact@avocat-jalain.fr

Dans un arrêt du 30 mars 2010, la cour de cassation vient de juger que lorsque l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer.

Il appartient alors au cessionnaire, s'il n'est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement.

A défaut, le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire du contrat, laquelle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice du recours éventuel entre les employeurs successifs.

EN SAVOIR PLUS : www.avocat-jalain.fr

Cass. soc., 30 mars 2010, n° 08-44.227

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 2 juillet 2008), que M. X... a été engagé le 1er septembre 1983 par la société Carbones Bel Printer en qualité de VRP exclusif pour la vente de fournitures de bureau et de travaux d'imprimerie ; que l'activité d'imprimerie a été cédée le 1er octobre 2002 à la société BM Factory, aux droits de laquelle vient la société Printer ; que l'activité papeterie a été reprise en location-gérance, à compter du 1er février 2003, par la société Guilbert France, devenue la société Office dépôt ; qu'invoquant une modification unilatérale de son contrat de travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de celui-ci aux torts de la société Office dépôt ;

Sur la recevabilité du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Printer :

Attendu que l'arrêt attaqué a déclaré irrecevable l'intervention forcée de la société Printer ; que ce chef du dispositif n'étant pas critiqué par le pourvoi, celui-ci doit être déclaré irrecevable en ce qui la concerne ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Office dépôt fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque deux entités économiques autonomes incluses dans une même entreprise sont cédées successivement à deux sociétés différentes, le contrat de travail du salarié employé pour partie dans chacun des secteurs cédés est transféré au jour de chaque cession à chaque entreprise cessionnaire pour la partie de l'activité que ce salarié consacrait à chaque secteur cédé, si bien que la société seconde cessionnaire ne se voit transférer que le contrat de travail déjà scindé par l'effet de la première cession ; qu'il s'évince des propres constatations de l'arrêt que les opérations de reprise des activités de la société Carbones Bel Printer se sont déroulées en deux temps, d'abord le 1er octobre 2002 par cession de l'activité imprimerie à BM Factory, et ensuite le 1er février 2003 par location-gérance du fonds de commerce de la société Carbone Bel Printer pour l'activité résiduelle de papeterie au profit de la société Guilbert France ; qu'il en résultait légalement qu'au 1er février 2003, à la date du transfert de l'entité papeterie à son profit, M. X... ne pouvait plus prétendre ni au statut de représentant exclusif, puisque son activité dépendait de deux employeurs, ni, comme il le lui demandait, à une activité de représentation des travaux d'imprimerie, qui concernaient une unité de production déjà cédée ; qu'ainsi la cour d'appel qui, sans opposer aucune réfutation à ses conclusions aux termes desquelles elle faisait valoir que, pour ce qui concerne le secteur cédé de papeterie, l'employeur n'avait modifié ni la sphère d'activité du salarié, ni son statut au jour du transfert, ni sa rémunération pour le secteur cédé, a pourtant prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, n'a pas justifié légalement sa décision, au regard de l'article L. 122-12, alinéa 2, du code du travail, devenu L. 1224-1 interprété au regard de la Directive 98/50/CE du 29 juin 1998 ;

2°/ que par l'effet de l'article L. 122-12 du code du travail, le contrat de travail de M. X... avait été transféré, d'une part et préalablement , à la société BM Factory pour l'activité imprimerie, et, d'autre part et postérieurement, à elle-même pour l'activité de papeterie en sorte que ce contrat de travail scindé n'était pas modifié et se poursuivait avec elle dans l'état où il se trouvait au jour du transfert soit le 1er février 2003 pour l'activité papeterie seule concernée ; que, dans ces conditions, elle n'avait pas à renégocier de nouvelles conditions de travail avec M. X... et la cour d'appel, en décidant du contraire, a ajouté à l'article L. 122-12 et a violé ledit texte ;

3°/ qu'à supposer qu'il appartenait à l'un des deux nouveaux employeurs de rediscuter des conditions du contrat de travail avec M. X..., cette nouvelle discussion appartenait à la société Carbones Bel Printer et à la société BM Factory qui avaient réalisé le transfert partiel d'actifs initial à l'occasion duquel le contrat de travail avait été scindé et non à elle-même dès lors qu'elle avait simplement concouru au second transfert partiel d'actifs postérieur et avait repris la partie du contrat de travail la concernant aux conditions dans lesquelles il se trouvait ; qu'en imputant les éventuels manquements à ladite société et non aux deux précédentes, la cour d'appel a violé les articles L. 120-4 et L. 122-12 du code du travail ;

Mais attendu que lorsque l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer ; qu'il appartient alors au cessionnaire, s'il n'est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement ; qu'à défaut, le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire du contrat, laquelle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice du recours éventuel entre les employeurs successifs ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le transfert partiel à la société Office dépôt de l'entité économique à laquelle était rattaché le salarié n'avait entraîné que la reprise par ce cessionnaire d'une partie de son contrat de travail, emportant pour le salarié perte du statut de VRP exclusif et de l'exclusivité dont il bénéficiait sur la clientèle reprise, a fait ressortir que l'employeur n'avait pas tiré, comme il y était tenu, les conséquences du refus de ces modifications opposé par le salarié en sorte que la rupture du contrat de travail, prononcée sur la demande de résiliation judiciaire, produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Office dépôt reproche également à l'arrêt de la condamner à verser une certaine somme à M. X... au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'à rembourser les indemnités de chômage, alors, selon le moyen, qu'à supposer que les conditions dans lesquelles s'était opéré le transfert du contrat de travail de M. X... aient justifié la résiliation judiciaire de ce contrat, le préjudice résultant pour le salarié de cette résiliation aurait été imputable aux deux employeurs auxquels le contrat de travail avait été automatiquement et légalement transféré en suite des cessions successives intervenues le 1er octobre 2002 au profit de la société Printer (BM Factory) et du 1er février 2003 à son profit, si bien qu'en imputant à elle seule la charge de la réparation de la totalité du préjudice invoqué par M. X..., la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, au regard de l'article 1147 du code civil, et de l'article L. 122-12 alinéa 2, du code du travail, devenu L. 1224-1 interprété au regard de la Directive 98/50/CE du 29 juin 1998 ;

Mais attendu que l'intervention forcée de la société Printer ayant été déclarée irrecevable par la cour d'appel, le moyen est inopérant ;

PAR CES MOTIFS :

DECLARE irrecevable le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Printer ;

REJETTE le pourvoi ;

Conformement au code du travail, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines.

Un arrêt de la cour de cassation du 10 janvier 2010 en conclut que cette inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite est effectuée.

En l'espèce, l'avis du médecin du travail n'y faisait pas référence, et la mention d'une procédure d'urgence ne pouvait y suppléer.

Cour de cassation

chambre sociale

20 janvier 2010

N° de pourvoi: 08-45270

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article R. 241-51-1, alinéa 1er, devenu R. 4624-31 du code du travail ;

Attendu que, selon ce texte, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines ; qu'il s'ensuit que cette inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite est effectuée ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 5 août 1977 en qualité d'ouvrier routier par la société Appia Loiret, devenue Eiffage travaux publics, a connu d'importants problèmes de santé courant 2005 et à l'issue de la visite médicale de reprise, le 2 février 2006, a été déclaré inapte par le médecin du travail en application de la procédure d'urgence de l'article R. 241-51-1 du code du travail ; qu'il a été licencié pour inaptitude, le 2 mars suivant ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le licenciement et demander le paiement de diverses sommes ;

Attendu que, pour refuser de déclarer nul le licenciement de M. X... et décider qu'il était fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'article R. 241-51-1 du code du travail dispose que "sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés le cas échéant, des examens complémentaires mentionnés à l'article R. 241-52", que ces dispositions renvoient à deux situations possibles à savoir celle du salarié pour lequel la reprise du travail même pendant deux semaines serait susceptible d'aggraver son état et celle de celui qui peut reprendre une activité durant cette même période de temps, sans pour autant menacer sa santé ou celle des tiers, qu'il s'ensuit que le médecin du travail qui vise à la fois ledit article et l'urgence se positionne nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat, toute autre interprétation revenant à dénaturer le sens de son avis ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'avis du médecin du travail ne mentionnait pas, outre la référence à l'article R. 241-51-1, devenu l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite était effectuée et que la mention d'une procédure d'urgence ne pouvait y suppléer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne la société Eiffage travaux publics Ile-de-France Centre aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR refusé de déclarer nul le licenciement de Monsieur X... et décidé qu'il était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE « l'article R.241-51-1 du code du travail dispose que : « Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés le cas échéant des examens complémentaires mentionnés à l'article R.241-52 » ; que ces dispositions renvoient à deux situations possibles à savoir celle du salarié pour lequel la reprise du travail même pendant deux semaines serait susceptible d'aggraver son état et celle de celui qui peut reprendre une activité durant cette même période de temps, sans pour autant menacer sa santé ou celle des tiers ; qu'il s'ensuit que le médecin du travail qui vise à la fois ledit article et l'urgence se positionne nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat toute autre interprétation revenant à dénaturer le sens de son avis ; que par ailleurs, « le poste proposé » à ce stade de la procédure ne peut s'entendre que de celui qu'avait toujours occupé le salarié, la société n'ayant pas encore effectué la moindre la proposition de reclassement à la date du 2 février 2006 ; qu'ainsi la société EIFFAGE TRAVAUX PUBLICS n'avait pas à exiger une seconde visite de contrôle avant d'engager la procédure de licenciement » (arrêt attaqué, p. 4, al. 1 à 5) ;

ALORS, d'une part, QU'il résulte de l'article R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail que le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail après une seule visite médicale que dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers ; qu'il appartient alors au médecin du travail de caractériser l'existence d'un tel danger, sans qu'il puisse se borner à une référence au texte qui précède ; que pour déclarer valable le licenciement fondé sur l'avis d'inaptitude qui se bornait à mentionner : « Inapte au poste proposé à dater de ce jour en application de la procédure d'urgence de l'article R.241-51-1», ces mentions étant impropres à caractériser en quoi le maintien de Monsieur X... à son poste entraînait un danger immédiat pour la santé ou la sécurité du salarié ou celle des tiers et se référant à une « procédure d'urgence » étrangère aux dispositions légales, la cour d'appel ne pouvait énoncer que le médecin du travail qui visait à la fois ledit article et l'urgence « se positionnait nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat » sans violer les articles L.122-45 (article L 1132-1) et R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail ;

ALORS, d'autre part, QU'en déclarant valable le licenciement prononcé sur le fondement de l'avis d'inaptitude qui se bornait à une référence à l'article R.241-51-1 du Code du travail, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'avis d'inaptitude mentionnait qu'une seule visite avait été effectuée, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.122-45 (article L 1132-1) et R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail.

L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. Il doit en assurer l'effectivité.

Il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé.

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Cass. soc., 16 juin 2009, n° 1352 F-P+B, n° 08-41.519

"Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble l'article R. 4624-21 du même code ;

Attendu qu'il résulte de ces articles que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; qu'il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé ;

Attendu selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 3 mai 2006 n° 03-46.971), que M. X... a été engagé par la société Cofrethi, aux droits de laquelle vient la société Elyo Centre Est Méditerranée, le 15 janvier 1990 ; qu'il occupait en dernier lieu l'emploi de contrôleur de gestion ; qu' il a bénéficié d'un congé individuel de formation du 1er octobre 1999 au 30 juin 2000 ; que, par décision du 14 octobre 1999, la Cotorep l'a reconnu travailleur handicapé catégorie C pour une période courant jusqu'au 14 octobre 2002 ; que s'étant présenté le 2 juillet 2000 pour reprendre son poste de travail à Marseille, il a constaté qu'aucune tâche ne lui était confiée et qu'il ne disposait pas des moyens matériels d'accomplir sa mission ; que par lettre du 22 août 2000, l'employeur lui a indiqué qu'il était envisagé un poste d'auditeur interne à Lyon ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 28 août 2001, reprochant à l'employeur de ne pas l'avoir réintégré dans son emploi ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 27 décembre 2001 ;

Attendu que pour dire que la prise d'acte du salarié produisait les effets d'une démission, l'arrêt retient qu'il n'est pas discuté que l'employeur lui ait proposé un poste identique ou équivalent sous réserve de mise en oeuvre de la clause de mobilité, ce poste se trouvant situé à Lyon ; que cette mutation était de nature à impliquer une modification des conditions de travail, cette modification étant cependant restée au stade de la proposition ; que cette proposition n'a pas fait l'objet d'un refus express de la part du salarié ; qu'il ne saurait en conséquence se prévaloir d'une modification du contrat de travail ; que le salarié ne peut soutenir utilement que lors de la réintégration dans l'entreprise il s'est trouvé sans affectation et dépourvu de tout moyen de travail, dès lors qu'il n'a jamais repris son activité pour avoir été immédiatement en congé puis en arrêt maladie sans qu'à aucun moment il ne se soit à nouveau présenté sur le lieu de travail jusqu'à la date de sa prise d'acte, et sans, au surplus, donner suite à une proposition d'affectation ; que les dispositions de l'article R. 241-51 du code du travail n'imposent pas qu'une visite médicale ait lieu lors de la reprise du travail à l'issue d'une suspension du contrat de travail au titre d'un congé individuel de formation ; que le dernier arrêt maladie précédant le congé de formation a été d'une durée de dix jours, période de temps insuffisante pour nécessiter une visite médicale ; qu'en tout état de cause, à admettre que cette visite ait dû être effectuée et ne l'aurait pas été, rien n'interdit au salarié de la solliciter, ce qu'aucun élément du dossier ne vient vérifier ; qu'enfin, l'inexistence de cette visite dont il est prétendu qu'elle aurait été obligatoire dans le cadre de la mutation à Lyon en raison de l'état de santé du salarié et de ses arrêts maladie antérieurs, ne saurait influer sur le sort du contentieux l'opposant à l'employeur puisque le salarié ne peut sans contradiction invoquer cette nécessité, alors qu'en présence d'une proposition de mutation il n'a donné aucune réponse à celle-ci ;

Qu'en statuant ainsi, alors, que l'employeur avait connaissance de l'état de santé du salarié compte tenu des nombreux arrêts de travail pour maladie qu'il avait subis avant son départ en congé individuel de formation et à son retour ; qu'il avait dès lors l'obligation de faire passer au salarié un examen médical de reprise afin de s'assurer de sa capacité à reprendre son poste antérieur ou à donner une suite favorable à la mutation géographique qui lui était proposée, et qu'il ne pouvait, dans ces conditions, se prévaloir ni d'une réintégration effective du salarié dans son poste ni de son refus de la proposition de mutation, ce dont il se déduisait que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Elyo Centre Est Méditerranée aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille neuf.

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Dans un arrêt du 24 juin 2009, la haute cour a jugé que l'envoi par un salarié de la prolongation d'un arrêt de travail n'interdit pas de retenir la qualification de visite de reprise, ladite salariée ayant été déclarée inapte par le médecin du travail.

La délivrance d'un nouvel arrêt de travail ne pouvait avoir pour conséquence juridique d'ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et de tenir en échec le régime juridique applicable à l'inaptitude.

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Cass. soc., 24 juin 2009

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 mars 2008), qu'engagée par la société Mallinkrodt France, Mme X..., à la suite d'arrêts de travail pour maladie, a été examinée le 13 juillet 2004 par le médecin du travail, lequel à l'issue d'une seconde visite le 28 juillet 2004, l'a déclarée inapte à tous postes dans l'entreprise ; que la salariée, qui a été de nouveau en arrêt de travail le lendemain de cette visite, a saisi la juridiction prud'homale le 20 décembre 2004 d'une demande tendant notamment à la résiliation de son contrat de travail en se prévalant du non-paiement des salaires à compter du 1er septembre 2004 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et de l'avoir condamné à payer à la salariée des sommes à titre notamment de salaires et de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la suspension du contrat de travail motivée par un arrêt de travail pour maladie ne prend fin qu'à l'issue de cet arrêt, lors de la visite de reprise de l'activité professionnelle auprès du médecin du travail destinée à apprécier l'aptitude du salarié à son poste de travail; qu'il en résulte que la visite passée auprès de la médecine du travail en cours d'arrêt de travail ne saurait mettre fin à la suspension de celui-ci, sauf lorsqu'elle a lieu à l'initiative du salarié en vue de la reprise de son travail après information donnée à l'employeur ; qu'il était constant en l'espèce que Mme X... avait été en arrêt de travail sans discontinuer depuis le 4 juin jusqu'au 27 juillet 2004, ce dont il résultait que la visite du 13 juillet 2004 passée par la salariée auprès de la médecine du travail ne pouvait être qualifiée de premier examen médical de reprise; qu'en jugeant le contraire pour qualifier de second examen de reprise, la visite du 28 juillet 2004, et en déduire que la société aurait dû reprendre le paiement des salaires un mois plus tard à défaut d'avoir reclassé ou licencié la salariée en vue de la reprise de son travail et après information donnée à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-24-4 devenu L. 1226-2 et L. 1226-4 du code du travail et R. 241-51 devenu l'article R. 4624-21 du code du travail ;

2°/ que l'obligation faite à l'employeur de reprendre le paiement des salaires s'il n'a ni reclassé ni licencié le salarié déclaré inapte à son poste dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, ne s'applique pas en cas de nouvelle suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail faisant bénéficier le salarié d'un revenu de remplacement ; qu'en l'espèce il était constant que dès le 29 juillet 2004, Mme X... avait de nouveau été placée en arrêt maladie par son médecin traitant jusqu'au 22 février 2006 ; qu'en décidant néanmoins que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 29 août 2004 nonobstant le fait qu'elle se trouvait encore en arrêt maladie, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4 devenu L. 1226-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'une part, que l'envoi par un salarié de la prolongation d'un arrêt de travail n'interdit pas de retenir la qualification de visite de reprise et qu'il ne résulte pas des constatations de l'arrêt que Mme X..., qui invoquait l'obligation pour l'employeur de reprendre le paiement des salaires à l'expiration du délai d'un mois à compter de la seconde visite du 28 juillet 2004, ait admis avoir été en arrêt de travail, sans discontinuer jusqu'au 27 juillet 2004 ;

Attendu, d'autre part, que la salariée ayant été déclaré inapte par le médecin du travail, la délivrance d'un nouvel arrêt de travail ne pouvait avoir pour conséquence juridique d'ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et de tenir en échec le régime juridique applicable à l'inaptitude ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée des sommes à titre d'indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, alors, selon le moyen, que le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... en raison de la non reprise du paiement des salaires à compter du 29 août 2004 à la suite de son inaptitude à tous postes dans l'entreprise, la cour d'appel ne pouvait accorder à la salariée une indemnité compensatrice de préavis ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 devenu L. 1234-5 du code du travail ;

Mais attendu que si un salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette indemnité est due en cas de rupture du contrat de travail imputable à l'employeur en raison du manquement à son obligation de reclassement ou de non reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois, ce par application des articles L. 1226-2 à L. 1226-4 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Mallinkrodt France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mallinkrodt France et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Mallinkrodt France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... aux torts de la société MALLINKRODT France, à effet du 20 décembre 2004 et d'avoir en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée les salaires pour la période du 1er septembre au 20 décembre 2004, 5061, 68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 16800 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L 122-24-4 du Code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclarée par le médecin du Travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités compte tenu des conclusions écrites du médecin du Travail ; que si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que ces dispositions s'appliquent en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ; que seule la visite de reprise met fin à la suspension du contrat de travail, peu important par ailleurs que le salarié ait continué à bénéficier d'un arrêt de travail de son médecin traitant ; que le point de départ du délai d'un mois court à compter du second examen prévu par l'article R 241-51 du Code du travail ; que les prestations de sécurité sociale et de prévoyance ne sont pas déductibles du montant du salaire dû ; qu'enfin, le salarié ni reclassé ni licencié dans le délai d'un mois peut soit se prévaloir de la poursuite de son contrat de travail en contraignant l'employeur à reprendre le traitement de ses salaires soit demander le prononcé de la résiliation du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation, cette rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Considérant au cas d'espèce que Madame X... a subi deux visites de reprise les 13 et 28 juillet 2004 ; qu'à l'issue de ces examens, le médecin du Travail a déclaré Madame X... inapte à tout poste dans l'entreprise et apte à tout poste dans toute autre entreprise ; que les arrêts de travail postérieurs délivrés par le médecin traitant sont sans effet sur 1'obligation qu'avait l'employeur de reclasser ou licencier Madame X... dans le délai d'un mois à compter du 28 juillet 2004 ; que le 3 août 2004, la société a proposé à Madame X... un poste de reclassement aux fonctions d'assistante commerciale ; que Madame X... n'a pas accepté cette proposition ; qu'il appartenait à la société de proposer un autre reclassement ou de licencier l'intéressée avant le 29 août 2004 ; que le non-respect par la société de l'obligation édictée par l'article susvisé fonde la résiliation du contrat de travail à ses torts, la date de la cessation des relations contractuelles devant être fixée à la date de saisine de la juridiction prud'homale, soit le 20 décembre 2004 ; Considérant que la société MALLINKRODT sera condamnée à payer à Madame X... les salaires dus pour la période du 1er septembre 2004 au 20 décembre 2004 sans déduction des prestations reçues de l'organisme de prévoyance ; que Madame X... doit aussi être indemnisée du préjudice inhérent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ne verse pas les traces de ses recherches de travail ; que compte tenu de son âge, de son ancienneté, la société sera condamnée à lui verser la somme de 16 800 ; Considérant que la rupture du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation de payer les salaires autorise la salariée à revendiquer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ; Considérant que la société sera condamnée à payer à Madame X... la somme globale de 3 000 sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile (première instance et appel confondus); Considérant que la société qui succombe supportera les dépens »

1. ALORS QUE la suspension du contrat de travail motivée par un arrêt de travail pour maladie ne prend fin qu'à l'issue de cet arrêt, lors de la visite de reprise de l'activité professionnelle auprès du médecin du travail destinée à apprécier l'aptitude du salarié à son poste de travail ; qu'il en résulte que la visite passée auprès de la médecine du travail en cours d'arrêt de travail ne saurait mettre fin à la suspension de celui-ci, sauf lorsqu'elle a lieu à l'initiative du salarié en vue de la reprise de son travail après information donnée à l'employeur ; qu'il était constant en l'espèce que Madame X... avait été en arrêt de travail sans discontinuer depuis le 4 juin jusqu'au 27 juillet 2004, ce dont il résultait que la visite du 13 juillet 2004 passée par la salariée auprès de la médecine du travail ne pouvait être qualifiée de premier examen médical de reprise ; qu'en jugeant le contraire pour qualifier de second examen médical de reprise, la visite du 28 juillet 2004, et en déduire que la société aurait dû reprendre le paiement des salaires un mois plus tard à défaut d'avoir reclassé ou licencié la salariée dans ce délai, sans caractériser que la visite du 13 juillet avait eu lieu à la demande de la salariée en vue de la reprise de son travail et après information donnée à l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 122-24-4 devenu L 1226-2 et L 1226-4 du code du travail et R 241-51 devenu l'article R 4624-21 du code du travail ;

2. ALORS QUE l'obligation faite à l'employeur de reprendre le paiement des salaires s'il n'a ni reclassé ni licencié le salarié déclaré inapte à son poste dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, ne s'applique pas en cas de nouvelle suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail faisant bénéficier le salarié d'un revenu de remplacement; qu'en l'espèce il était constant que dès le 29 juillet 2004, Madame X... avait de nouveau été placée en arrêt maladie par son médecin traitant jusqu'au 22 février 2006 ; qu'en décidant néanmoins que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 29 août 2004 nonobstant le fait qu'elle se trouvait encore en arrêt maladie, la Cour d'appel a violé l'article L 122-24-4 devenu L 1226-4 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à verser à la salariée 5061, 68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « au cas d'espèce que Madame X... a subi deux visites de reprise les 13 et 28 juillet 2004 ; qu'à l'issue de ces examens, le médecin du Travail a déclaré Madame X... inapte à tout poste dans l'entreprise et apte à tout poste dans toute autre entreprise ; que les arrêts de travail postérieurs délivrés par le médecin traitant sont sans effet sur l'obligation qu'avait l'employeur de reclasser ou licencier Madame X... dans le délai d'un mois à compter du 28 juillet 2004 ; que le 3 août 2004, la société a proposé à Madame X... un poste de reclassement aux fonctions d'assistante commerciale ; que Madame X... n'a pas accepté cette proposition ; qu'il appartenait à la société de proposer un autre reclassement ou de licencier l'intéressée avant le 29 août 2004 ; que le non-respect par la société de l'obligation édictée par l'article susvisé fonde la résiliation du contrat de travail à ses torts, la date de la cessation des relations contractuelles devant être fixée à la date de saisine de la juridiction prud'homale, soit le 20 décembre 2004 ; Considérant que la société MALLINKRODT sera condamnée à payer à Madame X... les salaires dus pour la période du 1er septembre 2004 au 20 décembre 2004 sans déduction des prestations reçues de l'organisme de prévoyance ; que Madame X... doit aussi être indemnisée du préjudice inhérent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ne verse pas les traces de ses recherches de travail ; que compte tenu de son âge, de son ancienneté, la société sera condamnée à lui verser la somme de 16 800 ; Considérant que la rupture du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation de payer les salaires autorise la salariée à revendiquer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis »

ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... en raison de la non reprise du paiement des salaires à compter du 29 août 2004 à la suite de son inaptitude à tous postes dans l'entreprise, la Cour d'appel ne pouvait accorder à la salariée une indemnité compensatrice de préavis ; qu'en jugeant le contraire, la Cour a violé l'article L. 122-8 devenu L 1234-5 du Code du travail.

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Dans un arrêt récent du 28 octobre 2009, la cour de cassation a jugé que le caractère raisonnable du délai de remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie et de la nécessité de son remplacement définitif s'apprécie au regard de la date du licenciement.

Il en résulte que le caractère raisonnable du délai de remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie et de la nécessité de son remplacement définitif doit s'apprécier au regard de la date du licenciement.

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Cass. soc., 28 octobre 2009, n°08-44.241

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, le 14 septembre 1978, par une société du groupe auquel appartient la société GP international ; qu'il a travaillé à partir de 1991 pour le compte de cette dernière société dont il est devenu directeur financier, le 1er janvier 1996 ; qu'à compter du 18 juillet 2003, il a été en arrêt de travail pour raison de santé ; qu'il a été licencié, le 29 octobre 2004, pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et nécessitant son remplacement définitif ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester la régularité et le bien-fondé du licenciement et demander le paiement de diverses sommes ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à ce que la société soit condamnée à lui verser une somme à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réengagement, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective nationale de l'import-export, combiné avec son article 13 b, prévoit que le salarié absent pour maladie, qui fait l'objet d'un licenciement en raison de la nécessité de son remplacement postérieurement à la période de protection de son emploi, bénéficie d'une priorité de réengagement pendant une durée d'un an pour les salariés ayant au moins six mois d'ancienneté ; que l'absence de mention de la priorité de réengagement dans la lettre de licenciement cause nécessairement un préjudice au salarié que le juge doit réparer ; qu'en décidant le contraire, aux motifs inopérants que les dispositions légales invoquées par M. X... sont relatives au licenciement pour motif économique (priorité de réembauchage) et n'ont leur logique que dans ce cadre, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les dispositions de l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective nationale des entreprises de commerce et de commission importation-exportation (import-export) ;

2°/ et, alors en toute hypothèse, que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des conclusions des parties ; qu'en relevant que les dispositions légales invoquées par M. X... sont relatives au licenciement pour motif économique, quand celui-ci avait invoqué à l'appui de sa demande les dispositions de l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective précitée de l'import-export, et n'avait fait référence aux dispositions légales relatives à la priorité de réembauchage que pour éclairer par analogie le sens de ces dispositions conventionnelles, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel précitées de M. X..., en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu que ni l'article 18 de la convention collective nationale de l'import-export, ni l'article 13, auquel il renvoie pour son application, n'obligent l'employeur à mentionner l'existence de la priorité de réengagement qu'ils prévoient dans la lettre de licenciement ; que par ce motif de pur droit substitué aux motifs justement critiqués par le moyen, la décision se trouve légalement justifiée ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1232-2, alinéa 1, L. 1232-3 et L. 1232-4 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié tendant à ce que la société soit condamnée à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt retient que selon M. X... l'entretien préalable serait entaché d'irrégularité dans la mesure où y assistait, aux côtés de l'employeur, une personne étrangère à la société, qu'il s'avère toutefois que cette personne, M. Y..., est le fils du dirigeant, qu'il est actionnaire de la société et de sa société mère, qu'il en a été le salarié, qu'il est salarié du groupe auquel elle appartient et qu'il est destiné à prendre la succession de son père, qu'il ne peut donc être considéré comme une personne étrangère à la société GP international ; que par ailleurs, la lettre de convocation du 7 octobre 2004 portait la mention manuscrite particulièrement apparente "et en présence de Franck Y...", que M. X... a donc été dûment informé de cette présence, ce qui n' a provoqué aucune doléance de sa part, qu'il n'invoque à ce jour aucun préjudice qui en serait résulté et qu'il ne démontre pas que l'entretien n'a pas répondu à l'objet qui lui est assigné par la loi, que la procédure est donc régulière ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de préjudice et de l'objet de l'entretien préalable, alors que, lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, et qu'il résultait de ses constatations que la personne qui avait assisté l'employeur n'appartenait pas au personnel de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le deuxième moyen :

Vu l'article L.1232-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de condamnation de la société à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, préjudice moral, et rappel d'indemnité de préavis et congés payés afférents, l'arrêt énonce que selon M. X... le remplacement est intervenu tardivement, ce qui ne peut aucunement être retenu dans la mesure où cinq mois seulement séparent la fin de son préavis de l'entrée en fonction de son successeur ;

Attendu, cependant, que la cause réelle et sérieuse de licenciement s'apprécie à la date du licenciement ; qu'il en résulte que le caractère raisonnable du délai de remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie et de la nécessité de son remplacement définitif doit s'apprécier au regard de la date du licenciement ;

D'où il suit qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions sauf celle qui concerne la demande à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réengagement, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société GP international aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société GP international à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société GP INTERNATIONAL (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 6.812 à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 14 septembre 1978 par une société du groupe auquel appartient la SA GP INTERNATIONAL en qualité de comptable ; qu'il a travaillé directement pour le compte de cette dernière à compter de 1991 ; que le 1er janvier 1996, il est devenu directeur financier ; qu'à compter du 18 juillet 2003, Monsieur X... a été en arrêt de travail pour raisons médicales de manière ininterrompue ; que le 7 octobre 2004, la SA GP INTERNATIONAL convoquait Monsieur X... pour le 26 octobre 2004 à un entretien préalable à un licenciement ; que cette mesure était prononcée par lettre du 29 octobre 2004 pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et nécessitant un remplacement définitif ; que Monsieur X... soutient que l'entretien préalable serait entaché d'irrégularité dans la mesure où y assistait, aux côtés de l'employeur, une personne étrangère à la société ; que cette personne, Monsieur Franck Y..., est le fils du dirigeant, qu'il est actionnaire de la société et de sa société mère, qu'il en a été le salarié, qu'il est salarié du groupe auquel elle appartient et qu'il est destiné à prendre la succession de son père ; qu'il ne peut être considéré comme une personne étrangère à la SA GP INTERNATIONAL ; que la lettre de convocation du 7 octobre 2004 portait la mention manuscrite particulièrement apparente «et en présence de Franck Y...» ; que Monsieur X... a été informé de cette présence, ce qui n'a provoqué aucune doléance de sa part ; qu'il n'invoque à ce jour aucun préjudice qui en serait résulté et il ne démontre pas que l'entretien n'a pas répondu à l'objet qui lui est assigné par la loi ; que la procédure est régulière ;

ALORS, D'UNE PART, QUE lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise ; qu'ayant relevé que Monsieur Franck Y... n'était pas salarié de l'entreprise à la date de l'entretien préalable, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L.1232-2 alinéa 1 et L.1232-3 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'absence de protestation d'un salarié ne peut valoir renonciation à ses droits, laquelle ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque ; qu'en opposant à Monsieur X... son absence de doléance avant et pendant l'entretien préalable en l'état de la mention de la présence de Monsieur Y... à l'entretien dans la lettre de convocation à cet entretien, la Cour d'appel a de nouveau violé, par fausse application, les articles L.1232-2 alinéa 1 et L.1232-3 du Code du travail ;

ET ALORS, ENFIN, QUE toute irrégularité de la procédure de licenciement entraîne pour le salarié un préjudice que l'employeur doit réparer et qu'il appartient au juge d'évaluer ; qu'en opposant au salarié le fait de n'avoir invoqué l'existence d'aucun préjudice résultant de la présence d'une personne non salariée de l'entreprise à l'entretien préalable quand il lui appartenait d'évaluer le préjudice résultant de cette irrégularité, que l'employeur devait réparer, la Cour d'appel a là encore violé, par fausse application, les articles L.1232-2 alinéa 1 et L.1232-3 du Codedu travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société GP INTERNATIONAL (employeur) soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, pour irrégularité de la procédure de licenciement et pour préjudice moral, à titre de rappel d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 14 septembre 1978 par une société du groupe auquel appartient la SA GP INTERNATIONAL en qualité de comptable ; qu'il a travaillé directement pour le compte de cette dernière à compter de 1991 ; que le 1er janvier 1996, il est devenu directeur financier ; qu'à compter du 18 juillet 2003, Monsieur X... a été en arrêt de travail pour raison médicale de manière ininterrompue ; que le 7 octobre 2004, la SA GP INTERNATIONAL convoquait Monsieur X... pour le 26 octobre 2004 à un entretien préalable à un licenciement ; que cette mesure était prononcée par lettre du 29 octobre 2004 pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et nécessitant un remplacement définitif ; qu'après avoir été absent pour maladie du 31 mai au 30 juin 2003, Monsieur Gérard X... a été arrêté de manière continue à partir du 18 juillet suivant ; qu'à la date de la lettre de licenciement, il cumulait donc une absence de 501 jours calendaires, notamment 470 jours pour la période continue ; que cette absence peut être qualifiée de prolongée et, au surplus, répond aux exigences de la convention collective en la matière ; que sauf à admettre, que Monsieur Gérard X... était payé à ne rien faire, il existe une très forte présomption que l'absence continue du directeur financier d'une société telle que GP INTERNATIONAL perturbe la marche quotidienne de celle-ci ; que comme le rappelle la lettre de licenciement, «de telles fonctions revêtent pour notre entreprise une importance toute particulière» ; que cette présomption, et l'affirmation de l'employeur, sont confirmées par des éléments concrets démontrés par les pièces versées au dossier, tel que le surcroît de travail imposé aux autres membres du personnel, les hésitations ou les erreurs de ces remplaçants d'occasion ne disposant pas de la technicité de Monsieur Gérard X... ou encore l'externalisation de certaines des tâches qu'il assumait et le recrutement d'une comptable à durée déterminée ; qu'il relève de la même évidence que cette perturbation ne pouvait cesser, indépendamment des palliatifs mis en place par la SA GP INTERNATIONAL dans l'ignorance où elle se trouvait d'une date certaine de reprise de son travail par Monsieur Gérard X..., que par le remplacement définitif du salarié absent ; que c'est ce qui s'est produit, après le licenciement, avec le recrutement de Monsieur Alain Z... en qualité de directeur administratif et financier ; que c'est de manière tout à fait artificielle que Monsieur Gérard X... soutient que Monsieur Z... aurait en fait remplacé Madame A..., qui avait été recrutée le 14 février 2004 à durée déterminée en qualité de comptable ; qu'il est clair que Madame A... faisait partie du dispositif destiné à pallier autant que faire se peut l'absence momentanée de Monsieur Gérard X... et la perturbation qu'elle impliquait, alors que Monsieur Z... reprend, le licenciement étant consommé, la place laissée vacante par Monsieur Gérard X... ; que ses attributions, sans pouvoir être comparées mot à mot puisque Monsieur Gérard X... ne disposait pas de contrat écrit, sont sensiblement les mêmes et sa rémunération est du même ordre de grandeur si l'on considère la différence d'expérience et d'ancienneté, moindres chez le remplaçant ; qu'enfin, Monsieur Gérard X... soutient que le remplacement est intervenu tardivement, ce qui ne peut aucunement être retenu dans la mesure où cinq mois seulement séparent la fin de son préavis (30 janvier 2005) de l'entrée en fonction de son successeur (1er juillet 2005, contrat signé le 27 mai 2005), lui-même tenu par un préavis, et dont le recrutement, eu égard à son niveau de responsabilité, a nécessité une recherche attentive et une réflexion nourrie ; que les conditions du licenciement de Monsieur Gérard X... pour absence prolongée sont ainsi remplies ;

ALORS QUE le caractère réel et sérieux du motif de licenciement s'apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail a été prise ; que, si le licenciement motivé par la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse, c'est à la condition que le remplacement ait été effectué dans un délai raisonnable après le licenciement ; que les juges du fond doivent apprécier le caractère raisonnable du délai de remplacement à la date du prononcé du licenciement, en tenant compte des spécificités de l'entreprise et des démarches faites par l'employeur, antérieurement à cette date, en vue d'un recrutement ; qu'en considérant qu'était raisonnable le délai de remplacement de cinq mois à partir de la fin du préavis quand elle devait se placer à la date du prononcé du licenciement pour apprécier le caractère raisonnable du délai de remplacement, lequel était en l'espèce de huit mois compte tenu du délai de préavis de trois mois, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1232-1 (anciennement L.122-14-3) et L.1132-1 (L. 122-45) du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société GP INTERNATIONAL (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 13.624 à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réengagement ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 14 septembre 1978 par une société du groupe auquel appartient la SA GP INTERNATIONAL en qualité de comptable ; qu'il a travaillé directement pour le compte de cette dernière à compter de 1991 ; que le 1er janvier 1996, il est devenu directeur financier ; qu'à compter du 18 juillet 2003, Monsieur X... a été en arrêt de travail pour raison médicale de manière ininterrompue ; que le 7 octobre 2004, la SA GP INTERNATIONAL convoquait Monsieur X... pour le 26 octobre 2004 à un entretien préalable à un licenciement ; que cette mesure était prononcée par lettre du 29 octobre 2004 pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et nécessitant un remplacement définitif ; que les dispositions invoquées par Monsieur X... sont relatives au licenciement pour motif économique et n'ont leur logique que dans ce cadre ; qu'elles ne sauraient donc s'appliquer au cas d'espèce ;

ALORS QUE l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective nationale de l'import-export, combiné avec son article 13 b, prévoit que le salarié absent pour maladie, qui fait l'objet d'un licenciement en raison de la nécessité de son remplacement postérieurement à la période de protection de son emploi, bénéficie d'une priorité de réengagement pendant une durée d'un an pour les salariés ayant au moins six mois d'ancienneté ; que l'absence de mention de la priorité de réengagement dans la lettre de licenciement cause nécessairement un préjudice au salarié que le juge doit réparer ; qu'en décidant le contraire, aux motifs inopérants que les dispositions légales invoquées par Monsieur X... sont relatives au licenciement pour motif économique (priorité de réembauchage) et n'ont leur logique que dans ce cadre, la Cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les dispositions de l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective nationale des entreprises de commerce et de commission importation-exportation (import-export) ;

ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des conclusions des parties ; qu'en relevant que les dispositions légales invoquées par Monsieur X... sont relatives au licenciement pour motif économique, quand celui-ci avait invoqué à l'appui de sa demande les dispositions de l'article 18 avant-dernier alinéa de la convention collective précitée de l'import-export, et n'avait fait référence aux dispositions légales relatives à la priorité de réembauchage que pour éclairer par analogie le sens de ces dispositions conventionnelles, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel précitées de Monsieur X..., en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.

La procédure prud'homale sur le fond débute presque toujours par une audience de conciliation (prévue par les articles R. 1454-1 à R. 1454-18 du Code du travail) au cours de laquelle les conseillers prud'homaux tentent d'aboutir à un règlement amiable du différend opposant le salarié à son employeur (ou son ancien employeur)

Les cas dans lesquels il n'y a pas de tentative de conciliation préalable sont limités aux demandes de requalification de CDD en CDI et aux procédures qui interviennent alors que l'entreprise a fait l'objet d'une procédure collective (redressement et liquidation judiciaire).

Une procedure de conciliation peu efficace

On évalue à 2% le nombre de dossiers qui se concluent par une concilation à l'issue de cette première audience.

Plusieurs causes font que, dans l'immense majorité des cas la tentative de conciliation n'aboutit pas devant le Conseil de Prud'hommes et qu'elle ne constitue qu'une prise de contact entre les parties et leurs avocats respectifs.

L'une des principales causes de cette inefficacité, réside dans le fait que la partie défenderesse (dans l'immense majorité des cas, l'employeur) n'est pas en mesure d'apprécier les chances de succès de la partie demanderesse car elle n'a pas encore connaissance des pièces et arguments qui lui seront opposés. En effet la loi ne prévoit la communication des pièces qu'après l'audience de conciliation. Lorsque cela est possible, la pratique de notre cabinet est de communiquer les pièces avant cette audience ou de les remettre à l'avocat adverse lors de cette audience.

Il arrive parfois, lorsque les enjeux sont peu importants, que les parties trouvent un accord avant l'audience du Bureau de Conciliation auquel elles demandent alors « d'homologuer » cet accord.

Il est beaucoup plus fréquent que, les parties parviennent à trouver un accord transactionnel après l'échange de leurs pièces et conclusions c'est-à-dire après l'audience du Bureau de conciliation.

Déroulement de l'audience de conciliation

Les parties

L'appel est effectué par le président du bureau de conciliation en présence du conseiller prud'hommes qui composera avec lui le bureau de conciliation (un conseiller du collège salarié et l'autre du collège employeur) et d'un greffier. La présidence de l'audience de conciliation échoit alternativement au conseiller qui représente les salariés et à celui qui représente les employeurs.

Les conseillers prud'hommes

Les conseillers prud'hommes sont des juges élus lors des élections prud'homales. Lors de l'audience du bureau de conciliation, leur rôle qu'ils soient élus du collège salarié ou du collège employeur est le même, prendre connaissance des demandes des parties et rechercher si un accord mettant fin à la procédure peut être trouvé.

Le greffier est un fonctionnaire employé par le ministère de la justice. Son rôle traditionnel est de retranscrire les propos des parties sur le registre d'audience. En règle générale c'est lui qui appelle les parties en commençant par le demandeur (on dit aussi la partie demanderesse) c'est-à-dire la personne qui a pris l'initiative de la procédure. Le greffier appelle ensuite le défendeur (ou partie défenderesse). En matière prud'homale, dans 99% des cas le défendeur est l'employeur.

Le Président d'audience

Si les deux parties sont présentes, le Président retient l'affaire (on dit que l'affaire est retenue). Lorsque l'une des parties est absente (voire les deux), il est très fréquent qu'il y a un deuxième appel des causes qui permet aux retardataires de voir leur affaire entendue en fin d'audience. Il est cependant conseillé d'être ponctuel car, si c'est la partie demanderesse qui est absente, le Président d'audience peut considérer qu'elle s'est désintéressée de sa demande et peut prononcer une décision de caducité (la partie pourra néanmoins réintroduire son affaire une nouvelle fois). Si c'est la partie défenderesse qui est absente elle s'expose à ce qu'une ordonnance soit prise à son encontre sans avoir été en mesure de faire valoir ses arguments.

La présence des parties est-elle obligatoire ?

En principe, les parties comparaissent en personne devant le Bureau de conciliation. Dans certains conseils de prud'hommes les conseillers prud'homaux se montrent très intransigeants à cet égard. Il est toutefois plus fréquents, lorsqu'une des parties justifie d'un motif légitime d'absence (qui est exposé dans un courrier adressé au Président ou à la Présidente du bureau de conciliation) que les conseillers se montrent magnanimes et laisse un avocat (ou une autre personne autorisée) représenter son client à l'audience.

La plupart du temps l'audience se tient à huis clos.

Sauf lorsque l'une des parties formule une demande provisionnelle ou une mesure d'instruction (ce qui est assez exceptionnel) l'audience de conciliation n'est pas publique.

Le président appelle successivement le demandeur puis le défendeur. Les avocats représentant les parties se présentent également et, le cas échéant, explique les raisons de l'absence de leur client.

Ensuite l'audience se poursuit avec une série de questions posées à l'avocat du salarié, sous le contrôle de l'employeur (ou de l'avocat de l'employeur). Ces renseignements sont demandés à des fins statistiques. Ils sont appelés « renseignement d'usage » et portent sur :

- la date d'entrée dans l'entreprise

- la forme de l'engagement (verbal ou écrit : contrat de travail à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel)

- la nature de l'emploi occupé (qualification, classification)

- le statut du salarié (cadre ou non cadre)

- le dernier salaire mensuel brut perçu

- le dernier jour travaillé dans l'entreprise (étant rappelé que le contrat de travail peut ne pas être rompu au moment de la procédure prud'homale)

- la cause de la rupture du contrat de travail (le cas échéant)

- le préavis (à savoir s'il a été effectué ou non)

- l'effectif moyen de l'entreprise

- le code APE (code indicatif qui renvoie aux tables des Conventions collectives)

- la Convention collective applicable dans l'entreprise

Il est ensuite demandé au salarié de rappeler les chefs de demandes dont il entend saisir le conseil de prud'hommes. En effet, même si l'on pourrait penser que l'employeur (qui a reçu la convocation) en a déjà connaissance, il convient de rappeler qu'en matière prud'homale, les parties peuvent modifier leurs demandes initiales ou présenter de nouvelles demandes à tout moment. Il est donc nécessaire que les membres du bureau de conciliation connaissent l'état des demandes au jour où ils statuent et entendent, brièvement les explications du demandeur.

Le représentant de l'employeur intervient lorsque le demandeur à fini de s'exprimer. Il expose à son tour, brièvement, les raisons pour lesquelles il s'oppose aux demandes qui sont formulées et indique (assez rarement) à la juridiction s'il formule lui aussi des demandes (dites « reconventionnelles » à l'encontre du demandeur : par exemple une indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile – prise en charge partielle des honoraires d'avocats par la partie déboutée).

Après que les parties aient énoncé leurs prétentions respectives, les conseillers prud'hommes tentent de rechercher si une solution amiable peut-être trouvée à ce stade. La pratique montre cependant qu'il est très rare qu'un accord soit trouvé devant le bureau de conciliation tant les propositions (lorsqu'il en est fait) formulées par les employeurs sont déconnectées de la réalité du préjudice subi par le demandeur.

Que se passe t-il lorsqu'intervient une conciliation ?

Lorsqu'une conciliation intervient sur tout ou partie des demandes, un procès-verbal est établi (article R. 1454-10 du code du travail). Ce procès-verbal doit mentionner la teneur de l'accord des parties et préciser si l'accord a été exécuté devant le bureau de conciliation. Lorsque la conciliation n'est pas totale, les demandes qui n'ont pas été satisfaites restent notées au dossier pour que le bureau de jugement qui devra statuer ait connaissance des points qui seront évoqués devant lui.

Lorsque les obligations mises à la charge de l'employeur ne sont pas exécutées « sur le champ » ou, au contraire, lorsqu'elles le sont, la partie qui y a intérêt peut demander à obtenir un extrait du Procès-Verbal de conciliation qui vaut titre exécutoire (c'est-à-dire qui peut être exécuter avec l'aide de la force publique).

Que se passe t-il lorsqu'il n'y a pas conciliation ?

Lorsqu'ils constatent que les prétentions des parties sont encore trop éloignées pour qu'un accord de conciliation puisse être trouvé, les conseillers prud'hommes leur indiquent la date à laquelle l'affaire sera plaidée devant le Bureau de jugement. Ils leur précisent également les dates butoirs auxquelles elles seront tenues de communiquer à leur adversaire les pièces dont elles entendent faire usage dans le cours de la procédure (en règle générale il est demandé au défendeur de communiquer ses pièces un mois après la communication faite par le demandeur. Des aménagements de calendrier sont envisageables, notamment lorsque le salarié a été licencié pour faute grave ; en effet, dans ce cas là, la preuve de la faute incombe exclusivement à l'employeur et il faut laisser au salarié le temps de se défendre utilement. Par conséquent, le Bureau de conciliation peut impartir à l'employeur de communiquer ses pièces préalablement au salarié…ce qui est certes logique, mais finalement peu pratiqué).

Les dates de communication de pièces sont pas assorties de sanctions en tant que telles. Cependant, en cas de retard abusif (qualifié de « manœuvre dilatoires ») dans la communication de ses pièces par une partie, le Bureau de jugement pourra les écarter des débats (en pratique, il préfèrera ordonner le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure afin de permettre aux parties de disposer d'un délai suffisant pour répliquer).

A l'issue de l'audience de conciliation, un bulletin récapitulant le calendrier de la procédure est remis à chacune des parties et celles-ci sont invitées à émarger au « plumitif » (c'est-à-dire le dossier renseigné par le greffe).

Si les parties sont représentées toutes les deux par un avocat des tractations peuvent se poursuivre après la tentative de conciliation car les avocats, soumis au secret professionnel, peuvent discuter librement sans que cela n'interfère sur la suite de la procédure.

Les Pouvoirs du bureau de conciliation en cas de demandes provisionnelles

Ces pouvoirs sont de deux ordres ; Contribuer à la mise en état de l'affaire d'être plaidée, et ordonner à l'employeur de remplir certaines des obligations qui auraient été omises.

Les mesures permettant la préparation (mise en état) de l'affaire

A la différence de celle qui est en vigueur devant le Tribunal de Grande Instance, qui commence par plusieurs audiences de mise en état ou de la procédure pénale dans le cadre de laquelle les preuves sont réunies par un juge d'instruction, la procédure prud'homale a été simplifiée.

Elle ne comporte donc, en principe qu'une audience de tentative de conciliation et, si les parties ne transigent pas, une audience devant le bureau de jugement.

Cette simplicité pose parfois problème car les parties (le plus souvent le salarié) ne disposent pas de tous les éléments de preuve dont ils ont besoin pour démontrer la réalité de ce dont ils se plaignent. Par exemple, telle femme qui se plaindra du traitement discriminatoire dont elle est l'objet après avoir appris oralement que tous ses collègues hommes sont mieux payés qu'elle, n'aura que très peu de chance d'obtenir la copie des bulletins de salaire de ses collègues.

Il est donc nécessaire qu'elle puisse demander à la juridiction de l'aider à obtenir les preuves dont elle ne dispose pas. Pour ce faire, le code du travail (article 1154-1) prévoit que le bureau de conciliation peut désigner un ou deux conseillers rapporteurs en vue de réunir les éléments d'information nécessaire pour que le conseil de prud'hommes puisse statuer. Le conseiller rapporteur est un conseiller prud'homme qui pourra ensuite faire partie de la formation de jugement.

La pratique démontre cependant que trop souvent les bureaux de conciliation sont réticents à faire usage de leurs pouvoirs d'investigation permettant de faciliter la production de pièces demeurées dans l'entreprise et que cette dernière est bien souvent tentée de ne pas communiquer.

Trop souvent donc, le salarié doit se contenter d'entendre le président du Bureau demander au greffier d'acter (noter) qu'une sommation de communiquer diverses pièces a été formulée devant lui…

Quels sont les pouvoirs du bureau de conciliation ?

Le Bureau de conciliation, n'a pas le pouvoir de juger.

Son rôle est de tenter de chercher à concilier les parties.

Il dispose cependant du pouvoir d'ordonner à l'employeur de :

- procéder à la délivrance de certificats de travail, de bulletins de salaire, et plus généralement de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer comme l'attestation destinée à l'ASSEDIC...

- payer les sommes dues au titre :

- des salaires, des congés payés, de commissions...

- de l'indemnité de préavis ;

- de l'indemnité (conventionnelle, ou, à défaut, légale) de licenciement

- de l'indemnité de précarité en cas de contrat à durée déterminée.

Le montant des indemnités dont le paiement peut être ordonné par le Bureau de conciliation ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois (article R.1454-15 du code du travail).

Les demandes provisionnelles du salarié ne doivent se heurter à aucune contestation « sérieuse ».

Bien que le Code du travail exige que la contestation de l'employeur soit un minimum étayée par des éléments matériels précis, la pratique démontre hélas trop souvent que les bureaux de conciliation n'usent pas de toutes les prérogatives qui leur sont dévolues et se contentent d'une simple contestation verbale de l'employeur pour renvoyer les parties devant la formation de jugement, sans faire droit (et sans d'ailleurs aucune motivation) aux demandes provisionnelles du salarié.

La pratique démontre trop souvent une réticence du Bureau de conciliation à faire usage de ses pouvoirs d'investigation et à faciliter la production de pièces demeurées dans l'entreprise (pièces que, sans cela, cette dernière serait tentée de ne pas communiquer) et le demandeur salarié est souvent déçu de constater qu'il n'est pas fait droit aux demandes de communication de pièces détenues par la partie adverse.

Lorsqu'il est demandé au Bureau de conciliation de se prononcer sur des demandes provisionnelles, son audience devient publique et se tient alors porte ouverte (ce qui n'est pas systématique en pratique).

Lorsque le salarié ne formule aucune demande provisionnelle, les conseillers prud'hommes, après avoir incité les parties à se rapprocher, leur indiquent la date à laquelle l'affaire sera plaidée devant le Bureau de jugement.

Ils leur précisent également les dates auxquelles elles seront tenues de communiquer à leur adversaire les pièces dont elles entendent faire usage dans le cours de la procédure (en règle générale il est demandé au défendeur de communiquer ses pièces un mois après la communication faite par le demandeur.

Des aménagements de calendrier sont envisageables, notamment lorsque le salarié a été licencié pour faute grave ; en effet, dans ce cas là, la preuve de la faute incombe exclusivement à l'employeur et il faut laisser au salarié le temps de se défendre utilement. Par conséquent, le Bureau de conciliation peut impartir à l'employeur de communiquer ses pièces préalablement au salarié...ce qui est certes logique, mais finalement peu pratiqué).

A l'issue de l'audience de conciliation, un bulletin récapitulant le calendrier de la procédure est remis à chacune des parties et celles-ci sont invitées à émarger au « plumitif » (c'est-à-dire à signer le dossier tenu par le greffe).

Si les parties sont représentées toutes les deux par un avocat des tractations peuvent se poursuivre après la tentative de conciliation car les avocats, soumis au secret professionnel, peuvent discuter librement sans que cela n'interfère sur la suite de la procédure.

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Les textes applicables du code du travail à l'audience de conciliation

Article R.1454-7 : Le bureau de conciliation est composé d'un conseiller prud'homme salarié et d'un conseiller prud'homme employeur. Le règlement particulier de chaque section établit un roulement entre tous les conseillers prud'hommes salariés et employeurs.

La présidence appartient alternativement au salarié et à l'employeur, suivant un roulement établi par ce règlement. Celui des deux qui préside le bureau le premier est désigné par le sort.

Exceptionnellement, et dans les cas prévus à l'article L. 1441-38, les deux membres du bureau peuvent être pris parmi les conseillers prud'hommes salariés ou parmi les conseillers prud'hommes employeurs si la section ne se trouve composée que d'un seul collège.

Article R. 1454-8 : Les séances du bureau de conciliation ont lieu au moins une fois par semaine.

Elles ne sont pas publiques.

Article R. 1454-9 : A défaut du président, ou du vice-président appelé à présider la séance du bureau de conciliation, la présidence peut être exercée par un conseiller faisant partie de l'assemblée à laquelle appartient le président ou le vice-président défaillant et désigné comme suppléant dans les formes prévues aux articles L. 1423-3 à L. 1423-8 et R. 1423-13.

En l'absence de cette désignation, la présidence revient au conseiller le plus ancien en fonctions dans la même assemblée. S'il y a égalité dans la durée des fonctions, la présidence revient au conseiller le plus âgé.

Article R. 1454-10 : Le bureau de conciliation entend les explications des parties et s'efforce de les concilier. Un procès-verbal est établi.

En cas de conciliation totale ou partielle, le procès-verbal mentionne la teneur de l'accord intervenu. Il précise, s'il y a lieu, que l'accord a fait l'objet en tout ou partie d'une exécution immédiate devant le bureau de conciliation.

A défaut de conciliation totale, les prétentions qui restent contestées et les déclarations faites par les parties sur ces prétentions sont notées au dossier ou au procès-verbal par le greffier sous le contrôle du président.

Article R.1454-11 : En cas de conciliation, un extrait du procès-verbal, qui mentionne s'il y a lieu l'exécution immédiate totale ou partielle de l'accord intervenu, peut être délivré. Il vaut titre exécutoire.

Article R. 1454-12 : Lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d'un motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques.

La demande ne peut être réitérée qu'une seule fois, à moins que le bureau de conciliation, saisi sans forme, ne constate que le demandeur n'a pu comparaître sur sa deuxième demande par suite d'un cas fortuit.

Article R. 1454-13 : Lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le défendeur ne comparaît pas, le bureau de conciliation applique les dispositions de l'article R. 1454-17, après avoir, s'il y a lieu, usé des pouvoirs prévus à l'article R. 1454-14.

Toutefois, si le défendeur a justifié en temps utile d'un motif légitime, il est convoqué à une prochaine séance du bureau de conciliation par lettre simple. Lorsqu'il apparaît que le défendeur n'a pas reçu, sans faute de sa part, la première convocation, le bureau de conciliation décide qu'il sera à nouveau convoqué à une prochaine séance. Cette nouvelle convocation est faite soit par lettre recommandée avec avis de réception du greffe, soit par acte d'huissier de justice à la diligence du demandeur.

Cet acte intervient, à peine de caducité de la demande constatée par le bureau de conciliation, dans les six mois de la décision de ce bureau.

Article R. 1454-14 : Le bureau de conciliation peut, en dépit de toute exception de procédure et même si le défendeur ne se présente pas, ordonner :

1° La délivrance, le cas échéant, sous peine d'astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute pièce que l'employeur est tenu légalement de délivrer ;

2° Lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable :

a) Le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions ;

b) Le versement de provisions sur les indemnités de congés payés, de préavis et de licenciement ;

c) Le versement de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle mentionnées à l'article L. 1226-14 ;

e) Le versement de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 et de l'indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L. 1251-32 ;

3° Toutes mesures d'instruction, même d'office ;

4° Toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ou des objets litigieux.

Article R. 1454-15 : Le montant total des provisions allouées en application du 2° de l'article R. 1454-14 est chiffré par le bureau de conciliation. Il ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

Le bureau de conciliation peut liquider, à titre provisoire, les astreintes qu'il a ordonnées. Lorsqu'il est fait application de l'article mentionné au premier alinéa, les séances du bureau de conciliation sont publiques.

Article R.1454-16 : Les décisions prises en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-15 sont provisoires. Elles n'ont pas autorité de chose jugée au principal. Elles sont exécutoires par provision le cas échéant au vu de la minute.

Elles ne sont pas susceptibles d'opposition. Elles ne peuvent être frappées d'appel ou de pourvoi en cassation qu'en même temps que le jugement sur le fond, sous réserve des règles particulières à l'expertise.

Article R. 1454-17 : Le bureau de conciliation renvoie l'affaire au bureau de jugement lorsque le demandeur et le défendeur sont présents ou représentés et que l'affaire est en état d'être jugée sans que la désignation d'un ou deux conseillers rapporteurs ou le recours à une mesure d'instruction ne soient nécessaires.

Les parties peuvent être convoquées devant le bureau de jugement verbalement avec émargement au dossier. Dans ce cas, un bulletin mentionnant la date de l'audience leur est remis par le greffier.

Lorsque l'affaire est en état d'être immédiatement jugée et si l'organisation des audiences le permet, le bureau de conciliation peut, avec l'accord de toutes les parties, les faire comparaître à une audience que le bureau de jugement tient sur le champ.

Lorsque le défendeur n'a pas comparu et que le recours à une mesure d'information ou d'instruction n'apparaît pas préalablement nécessaire, le bureau de conciliation renvoie l'affaire au bureau de jugement. Le demandeur peut être convoqué devant ce bureau verbalement avec émargement au dossier. Dans ce cas un bulletin mentionnant la date de l'audience est remis au demandeur par le greffier.

Article R. 1454-18 : Le bureau de conciliation peut fixer le délai de communication des pièces ou des notes que les parties comptent produire à l'appui de leurs prétentions.