Le Blog de Maître JALAIN, Avocat en Droit du Travail

Mon licenciement est-il abusif ou plutôt sera t-il considéré comme tel par le conseil de prud'hommes qui serait saisi de la contestation de mon licenciement ?

C'est la question qui s'impose à tout salarié qui vient d'être licencié par son employeur.

En termes juridiques le "licenciement abusif" est le licenciement qui ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse pouvant le justifier.

Le code du travail dispose qu'il appartient aux juges d'apprécier « le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ».

Interprétant cette disposition, la Cour de cassation en a déduit plusieurs principes qu'il est utile à celui qui souhaite contester son licenciement de connaitre :

Tout d'abord, il incombe aux juges du fond de « rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement » (Cass. soc. 10 avr. 1996, Bull. civ. V, no 149).

En application de ce principe, le juge prud'homal doit vérifier la cause exacte du licenciement en redonnant leur exacte qualification aux faits.

De même, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour un motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Par ailleurs, la jurisprudence considère que « la circonstance que le grief, énoncé dans la lettre de licenciement, n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme, dont l'intéressé n'a pas demandé réparation, qui n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse du licenciement » (Cass. soc. 28 mai 1997, Bull. civ. V, no 196).

De même, la Cour de cassation estime que « si le moyen tiré du défaut de motivation de la lettre de licenciement n'a pas été soulevé par le salarié devant les juges du fond, il est nécessairement dans le débat et qu'il appartient donc aux juges de rechercher, au besoin d'office, en respectant le principe du contradictoire, si la lettre de licenciement énonce le ou les motifs du licenciement » (Cass. soc. 5 juin 2001, Bull. civ. V, no 210 ; 26 mai 1999, ibid. V, no 235

Si le licenciement est reconnu par les juges comme abusif alors le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Le licenciement qui ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse est entaché d'une irrégularité de fond qui ouvre droit à réparation pour le salarié. Comme en matière d'irrégularité de procédure les sanctions encourues par l'employeur varient selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié.

- salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et qui travaille dans une entreprise de plus de onze salariés

Le salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qui ne fait pas l'objet d'une réintégration, a droit à une indemnité « qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ».

Cette indemnité est calculée sur la base du salaire brut, perçu au cours des six derniers mois, et non sur la base du salaire net. Comme le précise la Cour de cassation, « l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail » (Cass. soc. 12 janv. 1994, RJS 2/1994, no 143 ; 22 avr. 1992, Bull. civ. V, no 294).

La référence à la « rémunération brute » est une notion plus large que celle du salaire stricto sensu.

Par conséquent, les « primes et avantages en nature dont l'intéressé était bénéficiaire, en sus de son salaire de base » doivent être pris en compte.

- salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou qui travaille dans une entreprise de moins de onze salariés

Ces salariés « peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ».

C'est aux juges du fond qu'il appartient d'en apprécier l'importance.

Le préjudice subi par le salarié étant apprécié de façon souveraine par les juges du fond, ces derniers ne sont pas tenus par le seuil minimal des six mois de salaire

La réparation ainsi accordée au salarié peut couvrir aussi bien les irrégularités de fond que de forme.

Par conséquent, le cumul des indemnités pour vice de fond et vice de forme est admis en cette hypothèse alors qu'il ne l'est pas lorsque le salarié a plus de deux ans d'ancienneté et qu'il travaille dans une entreprise de plus de onze salariés.

Lorsque le salarié estime qu'il a fait l'objet d'un licenciement vexatoire, il doit en rapporter la preuve. En d'autres termes, il doit démontrer que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires.

La réparation de ce préjudice est indépendante de l'existence ou non d'une cause réelle et sérieuse.

Ainsi, lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture (Cass. soc. 27 nov. 2001, Bull. civ. V, no 360 ; 19 mars 1998, ibid. V, no 159).

. En application de ce principe, les juges du fond sont tenus de rechercher si, comme le soutient le salarié, les conditions de la rupture n'ont pas été abusives ou vexatoires. Ils ne peuvent débouter l'intéressé de sa demande au motif que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 juill. 1996, Bull. civ. V, no 290).

Ce préjudice peut être réparé par l'attribution d'une indemnité dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond.

La réparation peut également intervenir sous une autre forme. Ainsi, dans un arrêt du 25 janvier 1999, la chambre sociale a considéré que la publication dans la presse spécialisée du jugement condamnant l'employeur pouvait constituer un mode adéquat de réparation du préjudice subi par le salarié licencié (Cass. soc. 25 janv. 1989, Bull. civ. V, no 64).

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L'entretien préalable au licenciement est obligatoire dans toutes les procédures de licenciement, quel qu'en soit le motif (personnel ou économique), sauf pour les les licenciements economique 'au moins 10 salariés sur une période de 30 jours dans les entreprises dotées de représentants du personnel.

Le but de l'entretien préalable est d'organiser un face-à-face entre le salarié et l'employeur pour que ce dernier lui expose les raisons qui l'amènent à envisager un licenciement et pour que le salarié tente de l'en dissuader.

Toutefois, il nait de cet entretien une certaine inégalité entre les parties dès lors que le salarié souvent désorienté peut se trouver en situation de faiblesse lors de cet entretien.

Or, cet entretien ne doit pas être négligé dès lors qu'il peut lui permettre de manifester sa contestation à l'égard de la mesure de licenciement envisagée ou de solliciter des précisions de l'employeur sur ce qui lui est reproché.

Dans ces conditions, il est vivement recommandé d'être assité par un conseiller qui va pouvoir épauler le salarié et eventuellement pointer certaines irrégularités constatées.

Il convient toutefois de rappeler les principes regissant cette assistance du salarié.

La loi prévoit que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix (C. trav., art. L. 1232-4).

Cette assistance, qui n'est qu'une simple possibilité pour le salarié, ne peut être refusée par l'employeur.

C'est au salarié de faire les diligences nécessaires auprès du conseiller qu'il a choisi pour que celui-ci se présente à l'entretien.

Il doit l'informer du lieu, du jour et de l'heure de l'entretien et aviser son employeur de cette demande.

La personne contactée confirme sa venue au salarié ou lui fait connaître par tout moyen qu'elle ne peut se rendre à l'entretien (C. trav., art. R. 1232-3).

En principe, le choix du salarié doit se porter sur un membre du personnel de l'entreprise, peu importe sa catégorie professionnelle ou son ancienneté.

Toutefois, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut choisir de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet (C. trav., art. L. 1232-4)

Le salarié n'a aucune obligation légale de se rendre à l'entretien préalable.

La loi ne fait peser sur l'employeur qu'une obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement : elle n'impose pas que l'entretien ait obligatoirement lieu.

De même, il importe peu que le salarié refuse de signer la lettre de convocation à l'entretien préalable ou qu'il n'aille pas chercher la lettre de convocation à la poste si elle lui a été adressée en LRAR.

Si le salarié ne se rend pas à l'entretien, la procédure se poursuit normalement.

L'employeur qui a régulièrement convoqué le salarié n'est pas tenu de différer la date de l'audition si le salarié, indisponible, ne peut pas s'y rendre. Si l'employeur veut au mieux respecter le principe du contradictoire, il peut autoriser le salarié à se faire représenter ou transformer le débat oral en un échange écrit de conclusions dans le cas où le salarié serait malade, bien qu'il n'en soit nullement obligé.

Se pose enfin la question des prérogatives de ce conseiller exterieur lors de l'entretien préalable au licenciement.

Une circulaire ministérielle a explicité le rôle et les principes retenus en matière d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable (Circ. min. no 91-16, 5 sept. 1991, BOMT no 91/24, no 662).

Le conseiller choisi assiste le salarié.

Pour le conseiller extérieur, le Code du travail précise que ce service est gratuit (C. trav., art. R. 1232-3). Il y a tout lieu de considérer que ce service doit être gratuit également lorsque le salarié est assisté par un membre du personnel de l'entreprise à laquelle il appartient.

Le conseiller ne peut signaler à l'inspecteur du travail des situations non conformes à la réglementation du travail.

Ce rôle ne lui incombe pas.

Il ne lui appartient pas non plus de demander à l'employeur l'envoi de documents concernant le salarié, tels des bulletins de paie, un certificat de travail... Il n'est pas non plus compétent pour aller chercher ces documents.

Il importe que les conseillers dans leur rôle d'assistance et de conseil au salarié ne débordent pas du cadre de l'entretien préalable (Circ. min., 5 sept. 1991, précitée).

En revanche, tout ce qui ressort de l'entretien préalable au licenciement pourra être scrupuleusement repris dans le cadre d'une attestation recevable devant les juges du fond et il n'est pas interdit au conseiller du salarié de poser des questions à l'employeur dès lors qu'elles sont liées à l'objet du licenciement.

Rappelant que la preuve est libre en matière prud'homale, la Cour de cassation considère en effet que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée.

Cette attestation pourra s'averer precieuse lorsque l'employeur aura été imprudent, invoquant par exemple durant l'entretien un motif de licenciement different de celui invoqué plus tard dans la lettre de licenciement....

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Il est acquis que l'adhésion d'un salarié à une convention de reclassement personnalisé , ne prive pas ce salarié de la possibilité de contester le motif économique de la rupture et notamment de soutenir que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée par l'employeur.

La question reste en suspend lorsque le poste offert en vue d'un reclassement est pourvu avant la fin du délai de réflexion imparti pour l'accepter ou le refuser, mais après l'adhésion du salarié à la CRP.

La Cour de cassation répond à cette question dans un arrêt du 28 septembre 2011.

Dans cette affaire, deux salariés d'une société avaient été licenciés pour motif économique en juillet 2007, après s'être vu proposer, chacun, lors de l'entretien préalable une offre de reclassement dans un poste de technicien d'exploitation et une CRP à laquelle ils avaient adhéré.

Lesdits soutenaient que le délai de réflexion laissé pour se prononcer sur les offres de reclassement faites dans le cadre d'un licenciement pour motif économique constitue une garantie de fond dont le non-respect par l'employeur emporte méconnaissance de son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La cour de cassation juge au contraire que si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé, qui entraîne la rupture de son contrat de travail, ne le prive pas du droit de contester le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, elle entraîne toutefois nécessairement renonciation de sa part à la proposition de reclassement qui lui a été faite.

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soc., 28 sept. 2011, n° 10-23.703 et 10-23.704

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 10-23.703 et X 10-23.704 ;

Sur le moyen unique commun aux pourvois :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 29 juin 2010), que M. X... et Mme Y..., employés depuis le 12 avril 2002 respectivement en qualité de directeur études-développement et responsable des études par la société coopérative de production Sigec, ont été licenciés pour motif économique le 2 juillet 2007, après s'être vu proposer lors de l'entretien préalable une offre de reclassement dans un poste de technicien d'exploitation et une convention de reclassement personnalisé à laquelle ils ont adhéré ;

Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que l'adhésion d'un salarié à une convention de reclassement personnalisée, même si elle entraîne une rupture qui est réputée intervenir d'un commun accord, ne prive pas ce salarié de la possibilité d'en contester le motif économique ; que l'obligation de reclassement est un élément constitutif de la cause économique du licenciement ; que la cour d'appel, en retenant que l'acceptation, par les salariés, d'une convention de reclassement personnalisée rendait sans portée le fait que le poste qui lui avait été offert en vue d'un éventuel reclassement ait été pourvu par ailleurs avant la fin du délai de réflexion qui lui était imparti pour l'accepter ou le refuser, a violé les articles L. 1233-4 et L. 1233-65 du code du travail ;

2°/ que le délai de réflexion laissé au salarié pour qu'il se prononce sur les offres de reclassement qui lui ont été faites dans le cadre d'un licenciement pour motif économique constitue une garantie de fond dont le non-respect, par l'employeur, emporte méconnaissance de son obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel, en retenant que le poste prétendument offert aux salariés pouvait avoir été pourvu par ailleurs avant la fin du délai qui lui était imparti pour se prononcer, sans que cela ait d'incidence sur l'appréciation du respect, par l'employeur, de son obligation de reclassement, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;

3°/ que l'employeur ne satisfait pas à son obligation de reclassement en l'absence de proposition individualisée ; que la cour d'appel, en retenant que la présentation d'une simple fiche de poste aux salariés lors de l'entretien préalable au licenciement valait offre écrite et précise, lorsqu'un tel document ne comportait aucun élément d'individualisation, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail, ensemble l'article 1101 du code civil ;

4°/ que les recherches de reclassement doivent s'effectuer à compter du moment où le licenciement est envisagé ; que la cour d'appel a constaté que la seule offre d'un poste en vue de son reclassement avait été présentée au salarié lors de l'entretien préalable à son licenciement, ce dont il se déduisait que les recherches de reclassement n'avaient pas été effectuées à compter du moment où ledit licenciement avait été envisagé ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur avait rempli ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'une part, que si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé, qui entraîne la rupture de son contrat de travail, ne le prive pas du droit de contester le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, elle entraîne toutefois nécessairement renonciation de sa part à la proposition de reclassement qui lui a été faite ;

Attendu, d'autre part, que les possibilités de reclassement doivent être recherchées jusqu'à la date du licenciement ;

Que la cour d'appel, qui a constaté que les salariés avaient accepté la convention de reclassement personnalisé qui leur avait été proposée, en a justement déduit que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement en pourvoyant après cette date le poste qu'il leur avait offert en reclassement sans attendre l'expiration du délai de réflexion consenti ; que le moyen, qui est irrecevable en sa troisième branche comme nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois

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Lorsqu'une convention collective prévoit un délai avant que l'employeur ne puisse entamer une procédure de licenciement d'un salarié malade, le licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions est sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu'une convention collective prévoit que, si l'incapacité du salarié absent pour cause de maladie ou d'accident est telle qu'elle suspend l'exécution du contrat de travail pendant plus de six mois, l'employeur pourra mettre en oeuvre la procédure de licenciement, il en résulte une protection du salarié malade qui interdit à l'employeur d'engager la procédure de licenciement pendant les six premiers mois d‘absence du salarié.

La Cour de cassation en tire comme conséquence que le licenciement qui intervient en méconnaissance de ces dispositions est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l'espèce selon l'article 7-2, alinéa 3, de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, si l'incapacité du salarié absent pour cause de maladie ou d'accident est telle qu'elle suspend l'exécution du contrat de travail pendant plus de six mois, l'employeur peut mettre en oeuvre la procédure de licenciement.

Il résulte de ce texte qu'il institue une protection du salarié malade en interdisant à l'employeur d'engager la procédure de licenciement pendant les six premiers mois d'absence du salarié pour cause de maladie et que le licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions conventionnelles est privé de cause réelle et sérieuse.

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Cour de cassation, soc.

29 juin 2011

n° 10-11.052 (n° 1524 FP-P+B)

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 26 novembre 2009), qu'engagé le 20 janvier 1986 par la société Bdo Kleber Audit en qualité d'aide réviseur au classement et promu par la suite auditeur chef de mission, M. X... a été en arrêt maladie du 16 septembre au 5 octobre 2002, puis sans discontinuer à compter du 14 mars 2003 ; qu'il a été licencié le 23 septembre 2003 pour "absences répétées et prolongées et envoi tardif des arrêts maladie désorganisant le cabinet, nécessité impérative de pourvoir à son remplacement définitif, refus réitérés de communiquer les informations nécessaires au traitement des dossiers dont il était le seul à avoir la maîtrise et la connaissance totale" ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à lui verser une certaine somme à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1°/ que selon l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes : "si l'incapacité est telle qu'elle suspend l'exécution du contrat de travail pendant plus de six mois, l'employeur pour mettre en oeuvre la procédure de licenciement" ; qu'il en résulte que l'employeur peut diligenter la procédure dès lors qu'il est acquis que l'incapacité est telle qu'elle suspend l'exécution du travail pendant plus de six mois ; qu'en l'espèce, elle soutenait n'avoir adressé la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'après avoir reçu un avis de congé maladie prolongeant l'arrêt de travail jusqu'au 28 septembre 2003 soit plus de six mois après le début de son absence pour maladie à compter du 14 mars 2003, si bien que la mise en oeuvre de la procédure n'était pas prématurée ; qu'en affirmant néanmoins le caractère prématuré de la procédure pour avoir été mise en oeuvre avant l'expiration d'un délai de six mois à compter du début de l'absence, quand il lui appartenait seulement de rechercher si au jour de la mise en oeuvre de la procédure, il était ou non acquis que l'exécution du contrat de travail serait suspendue pendant plus de six mois, la cour d'appel a violé l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes ;

2°/ que le respect du délai de six mois prévu par l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables durant lequel l'employeur ne peut licencier le salarié dont le contrat de travail est suspendu en conséquence de la maladie doit s'apprécier à la date de la notification du licenciement ; qu'en l'espèce, il résulte des termes de l'arrêt qu'elle a licencié M. X... par courrier en date du 23 septembre 2003 après l'avoir convoqué à un entretien préalable pour le 17 septembre 2003, soit postérieurement à la période de garantie de six mois expirant le 15 septembre 2003 ; qu'en retenant la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable pour dire que le délai conventionnel de garantie d'emploi n'aurait pas été respecté, la cour d'appel a violé l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes ;

3°/ que la violation par l'employeur d'une clause conventionnelle de garantie d'emploi ne dispense pas le juge d'examiner la cause du licenciement ; qu'il lui appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement ; qu'en se contentant en l'espèce de déduire l'absence de cause réelle et sérieuse du seul non-respect par l'employeur du délai de six mois prévu à l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 7-2 alinéa 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes, ensemble l'article L. 1232-6 du code du travail ;

4°/ que les juges du fond sont tenus d'examiner chacun des griefs de licenciement mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, elle y énonçait : d'une part que les absences prolongées du salarié perturbaient le fonctionnement de l'entreprise, d'autre part que le salarié avait manqué à son obligation de loyauté et d'information en s'abstenant d'envoyer dans les délais les arrêts maladie et de remettre, malgré ses demandes en ce sens, les éléments en sa seule possession indispensables au traitement des dossiers des clients du cabinet ; qu'en s'attachant seulement à examiner le premier grief et en omettant d'examiner le second, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;

Mais attendu que selon l'article 7-2, alinéa 3, de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, si l'incapacité du salarié absent pour cause de maladie ou d'accident est telle qu'elle suspend l'exécution du contrat de travail pendant plus de six mois, l'employeur pourra mettre en oeuvre la procédure de licenciement ; qu'il résulte de ce texte qu'il institue une protection du salarié malade en interdisant à l'employeur d'engager la procédure de licenciement pendant les six premiers mois d‘absence du salarié pour cause de maladie ; que le licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions conventionnelles est privé de cause réelle et sérieuse ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié, absent pour maladie depuis le 14 mars 2003, avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre du 10 septembre 2003, soit avant l'expiration du délai de six mois, et que dans la lettre de licenciement l'employeur invoquait les absences répétées et prolongées du salarié désorganisant l'entreprise, a exactement décidé que le licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions conventionnelles était sans cause réelle et sérieuse ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourv

Mon licenciement est-il abusif ou plutôt sera t-il considéré comme tel par le conseil de prud'hommes qui serait saisi de la contestation de mon licenciement ?

C'est la question qui s'impose à tout salarié qui vient d'être licencié par son employeur.

En termes juridiques le "licenciement abusif" est le licenciement qui ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse pouvant le justifier.

Le code du travail dispose qu'il appartient aux juges d'apprécier « le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ».

Interprétant cette disposition, la Cour de cassation en a déduit plusieurs principes qu'il est utile à celui qui souhaite contester son licenciement de connaitre :

Tout d'abord, il incombe aux juges du fond de « rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement » (Cass. soc. 10 avr. 1996, Bull. civ. V, no 149).

En application de ce principe, le juge prud'homal doit vérifier la cause exacte du licenciement en redonnant leur exacte qualification aux faits.

De même, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour un motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Par ailleurs, la jurisprudence considère que « la circonstance que le grief, énoncé dans la lettre de licenciement, n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme, dont l'intéressé n'a pas demandé réparation, qui n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse du licenciement » (Cass. soc. 28 mai 1997, Bull. civ. V, no 196).

De même, la Cour de cassation estime que « si le moyen tiré du défaut de motivation de la lettre de licenciement n'a pas été soulevé par le salarié devant les juges du fond, il est nécessairement dans le débat et qu'il appartient donc aux juges de rechercher, au besoin d'office, en respectant le principe du contradictoire, si la lettre de licenciement énonce le ou les motifs du licenciement » (Cass. soc. 5 juin 2001, Bull. civ. V, no 210 ; 26 mai 1999, ibid. V, no 235

Si le licenciement est reconnu par les juges comme abusif alors le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Le licenciement qui ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse est entaché d'une irrégularité de fond qui ouvre droit à réparation pour le salarié. Comme en matière d'irrégularité de procédure les sanctions encourues par l'employeur varient selon la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié.

- salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et qui travaille dans une entreprise de plus de onze salariés

Le salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qui ne fait pas l'objet d'une réintégration, a droit à une indemnité « qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ».

Cette indemnité est calculée sur la base du salaire brut, perçu au cours des six derniers mois, et non sur la base du salaire net. Comme le précise la Cour de cassation, « l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail » (Cass. soc. 12 janv. 1994, RJS 2/1994, no 143 ; 22 avr. 1992, Bull. civ. V, no 294).

La référence à la « rémunération brute » est une notion plus large que celle du salaire stricto sensu.

Par conséquent, les « primes et avantages en nature dont l'intéressé était bénéficiaire, en sus de son salaire de base » doivent être pris en compte.

- salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou qui travaille dans une entreprise de moins de onze salariés

Ces salariés « peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ».

C'est aux juges du fond qu'il appartient d'en apprécier l'importance.

Le préjudice subi par le salarié étant apprécié de façon souveraine par les juges du fond, ces derniers ne sont pas tenus par le seuil minimal des six mois de salaire

La réparation ainsi accordée au salarié peut couvrir aussi bien les irrégularités de fond que de forme.

Par conséquent, le cumul des indemnités pour vice de fond et vice de forme est admis en cette hypothèse alors qu'il ne l'est pas lorsque le salarié a plus de deux ans d'ancienneté et qu'il travaille dans une entreprise de plus de onze salariés.

Lorsque le salarié estime qu'il a fait l'objet d'un licenciement vexatoire, il doit en rapporter la preuve. En d'autres termes, il doit démontrer que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires.

La réparation de ce préjudice est indépendante de l'existence ou non d'une cause réelle et sérieuse.

Ainsi, lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture (Cass. soc. 27 nov. 2001, Bull. civ. V, no 360 ; 19 mars 1998, ibid. V, no 159).

. En application de ce principe, les juges du fond sont tenus de rechercher si, comme le soutient le salarié, les conditions de la rupture n'ont pas été abusives ou vexatoires. Ils ne peuvent débouter l'intéressé de sa demande au motif que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 juill. 1996, Bull. civ. V, no 290).

Ce préjudice peut être réparé par l'attribution d'une indemnité dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond.

La réparation peut également intervenir sous une autre forme. Ainsi, dans un arrêt du 25 janvier 1999, la chambre sociale a considéré que la publication dans la presse spécialisée du jugement condamnant l'employeur pouvait constituer un mode adéquat de réparation du préjudice subi par le salarié licencié (Cass. soc. 25 janv. 1989, Bull. civ. V, no 64).

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MAître JALAIN

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Avocat en Droit du Travail

A l'instar de l'employeur qui ne peut, sans méconnaître l'obligation de loyauté, obtenir des preuves au moyen de procédés clandestins ou portant atteinte à des libertés fondamentales du salarié, le salarié ne peut se prévaloir de documents appartenant à l'entreprise et conservés par lui que sous certaines conditions.

La chambre sociale de la cour de cassation a eu à répondre à deux questions de la sanction du vol de documents de l'entreprise par le salarié et celle de la recevabilité des documents de l'entreprise pris à l'inssu de l'employeur par le même salarié.

Sur la première question, la chambre sociale considérait classiquement que le vol de documents appartenant à l'entreprise de même que la violation par le salarié d'une obligation légale et/ou conventionnelle au secret professionnel étaient des causes

de licenciement, en général constitutives de faute grave. (Soc., 3 octobre 1990, pourvoi n° 88-44.170).

A partir du début des années 1990, la cour de cassation a infléchi sa jurisprudence.

Ainsi aucune faute grave ne peut être reprochée au salarié pour avoir reproduit à l'insu et contre le gré de son employeur et versé aux débats des documents echniques et confidentiels de l'entreprise dès lors que le salarié avait lui-même établi ces documents ou les avait eus à sa disposition dans le cadre normal de ses fonctions (Soc., 19 juin 1991, Bull., V, n° 311, p. 190, Dr. Soc., 1991, p. 639).

De même n'est pas constitutif d'une faute grave, ni même d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, le comportement d'un salarié auquel il était reproché d'avoir détenu dans son bureau des dossiers archivés sans lien avec ses propres dossiers et

de les avoir utilisés à des fins non explicitées ; (Soc., 6 octobre 1998, pourvoi n° 96-42.437,RJS 11-98, n° 1349).

Dans un arrêt de 2001 la faute grave a été écartée eu égard à l'ancienneté du salarié et au fait que la preuve d'un usage préjudiciable des fi chiers volés n'était pas rapportée (Soc., 4 décembre 2001, pourvoi n° 99-45.806)

Une étape a été franchie encore llorsque la haute cour a accepté la recevabilité des preuves produites par le salarié issus des documents derobés à son entreprise dès lors que ces documents pouvaient servir à sa defense devant toute juridiction.

La cour de cassation jugeait alors que "le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, les documents de l'entreprise dont il a connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions » (Soc., 2 décembre 1998, Bull., V, n° 535)

L'inconvenient de cette position était d'être en contradiction avec la chambre criminelle de la cour de cassation qui qualifi ait de vol le fait pour un salarié de photocopier à des fins personnelles les documents de l'entreprise, sans autorisation préalable et ce, quels que soient les motifs et notamment même s'ils étaient destinés à servir en justice dans un contentieux prud'homal

Fianlement, la chambre criminelle, au profit d'un revirement de jurisprudence, a décidé que devait être relaxé du chef de vol le salarié qui, sans l'autorisation de son employeur, a appréhendé ou reproduit des documents de l'entreprise dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, dès lors que leur production était strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans le litige l'opposant à ce dernier.

Il résulte ainsi des solutions harmonisées de la Cour de cassation que l'appropriation et l'utilisation par le salarié de documents de l'entreprise est subordonnée à deux conditions :

1) le salarié doit avoir eu connaissance des documents litigieux à l'occasion de ses fonctions : il reviendra aux juges du fond, en cas de contestation sur ce point, de vérifier la manière dont le salarié a pu se procurer es documents produits,

2) Les documents soustraits à l'entreprise doivent être strictement nécessaires à l'exercice de la défense du salarié

Il appartiendra aux juges du fond de vérifier le rapport de proportionnalité devant exister entre l'appréhension des documents et leur stricte nécessité pour la défense du salarié et de faire un tri entre les différents documents produits selon leur pertinence pour les besoins du procès.

Portée de cette jurisprudence sur :

- la production d'enregistrements téléphoniques en justice

L'enregistrement de communications téléphoniques réalisées à l'insu du correspondant est considéré comme un procédé déloyal car il viole la vie privée du correspondant. De tels enregistrements ne peuvent donc être produits comme moyen de preuve.

- l' enregistrement d'une conversation téléphonique entre un représentant de l'entreprise et un salarié

L'enregistrement d'une conversation téléphonique avec un représentant de l'entreprise effectuée par un salarié l'insu de son correspondant est un procédé déloyal et la preuve ainsi obtenue est irrecevable en justice.

- La preuve par SMS

Si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S.

Les SMS sont conservés après lecture dans l'appareil récepteur et que leur éventuelle relecture est possible.

La chambre sociale de la cour de cassation estime, dans un arrêt du 23 mai 2007 que de tels messages peuvent servir de base à une preuve admissible. Elle énonce clairement la possibilité de leur utilisation par leur destinataire, en soulignant que leur auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur.

Une telle solution doit pouvoir être transposable pour les messages audio laissés sur le repondeur du salarié.

Une telle connaissance est effectivement incompatible avec tout raisonnement relatif à une utilisation « à l'insu » de l'auteur, fondement véritable de la déloyauté affectant les enregistrements de conversations privées.

Constat d'huissier

Si un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié, en revanche il est interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve, on revient ici au principe de loyauté dans la recherche de la preuve.

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La loi prévoit que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix (C. trav., art. L. 1232-4).

Cette assistance, qui n'est qu'une simple possibilité pour le salarié, ne peut être refusée par l'employeur.

C'est au salarié de faire les diligences nécessaires auprès du conseiller qu'il a choisi pour que celui-ci se présente à l'entretien.

Il doit l'informer du lieu, du jour et de l'heure de l'entretien et aviser son employeur de cette demande.

La personne contactée confirme sa venue au salarié ou lui fait connaître par tout moyen qu'elle ne peut se rendre à l'entretien (C. trav., art. R. 1232-3).

En principe, le choix du salarié doit se porter sur un membre du personnel de l'entreprise, peu importe sa catégorie professionnelle ou son ancienneté.

Toutefois, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut choisir de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet (C. trav., art. L. 1232-4)

Se pose alors la question des prérogatives de ce conseiller exterieur lors de l'entretien préalable au licenciement.

Une circulaire ministérielle a explicité le rôle et les principes retenus en matière d'assistance du salarié lors de l'entretien préalable (Circ. min. no 91-16, 5 sept. 1991, BOMT no 91/24, no 662).

Le conseiller choisi assiste le salarié.

Pour le conseiller extérieur, le Code du travail précise que ce service est gratuit (C. trav., art. R. 1232-3). Il y a tout lieu de considérer que ce service doit être gratuit également lorsque le salarié est assisté par un membre du personnel de l'entreprise à laquelle il appartient.

Le conseiller ne peut signaler à l'inspecteur du travail des situations non conformes à la réglementation du travail.

Ce rôle ne lui incombe pas.

Il ne lui appartient pas non plus de demander à l'employeur l'envoi de documents concernant le salarié, tels des bulletins de paie, un certificat de travail... Il n'est pas non plus compétent pour aller chercher ces documents.

Il importe que les conseillers dans leur rôle d'assistance et de conseil au salarié ne débordent pas du cadre de l'entretien préalable (Circ. min., 5 sept. 1991, précitée).

En revanche, tout ce qui ressort de l'entretien préalable au licenciement pourra être scrupuleusement repris dans le cadre d'une attestation recevable devant les juges du fond et il n'est pas interdit au conseiller du salarié de poser des questions à l'employeur dès lors qu'elles sont liées à l'objet du licenciement.

Rappelant que la preuve est libre en matière prud'homale, la Cour de cassation considère en effet que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée.

Cette attestation pourra s'averer precieuse lors l'employeur aura été imprudent, invoquant par exemple durant l'entretien un motif de licenciement different de celui invoqué plus tard dans la lettre de licenciement.

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Cass. soc., 30 oct. 2002, no 00-46.314

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 201 et 202 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter M. X..., ancien salarié de la société ESAC Energie de sa demande en paiement au titre des congés payés, l'arrêt attaqué énonce que le conseiller du salarié n'étant pas un témoin objectif et impartial, l'attestation établie par celui-ci ne saurait être prise en compte ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucun texte n'interdit à un conseiller ayant assisté le salarié lors de l'entretien préalable d'établir une attestation contenant la relation des faits auxquels il avait assisté ou qu'il avait personnellement constaté et qu'il appartient seulement au juge d'apprécier souverainement l'objectivité du témoignage ainsi rapporté par cette attestation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition ayant débouté le salarié de sa demande au tire des congés payés, l'arrêt rendu le 10 octobre 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

Dans ce cadre, l'intervention du conseiller du salarié

Dans un arrêt en date du 5 juillet 2001, la cour de cassation a jugé que les courriers de l'employeur à une salariée se bornant à la mettre en garde sur la portée de ses propos (accusations par écrit envoyé à la Direction d'une collègue) ne constituent pas des avertissements.

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Cass. soc., 5 juillet 2011, n°10-19.561

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 6 octobre 2000 par l'association Mosellane d'aide aux personnes âgées (l'AMAPA ), et a été licenciée pour faute grave, le 30 mars 2005, pour avoir accusé une de ses collègues, par courrier adressé à la direction, de faire preuve d'une "discrimination totale" et d'un "comportement raciste", sans que ces faits soient établis ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement est fondé sur une faute grave, alors, selon le moyen, que l'employeur ne peut prononcer un licenciement pour des faits qu'il a déjà sanctionnés ; que dans la lettre de licenciement du 20 mars 2005, l'employeur a reproché à la salariée d'avoir, par courrier du 9 février 2005 réceptionné le 16 février adressé au président et à la Direction générale de l'association, accusé nommément une de ses collègues de faire preuve notamment d'une discrimination totale et d'un comportement raciste sans avoir justifié dans son courrier du 3 mars suivant, de ces accusations calomnieuses et d'avoir persisté en maintenant ces mêmes accusations jusqu'à la lettre d'excuse ; que la cour d'appel qui a relevé que l'AMAPA avait donné un avertissement et mis en garde la salariée pour cette unique dénonciation et qui a décidé que le licenciement était justifié, sans caractériser un nouveau comportement fautif de la salariée , a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1331-1 du code travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les courriers de l'employeur à la salariée des 17 et 25 février 2005 se bornaient à la mettre en garde sur la portée de ses propos, la cour d'appel, qui a retenu qu'ils ne constituaient pas des avertissements, a légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement est fondé sur une faute grave et de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, que les juges du fond ne peuvent écarter une attestation au seul motif qu'elle émane de membres de la famille ou d'un ami de l'intéressé ; qu'en approuvant les dires de l'employeur selon lequel les attestations produites par l'exposante émanaient de sa fille ou de son ami, ce qui excluait toute valeur probante, la cour d'appel a violé les articles 201 et 205 du code civil ;

Mais attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond sur la valeur probante des éléments qui leur étaient soumis ; qu'il ne peut donc être accueilli ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la salariée reproche à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque lorsqu'une partie invoque un indice de rémunération résultant d'une convention collective, les juges sont tenus de rechercher en invitant si nécessaire les parties à s'expliquer sur les dispositions de la convention collective, l'indice applicable à la salariée compte tenu de son emploi ; qu'en énonçant qu'aucun élément du dossier ne justifiait la position de Mme X..., la cour d'appel qui n'a pas recherché quel était l'indice et la classification conventionnelles qui devaient lui être appliqués compte tenu des ses tâches et fonctions a violé par refus d'application les articles 3 et 4 de l'accord relatif aux emplois et rémunérations du 29 mars 2002 de la convention collective de l'aide à domicile ;

2°/ que les bulletins de salaire de Mme X... mentionnent un emploi d'« assistante de secteur » ; qu'en énonçant que les bulletins de salaire mentionnaient les fonctions « d'aide-ménagère », la cour d'appel a dénaturé les bulletins de salaires versés aux débats, violant le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, et l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté, hors toute dénaturation, que les fonctions de la salariée telles que détaillées par elle-même ne correspondaient pas aux fonctions décrites par la convention collective pour la catégorie D-assistante-technique, a fait une juste application des dispositions conventionnelles en décidant qu'elle ne pouvait prétendre à cette classification ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article L. 1132-3 du code du travail ;

Attendu que pour dire la rupture justifiée par une faute grave, l'arrêt retient le caractère calomnieux des dénonciations faites par la salariée à l'encontre d'une autre salariée ainsi que la gravité de ces dénonciations pénalement répréhensibles ;

Attendu, cependant, que le fait pour un salarié de porter à la connaissance de son employeur des faits concernant l'entreprise, susceptibles de qualification pénale, ne constitue pas en soi une faute ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer sur le caractère calomnieux des propos qui était contesté, ni par suite rechercher si la salariée avait agi de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du deuxième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme X... était fondé sur une faute grave, l'arrêt rendu le 28 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;

Lorsqu'un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail suite à une maladie professionnelle ou un accident du travail, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités et de consulter les délégués du personnel avant tout licenciement (article L122-32-5 ).

Cette consultation des délégués du personnel est impérative.

L'employeur ne saurait se soustraire à cette obligation, dont l'inobservation est sanctionnée par l'indemnité prévue à l'article L. 1226-15 du Code du travail, au motif de l'absence de délégués du personnel dans l'entreprise, dès lors que leur mise en place était obligatoire en application de l'article L. 2312-2 du Code du travail et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi (Cass. soc., 7 déc. 1999, no 97-43.106, Bull. civ. V, no 470).

Ainsi, seul un procès-verbal de carence établi à l'issue du second tour de scrutin étant de nature à établir le respect par l'employeur de ses obligations en matière d'organisation d'élections de délégués du personnel (Cass. soc., 15 mars 2005, no 03-41.584) et le motif de la consultation du comité d'entreprise étant également inopérant (Cass. soc., 22 mars 2000, no 98-41.166, Bull. civ. V, no 119).

L'employeur ne saurait donc se prévaloir de l'absence de délégués du personnel qu'il aurait dû légalement avoir mis en place, pour échapper à ses obligations en matière de reclassement des victimes d'accident du travail.

En outre, l'employeur ne saurait se soustraire à cette obligation dès lors que la mise en place de tels délégués est obligatoire en application de l'article L. 2312-2 du Code du travail et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi.

Le moment de la consultation des délégués du personnel

Cette consultation des délégués du personnel doit avoir lieu :

- soit après que l'inaptitude a été définitivement constatée ce qui signifie que le deuxième examen prévu par l'article R. 4624-31 du Code du travail doit avoir eu lieu (Cass. soc., 28 oct. 2009, no 08-42.804 P+B) ; la Cour de cassation précise qu'il s'agit là d'une formalité substantielle, dont le non-respect ouvre droit pour le salarié à l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du Code du travail, à savoir au moins 12 mois de salaire ;

- soit avant que soit faite au salarié la proposition de reclassement (Cass. soc., 19 juin 1990, no 87-41.499, Bull. civ. V, p. 174) et, en tout état de cause, avant d'engager la procédure de licenciement et ce même lorsque l'employeur invoque l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié (Cass. soc., 16 févr. 1994, no 90-44.677).

La consultation des DP doit être loyale

La consultation suppose que l'employeur fournisse toutes les informations nécessaires sur ce reclassement du salarié.

Le fait que le médecin du travail déclare le salarié inapte à la reprise d'un travail dans l'entreprise et préconise son reclassement hors de l'entreprise ne dispense pas l'employeur de consulter les délégués du personnel et de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise.

Ainsi l'avis du médecin du travail sur un reclassement externe n'affecte pas les obligations de l'employeur (Cass. soc., 29 mai 1991, no 88-43.114, Bull. civ. V, p. 165).

La Sanction du défaut de consultation

L'inobservation de cette formalité est sanctionnée par une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire en vertu de l'article L. 1226-15 du Code du travail (Cass. soc., 13 déc. 1995, no 92-44.490 ; Cass. soc., 17 déc. 1997, no 95-41.437). La consultation des délégués du personnel dans le cadre des dispositions de l'article L. 1226-10 du Code du travail constitue une formalité substantielle.

Cependant, l'avis des délégués du personnel, concluant à l'absence de possibilité de reclassement du salarié, ne dispense pas l'employeur de rechercher l'existence d'une telle possibilité dans l'entreprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail (Cass. soc., 10 nov. 1993, no 89-41.898).

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