Le Blog de Maître JALAIN, Avocat en Droit du Travail

Lorsque l'employeur relève d'une unité économique et sociale (UES) dotée d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'UES.

La lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner une telle faculté.

C'est ce que vient de juger la cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 2011.

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Cour de cassation

chambre sociale

8 juin 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 1232-4 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d'assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l'entreprise ; que le non-respect de ces dispositions constitue une irrégularité de procédure ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X..., engagée le 5 août 2006 par la société Résidence Creisker en qualité de secrétaire d'accueil, a été licenciée le 10 mai 2007 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour débouter la salariée de cette demande, l'arrêt, après avoir relevé qu'il existait une institution représentative du personnel au sein de l'unité économique et sociale dont relevait l'employeur, et que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement mentionnait que l'intéressée ne pourrait se faire assister que par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise, retient que rien ne permet d'établir que la salariée a été empêchée de se faire assister par un représentant du comité d'entreprise de l'unité économique et sociale ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur relevait d'une unité économique et sociale dotée d'institutions représentatives de son personnel, ce dont il résultait que la salariée pouvait se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'unité économique et sociale et que la lettre de convocation à l'entretien préalable devait mentionner une telle faculté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 21 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la cassation ;

Dit que la procédure de licenciement est irrégulière ;

Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen, mais uniquement pour qu'il soit statué sur le montant de l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement due à Mme X... ;

Condamne la société Résidence Creisker aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Résidence Creisker à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze.

Dans un arrêt du 8 juin 2011, la Haute Cour a précisé le régime juridique applicable à la prise d'acte.

Elle rappelle que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission.

Mais elle juge que dans ce cas, il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail.

En cas de prise d'acte injustifiée, l'employeur est dès lors en droit de réclamer l'indemnité compensatrice de préavis au salarié, qu'il ait ou non subi un préjudice.

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 8 juin 2011

N° de pourvoi: 09-43208

Publié au bulletin Rejet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 septembre 2009), que M. X... a été engagé, le 25 mai 2004, en qualité d'ingénieur commercial par la société Cegetel, aux droits de laquelle se trouve la société SFR service client ; que par lettre du 25 octobre 2005, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail en imputant notamment à son employeur le non-paiement d'heures supplémentaires ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement de rappel d'heures supplémentaires, de repos compensateur non pris et des congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant au juge de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, de sorte que les juges du fond ne peuvent se contenter, pour rejeter la demande, de retenir l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, il faisait valoir qu'un rappel d'heures supplémentaires lui était dû ainsi que des indemnités pour repos compensateur non pris, pour justifier tant sa demande tendant à voir imputer la rupture de son contrat de travail à l'employeur, que celle tendant à la condamnation de l'employeur à lui régler le montant de ces heures supplémentaires et du repos compensateur non pris ; que viole dès lors l'article L. 3174-1 du code du travail, la cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de rappel d'heures supplémentaires, se contente de relever qu'il n'établissait pas le bien-fondé de ses demandes ;

2°/ que lorsque le salarié produit des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en s'abstenant de constater que l'employeur avait produit les éléments permettant de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, une simple attestation d'un supérieur hiérarchique étant à cet égard insuffisante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3174-1 du code du travail ;

Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt retient que le salarié produit des copies de pages d'un agenda rempli par lui qui ne sont corroborées par aucun élément extérieur et sont contredites par l'attestation versée par l'employeur ; qu'ayant ainsi analysé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, les éléments produits tant par le salarié que l'employeur, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la société SFR service client une somme correspondant au préavis non effectué, alors, selon le moyen, qu'en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, les dommages-intérêts alloués par le juge à une partie en raison de la violation par son contractant d'une obligation ne sauraient excéder la valeur du préjudice effectivement subi du fait de cette violation ; qu'en l'absence de disposition légale prévoyant le versement par le salarié d'une indemnité forfaitaire en cas de méconnaissance de son obligation de préavis, il incombe au juge prud'homal de vérifier que l'employeur a effectivement subi un préjudice du fait du non-respect par le salarié démissionnaire de son préavis ; qu'en le condamnant à verser à son employeur une somme forfaitaire correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir au cours de la période de préavis, sans rechercher si la société SFR présentait des éléments démontrant l'existence d'un quelconque préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1237-1 du code du travail, 1142 et 1147 du code civil ;

Mais attendu que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze.

Dans un arrêt en date du 8 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation applique la définition du temps de travail effectif à des permanences de nuit effectuées par un salarié dans un centre médical.

Elle rapelle que constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, peu important les conditions d'occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

En l'espèce, elle relève qu'une permanence des soins devait être assurée en continuité au sein du Centre par les médecins de l'établissement contraints de demeurer sur place ou de se tenir dans un local de garde prévu à cet effet afin de rester pendant toute la durée de leur garde à la disposition immédiate de l'employeur sur leur lieu de travail.

Ces gardes constituaient donc du temps de travail effectif.

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chambre sociale

Audience publique du mercredi 8 juin 2011

N° de pourvoi: 09-70324

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 8 septembre 2009), que M. X..., lié par contrat de travail à l'Union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie d'Alsace (UGECAM), exerce les fonctions de médecin-chef au Centre médical Sainte-Anne depuis le 1er août 1985 ; que dans le cadre de son activité, il exécute de nombreuses permanences de nuit, du dimanche et des jours fériés, payées en application de la convention collective des médecins des établissements gérés par les organismes de sécurité sociale sur la base d'un forfait ; que soutenant que ces permanences constituaient du temps de travail effectif, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'UGECAM d'Alsace fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une certaine somme à titre de rappel de salaires alors, selon le moyen :

1°/ que le lieu où se trouve le salarié est indifférent ; qu'en retenant, pour l'essentiel, que le médecin devait demeurer sur place ou se tenir dans un local de garde prévu à cet effet, les juges du second degré, qui se sont déterminés sur la base d'un motif inopérant, ont violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;

2°/ qu'en s'abstenant de rechercher si, durant les périodes litigieuses, le médecin était soumis à des sujétions particulières, imposées par l'établissement, et si, du fait de ces sujétions, il était dans l'impossibilité d'affecter son temps à des occupations personnelles, les juges du second degré ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;

Mais attendu que constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, peu important les conditions d'occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Et attendu qu'ayant constaté qu'une permanence des soins devait être assurée en continuité au sein du Centre par les médecins de l'établissement contraints de demeurer sur place ou de se tenir dans un local de garde prévu à cet effet afin de rester pendant toute la durée de leur garde à la disposition immédiate de l'employeur sur leur lieu de travail, la cour d'appel en a exactement déduit que ces gardes constituaient du temps de travail effectif ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens qui ne sont pas de nature à permettre d'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'UGECAM d'Alsace aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'UGECAM d'Alsace à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze.

L'article L 1233-65 du Code du travail impose aux employeurs occupant moins de mille personnes de proposer une convention de reclassement personnalisé (CRP) à chaque salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique.

En cas d'acceptation d'une convention de reclassement personnalisé par le salarié, le contrat est réputé rompu d'un commun accord.

La Haute Juridiction a, toutefois, admis la possibilité pour les salariés ayant accepté la CRP de contester la cause économique de la rupture de leur contrat de travail.

Dans ce cas, comment le salarié peut-il contester les motifs de son licenciement ?

Dans un arrêt rendu le 27 mai 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que dans cette hypothèse, l'employeur est tenu, sous peine d'être sanctionné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'énoncer le motif économique de la rupture dans un document écrit.

Il peut s'agir, soit du document d'information sur la convention de reclassement personnalisé, soit de la lettre de licenciement envoyé à titre conservatoire ou, à défaut, dans tout autre document écrit remis ou adressé au plus tard lors de l'adhésion ainsi que l'a jugé la chambre sociale de la Cour de cassation dans deux arrêts en date du 14 avril 2010.

Il en ressort que l'employeur qui manque à son obligation d'énoncer le motif économique avant l'acceptation de la CRP par le salarié, s'expose à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

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1e espèce

Cass. soc. 14 avril 2010 n° 08-45.399 (n° 860 FS-PB), Sté Aquitaine analyses c/ Porras.

Mmes Collomp, Prés. - Grivel, Rapp. - M. Duplat, Av. gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Hémery, Av.

Vu l'article 4 de la convention du 18 janvier 2006 relative à la convention de reclassement personnalisé agréée par arrêté du 23 février 2006 et les articles L 1233-65 et L 1233-67 du Code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Porras, employé depuis le 10 juillet 2001 par la société Aquanal devenue Aquitaine analyses en qualité de responsable recherche et développement, a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique et a accepté à cette occasion le 21 avril 2006 une convention de reclassement personnalisé qui a mis fin à son contrat de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement de dommages-intérêts pour non-respect des critères de licenciement ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la lettre annonçant au salarié son licenciement économique tout en lui proposant une convention de reclassement personnalisé, ou lui notifiant son licenciement pour motif économique, doit être motivée, et qu'en l'absence de motif économique porté à la connaissance du salarié qui n'a pas été mis en mesure d'en apprécier la portée, la rupture intervenue est dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

Attendu cependant que lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L 1233-15 et L 1233-39 du Code du travail ; que, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la lettre de convocation à l'entretien préalable qui informait le salarié de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour motif économique avec proposition d'une convention de reclassement personnalisé ne contenait pas l'énonciation d'un motif économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

Par ces motifs : Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée.

2ème espèce

Cass. soc. 27 mai 2009 n° 08-43.137 (n° 1117 F-P), Sté Artscan c/ Leblanc.

Mmes Collomp, Prés. - Bobin-Bertrand, Rapp. - M. Aldigé, Av. gén. - SCP Gatineau et Frttaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 avril 2008), que Mme Leblanc, engagée le 10 septembre 2001 par la société Artscan en qualité de technico-commerciale, a adhéré, le 19 avril 2006, à la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été proposée lors de l'entretien préalable du 7 avril 2006 ; que par lettre du 31 juillet 2006, l'employeur lui a notifié la rupture de son contrat de travail ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, qu'aucune obligation légale ne pèse sur l'employeur de préciser par écrit au salarié le motif économique de la rupture lorsqu'il lui propose une convention de reclassement personnalisé ; que lorsque le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties, excluant par la même le prononcé et la notification d'un licenciement ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur devait notifier par écrit au salarié ayant accepté une convention de reclassement personnalisé, les motifs économiques de la rupture de son contrat de travail, à peine de priver celle-ci de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé ensemble les articles L 1233-67 du Code du travail, 4 de la convention du 27 avril 2005 et L 1233-16 du Code du travail ;

Mais attendu que la rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse ; que l'appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l'employeur ;

Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait adressé à la salariée aucun document écrit énonçant le motif économique de la rupture, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé le 6 octobre 2010 que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié avait été assisté lors de l'entretien préalable.

Dans le cas d'èspèce, un salarié était convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au lendemain, entretien ensuite reporté un jour plus tard.

Le salarié se voyait à tort refuser par la cour d'appel une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement au motif qu'il avait bénéficié de la présence d'un conseiller lors de l'entretien.

La haute cour censure les juges du fond en considerant que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de cet entretien.

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Cass. soc., 6 oct. 2010, no 08-45.141, no 1893 F-D

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1232-2 et L. 1235-5 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société OVP sécurité par contrat du 10 avril 2001 en qualité d'agent d'exploitation maître-chien, a été convoqué par lettre recommandée présentée le 19 décembre 2001 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au lendemain ; que l'entretien préalable a été reporté et s'est tenu le 21 décembre 2001 ; que contestant son licenciement pour faute prononcé par lettre du 24 décembre 2001, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que la société OVP sécurité a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 20 avril 2005 ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt énonce que M. X... dont le conseiller déjà présent le 20 décembre 2001 s'est représenté le lendemain pour l'assister ne saurait invoquer une quelconque irrégularité de la procédure ;

Attendu, cependant, que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable et qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses propres constatations que ce délai n'avait pas été respecté, la cour d'appel, qui devait accorder au salarié qui avait moins de deux années d'ancienneté dans l'entreprise une indemnité pour licenciement irrégulier calculée en fonction du préjudice subi, a violé les textes susvisés ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'une somme de 1 126, 32 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Maître JALAIN

Avocat en droit du Travail

Barreau de Bordeaux

Dans un arrêt impotant du 5 mai 2010, la cour de cassation vient juger que la modification de la structure de la rémunération, même plus avantageuse, justifie la prise d'acte de la rupture par le salarié.

Pour être justifiée, la prise d'acte de la rupture par le salarié doit reposer sur un manquement suffisamment grave de l'empoyeur.

Dans l'affaire en cause, les juges du fond avaient admis que la modification unilatérale du mode de calcul de la rémunération du salarié constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Pour autant, elle avait jugé que cette modification qui assure au salarié une rémunération totale supérieure à l'ancienne ne constitue pas un manquement suffisamment grave pour autoriser le salarié à rompre brutalement son contrat de travail.

Il résulte de la décision de la Cour de cassation que la modification unilatérale d'un élément du contrat de travail par l'employeur constitue par principe une faute d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture par le salarié. Si l'employeur, sans recueillir l'accord du salarié, modifie sa rémunération contractuelle, la prise d'acte de la rupture par le salarié est justifiée, peu important le caractère plus favorable de la modification intervenue.

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Cass. soc., 5 mai 2010, n°07-45.409

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Vu les articles 1134 du code civil et L. 1231-1, L. 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 4 janvier 1990 par la société Compagnie européenne des peintures Julien, où il occupait en dernier lieu les fonctions de directeur national des ventes ; qu'après avoir saisi la juridiction prud'homale le 6 mai 2005 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, il a pris acte de la rupture le 12 mai 2005 reprochant à son employeur diverses modifications unilatérales de son contrat de travail, notamment en ce qui concerne sa rémunération ;

Attendu que pour décider que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produisait les effets d'une démission et le débouter de ses demandes, l'arrêt retient que si le plafonnement du potentiel annuel de primes 2005 constituait indiscutablement une modification unilatérale de sa rémunération, illicite en ce qu'elle ne pouvait intervenir sans son accord, ce manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles n'était pas suffisamment grave pour autoriser l'intéressé à rompre brutalement son contrat de travail dans la mesure où, en fin de compte, il était assuré d'une rémunération qui, partie fixe et partie variable cumulées, était supérieure à l'ancienne ;

Attendu, cependant, que le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que le nouveau mode soit plus avantageux ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait, sans recueillir l'accord du salarié, modifié sa rémunération contractuelle, ce dont elle devait déduire que la prise d'acte de la rupture par le salarié était justifiée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les autres branches :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Compagnie européenne des peintures Julien aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille dix.

Me JALAIN

Avocat au Barreau de Bordeaux

contact@avocat-jalain.fr

Le contrat de travail comporte pour l'employeur l'obligation de fournir du travail au salarié.

La cour de casstion a jugé que le fait pour le salarié de ne pas avoir travaillé pendant plusieurs périodes faute d'avoir trouvé des missions ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, alors que c'était à la société A. en sa qualité d'employeur de lui fournir du travail.

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Cass. soc., 17 février 2010, n°08-45.298

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a fait acte de candidature auprès de la société AVS Concept, qui exerce l'activité de sélection et mise à disposition de personnel dans le secteur du bâtiment, et a été engagé par elle, dans le cadre d'un portage salarial, à compter du 5 avril 2004 en qualité de maçon aux termes d'un contrat à durée indéterminée auquel était annexée une " charte de collaboration ", paraphée par le salarié, qui fixait ses conditions d'emploi, son mode de rémunération ainsi que ses obligations professionnelles ; qu'il a été licencié le 16 juin 2005 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts pour licenciement abusif ainsi qu'au remboursement de prélèvements indus ;

Sur les deux premiers moyens réunis :

Vu les articles L. 1221-1 et L. 1211-1 du code du travail ;

Attendu que le contrat de travail comporte pour l'employeur l'obligation de fournir du travail au salarié ;

Attendu que pour juger que le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, le débouter de ses demandes et le condamner à rembourser à la société AVS Concept les salaires perçus pour la période de mars à juillet 2005, la cour d'appel a, après avoir mentionné que la charte de collaboration, paraphée et signée par M. X..., prévoyait que le collaborateur recherchait ses missions et les exécutait dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d'activité, retenu, d'une part, qu'eu égard aux dispositions contractuelles, le fait d'être demeuré sans activité plus de deux mois consécutifs et de ne pas avoir réalisé la somme de 500 euros de marge par mois, fixée dans le dossier d'inscription, caractérisent la non-atteinte de l'objectif ayant motivé le licenciement du 16 juin 2005, d'autre part que M. X... n'ayant pas justifié avoir adressé à la société AVS Concept une attestation des heures effectuées du 1er au 31 juillet 2004, aucune rémunération n'avait été versée en l'absence de démonstration d'une activité exercée, et que, s'agissant des mois de mars à juin 2005, il ne pouvait recevoir de rémunération dans la mesure où il ne justifiait pas avoir adressé à la société AVS Concept les attestations d'heures effectuées ;

Qu'en statuant ainsi par des motifs tirés de ce que M. X... n'avait pas travaillé pendant plusieurs périodes faute d'avoir trouvé des missions à effectuer alors que c'était à la société AVS Concept, en sa qualité d'employeur, de lui fournir du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l'article L. 3211-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes de remboursement au titre des prélèvements sur ses salaires d'avril 2004 à février 2005 et de paiement de dommages-intérêts, la cour d'appel a relevé que l'employeur avait procédé à des retenues prévues par l'article 18 de la charte de collaboration qui fixe le tableau des rémunérations applicables pour le calcul des salaires des collaborateurs, que M. X..., qui avait approuvé ces dispositions, ne pouvait s'opposer à l'application des prélèvements opérés sur le chiffre d'affaires qu'il avait réalisé ; qu'il n'y avait pas davantage lieu d'allouer des dommages-intérêts à M. X..., qui ne justifiait pas d'un préjudice, en l'absence de démonstration de prélèvements indus sur la rémunération lui revenant aux termes du contrat ;

Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si les conditions de la rémunération de M. X... découlant des dispositions contractuelles régissant sa relation de travail salariée avec la société AVS Concept, et notamment si les prélèvements opérés par cette dernière dans ce cadre, étaient conformes aux dispositions légales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne la société AVS Concept aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société AVS Concept à payer à M. X... la somme de 200 euros ;

Et vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 : condamne la société AVS Concept à payer à la SCP Richard la somme de 2 300 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille dix.

La cour de cassation a jugé le 3 mars 2010 qu'en cas de transfert conventionnel des contrats de travail l'accord exprès du salarié est nécessaire.

Un changement d'employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s'impose au salarié que si les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail sont rempliesdans le cadre d'un transfert légal du contrat de travail.

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Cass. soc., 3 mars 2010, n°08-41.600

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° G 08-41.600 et n° X 08-44.120 ;

Sur les moyens uniques des pourvois :

Vu l'article 1134 du code civil, l'annexe V de la Convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000, étendue par arrêté du 5 juillet 2001, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 4 septembre 1995 par la société Poly urbaine et élu délégué du personnel le 20 juin 2001, exerçait les fonctions de chauffeur et était chargé de l'exécution du marché de collecte des ordures ménagères liant son employeur au syndicat intercommunal de traitement des ordures ménagères du Hurepoix ; que ce marché ayant été attribué à compter du 20 août 2003 à la société Coved, la société Poly urbaine a obtenu le 4 août 2003 de l'administration du travail l'autorisation de transférer le contrat de travail de ce salarié à la société Coved, la décision ministérielle qui a ensuite rejeté le recours formé contre la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail retenant que ce transfert intervenait en application de l'annexe V de la convention collective nationale des activités du déchet ; qu'après avoir refusé de changer d'employeur, M. X..., auquel la société sortante n'a plus donné de travail, a saisi la juridiction prud'homale pour demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Poly urbaine et l'indemnisation d'un préjudice lié à une rupture irrégulière de son contrat de travail ;

Attendu que, pour mettre hors de cause la société Poly urbaine, l'arrêt retient que les deux sociétés concernées par le marché se sont référées pour la mise en oeuvre des procédures relatives au transfert des salariés aux dispositions de l'annexe V de la Convention collective nationale des activités du déchet, contenues dans l'accord du 23 février 2000, alors en vigueur, fixant les conditions de reprise des personnels ouvriers en cas de changement de titulaire d'un marché, et que le refus par le salarié de signer le nouveau contrat de travail proposé par la société Coved n'a pas fait échec au transfert dès lors que, comme en l'espèce, les personnels repris répondent aux conditions posées par l'article 1er de cet accord et que les obligations mises à la charge de la société sortante ont été remplies ;

Attendu, cependant, d'une part, qu'un changement d'employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s'impose au salarié que si les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail sont remplies ; d'autre part, qu'en cas d'application de dispositions conventionnelles prévoyant et organisant le transfert des contrats de travail hors application de ce texte, l'accord exprès du salarié est nécessaire au changement d'employeur et échappe au contrôle de l'inspecteur du travail ;

Qu'en statuant comme elle a fait alors que le transfert s'inscrivait dans le cadre d'un dispositif conventionnel, de sorte qu'il lui appartenait de vérifier que le salarié avait donné son accord au changement d'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Poly urbaine aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Poly urbaine à payer à M. X... la somme de 1 250 euros ;

Un arrêt de la haute juridiction devait statuer sur la saction d'un 'employeur qui, sur un ensemble de faits fautifs, avait choisi de n'en sanctionner que certains.

La cour de cassation juge qu'il avait alors épuisé son pouvoir disciplinaire.

Bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés à la salariée, l'employeur a choisi de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux. Ce dernier a donc épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait pas prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la date de notification de la sanction.

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Cour de cassation

chambre sociale

16 mars 2010

N° de pourvoi: 08-43057

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 29 avril 2008), que Mme X..., salariée de l'association Sainte-Anne qui l'employait en qualité de directrice d'une maison de retraite, a été licenciée pour faute grave par lettre du 12 janvier 2005 ;

Attendu que l'association fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1° / qu'en matière disciplinaire la règle non bis idem implique la similarité des faits fautifs sanctionnés ; que l'employeur, qui a délivré un avertissement au salarié et procédé ensuite à son licenciement pour faute grave, ne peut donc avoir épuisé son pouvoir disciplinaire lors du licenciement intervenu qu'autant que ce licenciement se rapporte aux mêmes faits que ceux qui ont été sanctionnés par l'avertissement ; qu'un employeur peut en conséquence sanctionner par avertissement certaines fautes et par un licenciement ultérieur d'autres fautes commises en même temps que les fautes ayant justifié l'avertissement dès lors que ces fautes n'ont pas été sanctionnées par l'avertissement et que la procédure de licenciement est engagée dans le délai de prescription ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt que l'avertissement qui avait été notifié par l'association Sainte-Anne à Mme X... le 17 décembre 2004 était relatif au comportement de cette dernière en tant que directrice au cours d'un entretien en date du 3 décembre 2004 à l'égard d'une candidate à un poste de remplacement, Mme Y... ; qu'au contraire, dans la lettre de licenciement du 12 janvier 2005, l'association Sainte-Anne reprochait à Mme X... des faits distincts consistant à s'être attribuée indûment entre janvier et mai 2004 des augmentations de salaires, à avoir tenu des propos mensongers afin de justifier ses augmentations, à avoir menti sur la convention collective dont elle bénéficiait dans son précédent emploi déterminant son ancienneté, à avoir persisté dans son comportement inadmissible vis-à-vis de Mme Y... et à avoir instauré avec les partenaires traditionnels de l'association un climat particulièrement délétère ; qu'en retenant, bien que les faits dénoncés dans l'avertissement du 17 décembre 2004 et la lettre de licenciement n'aient pas été les mêmes, et que la procédure de licenciement a bien été engagée dans le délai de prescription des faits propres à cette dernière procédure que l'association Sainte-Anne avait épuisé son pouvoir disciplinaire lors du licenciement prononcé le 12 janvier 2005 faute de démontrer un fait fautif nouveau, survenu ou porté à sa connaissance après la notification de l'avertissement du 17 décembre 2004, la cour d'appel a violé par fausse application la règle non bis idem ainsi que les articles L. 122-6, L. 122-14-4, L. 122-40 et L. 122-44, devenus L. 1234-1, L. 1235-3, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail ;

2° / que dans la lettre de licenciement, l'association Sainte-Anne ne reprochait pas seulement à Mme X... d'avoir fait état, afin de justifier ses augmentations de rémunération au moyen de l'attribution de points supplémentaires pour sujétions spéciales, de l'affirmation mensongère de l'accord obtenu par la supérieure générale le 8 décembre 2004 ; que l'exposante lui reprochait également d'avoir menti en prétendant que les points supplémentaires pour sujétions spéciales avaient été approuvés par le conseil d'administration de l'association ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce grief figurant dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail ;

3° / que constitue une faute grave le fait par une salariée, directrice d'une maison de retraite, qui revendique le bénéfice d'une convention collective déterminée afin de pouvoir bénéficier d'une ancienneté supérieure à celle à laquelle elle peut prétendre et à qui l'employeur a demandé de lui transmettre un document permettant de justifier de l'application de la convention collective revendiquée, de transmettre un bulletin de salaire et une attestation laissant supposer qu'elle avait bien relevé pendant plusieurs années de cette convention collective alors qu'en réalité elle n'en avait relevé que pour un seul emploi pendant six mois seulement ; qu'en l'espèce, alors que Mme X... revendiquait le bénéfice de la convention collective de l'hospitalisation privée de 1951 lui permettant de justifier d'une ancienneté supérieure à celle résultant de l'application de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapée du 15 mars 1966, la salariée avait transmis le 10 janvier 2005 à l'association Sainte-Anne un bulletin de salaire du mois de décembre 1998 ainsi que, le lendemain, une attestation établissant qu'elle avait été salariée de l'association ORSA CAVA, relevant de la convention collective de l'hospitalisation privée, du 1er septembre 1994 au 20 février 1999 ; que l'employeur ayant appris de l'association ORSA GAVA que Mme X... avait été transférée auprès d'un établissement faisant application de la convention collective de 1951 seulement à compter du 1er septembre 1998 de sorte qu'elle n'avait bénéficié de cette convention collective que pendant six mois, soit pendant une durée ne lui permettant pas de prétendre à l'ancienneté invoquée, la salariée avait nécessairement usé de procédés déloyaux en adressant à son employeur un bulletin de salaire et une attestation destinés à accréditer faussement ses droits à l'application de la convention collective de l'hospitalisation privée déterminant son ancienneté ; qu'en affirmant que les transmissions de ces pièces ne démontraient pas le caractère déloyal des informations données par Mme X... sur son ancienneté et ne pouvaient constituer un fait fautif nouveau postérieur à l'avertissement du 17 décembre 2004, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail, ainsi que l'article 1315 du code civil ;

4° / que constituait une faute grave de la part d'une directrice d'une maison de retraite de religieuses le chantage auquel Mme X... s'était livrée à l'encontre d'un tiers à l'association Sainte-Anne, Mme Y..., dans le but de faire revenir cette dernière sur un témoignage relatant la persistance du comportement inadmissible qui avait été sanctionné par l'avertissement du 17 décembre 2004 quand bien même ce chantage résulterait d'un entretien téléphonique privé, non établi par un témoignage dans les formes légales et porté à la seule connaissance du président de l'association, et n'aurait pas produit un trouble caractérisé au sein de la maison de retraite dès lors qu'il avait un lien avec l'exécution du contrat de travail de la salariée ; qu'en décidant au contraire qu'un tel chantage, intervenu après l'engagement de la procédure de licenciement mais dénoncé dans la lettre de licenciement, ne pouvait constituer un fait fautif nouveau, survenu ou porté à la connaissance de l'association Sainte-Anne après l'avertissement du 17 décembre 2004 susceptible de justifier le licenciement pour faute grave de Mme X... du seul fait qu'il aurait relevé de la vie personnelle de la salariée, qu'il n'aurait pas été établi par un témoignage dans les formes légales et qu'il n'aurait pas causé de trouble caractérisé au sein de l'association, la cour d'appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-14-2 et L. 122-14-4, devenus L. 1234-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail ainsi que l'article 202 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés à la salariée, l'employeur avait, le 17 décembre 2004, choisi de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, la cour d'appel a exactement décidé que ce dernier avait épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à cette date ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Sainte-Anne aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Sainte-Anne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix.

Des lettres de l'employeur qui se bornent à demander au salarié de faire un effort pour se ressaisir ne constituent pas une sanction disciplinaire, mais un simple rappel à l'ordre.

C'est le principe qui ressort d'un arrêt de la cour de cassation du 3 fevrier 2010.

Ainsi, le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire.

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Cour de cassation

chambre sociale

3 février 2010

N° de pourvoi: 07-44491

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 juin 2007), que M. X... a été engagé le 1er octobre 2002 par la société Ciffreo Bona en qualité de chef de magasin, niveau V, échelon I, coefficient 310 ; que deux lettres relatives à des dysfonctionnements au sein de la gestion du dépôt lui ont été adressées par l'employeur les 11 mars et 11 mai 2004 ; qu'il a été licencié le 6 juillet 2004 après mise à pied conservatoire ;

Sur le pourvoi principal formé par M. X... :

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler des sanctions disciplinaires injustifiées, alors, selon le moyen, qu'il résulte des articles L. 122-40 et L. 122-41 du code du travail que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que des observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif et que cette mesure est de nature à affecter la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en constatant que par deux courriers successifs des 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur reprochait au salarié des dysfonctionnements graves dans son service en ce qui concerne le respect des procédures et la gestion du personnel et lui indiquait ne pouvoir en conséquence modifier son salaire, le mettant en demeure de se ressaisir sous peine de sanctions à venir en cas de réitération, la cour d'appel a relevé des comportements propres à caractériser une faute professionnelle justifiant le prononcé d'une sanction disciplinaire ; qu'en refusant cependant le caractère disciplinaire de ces courriers, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que les lettres de l'employeur qui se bornaient à demander au salarié de faire un effort pour se ressaisir ne constituaient pas une sanction disciplinaire, mais un simple rappel à l'ordre ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié reproche à l'arrêt d'avoir décidé que son licenciement avait une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1° / qu'il résulte des articles L. 122-40, L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'un licenciement disciplinaire est nécessairement caractérisé s'il est précédé d'une mise à pied, ce qui exclut pour l'employeur d'énoncer dans la lettre de licenciement qu'il s'agit d'un licenciement pour insuffisance professionnelle ; que la cour d ‘ appel qui constate que le licenciement de M. X... avait été précédé d'une mise à pied mais que l'employeur lui avait notifié un licenciement pour insuffisance professionnelle devait en déduire que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2° / qu'en toute hypothèse, l'insuffisance professionnelle ne présentant pas un caractère fautif, la cour d'appel ne pouvait se borner à examiner comme caractérisant une simple insuffisance professionnelle, des faits qui avaient pourtant justifié un licenciement disciplinaire ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel a derechef violé les articles L. 122-40, L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail ;

3° / que la cour d'appel ne pouvait décider que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse sans répondre aux moyens déterminants invoqués par le salarié et qui changeaient la solution du litige puisqu'ils établissaient clairement que les comportements invoqués n'étaient pas démontrés ou étaient antérieurs aux avertissements des 11 mars et 11 mai 2004 et avaient donc déjà été sanctionnés, et qu'ainsi ils ne pouvaient justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile pour défaut de réponse à conclusions ;

Mais attendu, d'abord, que le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a, analysant les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, estimé, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient des articles L. 1233-2 et L. 1235-9 du code du travail, que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que son poste ne correspondait pas à un emploi de cadre, alors, selon le moyen, qu'il est constant que la qualification professionnelle doit être appréciée au regard du contrat de travail et de la convention collective applicable, mais aussi des fonctions réellement exercées ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel et du contrat de travail de M. X... que sa période d'essai était de 6 mois, ce qui n'est applicable qu'aux cadres de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction, qu'il organisait librement son temps de travail et qu'il avait des responsabilités d'encadrement que l'employeur a expréssement mentionnées dans la lettre de licenciement ; qu'en refusant cependant de prendre en considération ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 212-15-1 et suivants du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui s'est fondée sur les fonctions effectivement exercées par le salarié et sur les termes de l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000, ainsi que sur le contrat de travail, a estimé par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve versés aux débats, que la qualification de celui-ci ne correspondait pas à un emploi de cadre ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par la société :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. X... une somme au titre des dommages-intérêts liés au respect de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen :

1° / que le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence doit respecter un principe de proportionnalité par rapport à la limitation au travail imposée au salarié ; que pour apprécier le caractère dérisoire de la contrepartie à la clause de non-concurrence, les juges doivent donc examiner l'étendue de l'interdiction faite au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était dérisoire sans examiner l'étendue de la clause de non-concurrence liant les parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, devenu les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 ;

2° / qu'en tout état de cause, les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des pièces versées aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, la lettre adressée le 24 décembre 2004 par M. X... à M. Z..., gérant de la société " la Plateforme du bâtiment ", indiquait " je vous remercie de m'avoir sélectionné et de m'avoir fait confiance, ne serait-ce que ces quelques semaines " ; qu'il en résultait donc que le salarié avait bien été sélectionné et embauché pour quelques semaines par cette société ; qu'en ne retenant de cette lettre que le passage où il mentionnait " je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait ", pour en conclure que M. X... n'avait pas été embauché, la cour d'appel a dénaturé par omission ce courrier et violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que c'est en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était dérisoire ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé qu'il résultait des éléments versés aux débats que le salarié avait postulé à un emploi auprès d'une entreprise concurrente, mais en vain, la cour d'appel a pu en déduire que la clause de non-concurrence n'avait pas été violée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal).

Premier moyen de cassation

IIl est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'annuler des sanctions disciplinaires injustifiées ;

Aux motifs que, « que les deux courriers successifs du 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur a reproché au salarié des dysfonctionnements dans son service tant en ce qui concerne le respect des procédures que la gestion du personnel, le mettant en demeure de faire un effort pour se ressaisir sous peine de sanction à venir à son encontre, ne constituent pas une sanction disciplinaire mais un simple rappel à l'ordre, sans volonté de sanctionner, l'employeur précisant qu'une sanction pourrait être prise dans le futur, en cas de réitération ; que l'employeur, qui a engagé une procédure disciplinaire, peut après avoir entendu le salarié renoncer à toute sanction » ;

Alors qu'il résulte des articles L 122-40 et L 122-41 du code du travail que constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que des observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif et que cette mesure est de nature à affecter la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en constatant que par deux courriers successifs des 11 mars et 11 mai 2004 par lesquels l'employeur reprochait au salarié des dysfonctionnements graves dans son service en ce qui concerne le respect des procédures et la gestion du personnel et lui indiquait ne pouvoir en conséquence modifier son salaire, le mettant en demeure de se ressaisir sous peine de sanctions à venir en cas de réitération, la cour d'appel a relevé des comportements propres à caractériser une faute professionnelle justifiant le prononcé d'une sanction disciplinaire ; qu'en refusant cependant le caractère disciplinaire de ces courriers, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Deuxième moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Monsieur Sandro X... avait une cause réelle et sérieuse ;

Aux motifs que « Monsieur Sandro X... a été licencié le 6 juillet 2004 pour insuffisance professionnelle après que l'employeur lui eût notifié une dispense d'activité ; que seul le motif invoqué dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu importe le recours éventuellement fautif de l'employeur à une mise à pied conservatoire préalable ;

Que le courrier de licenciement énonce des insuffisances en matière d'application des procédures internes notamment les 5, 6, 7, 19, 21 et 25 mai et le 16 juin 2004, la présence de quatre chèques en blanc au fond d'un tiroir, des problèmes de méconnaissance des produits lors des prises de commandes notamment le 28 et le 30 avril et le 16 et le 14 juin, et des problèmes de gestion du personnel, notamment le 22 juin 2004 ;

Que l'employeur justifie de la réalité des manquements en matière de gestion par la production des chèques en blanc pour lesquels le salarié ne fournit aucune explication ; d'une facture du 28 avril 2004 adressée à la société France Travaux Bâtiment sur laquelle ne figure pas la facturation de palettes, de factures du 29 avril sur lesquelles les palettes n'ont pas été consignées, et du 16 juin 2004 sur laquelle figure des commandes de marchandises dont les caractéristiques ne correspondent pas à un produit référencé, le salarié ne fournissant aucune explication sérieuse sur lesdites erreurs, dont l'existence est avérée ;

Qu'il produit également les attestations de Monsieur B... et de Mlle C..., salariés de la société, qui déclarent avoir été harcelés par Monsieur Sandro X..., de Monsieur A... qui indique « il n'a pas arrêté de dire que j'étais pas capable d'assumer le poste que j'occupais. Puis s'en est suivi une période d'humiliations devant certains de mes collègues de travail, puis il m'abaissait, tout en rigolant, devant certains clients », de Monsieur D... qui témoigne « le personnel s'est plaint plusieurs fois de l'attitude particulièrement insistante de Monsieur Sandro X... qu'il l'avait perpétuellement sur le dos pour faire et refaire des tâches qu'il avait mal accomplies ... M. Sandro X... mettait une pression intolérable à tout le monde et particulièrement à la caissière Madame E... que j'ai surprise fondant en larmes, le moral de l'équipe était au plus bas et leur motivation par rapport à leur travail s'est affaiblie » de Madame E... qui indique « ce dernier s'adressait à toute l'équipe de façon autoritaire, sans politesse ... à plusieurs reprises, il m'a menacé de rétrogradations, de mutations ... nous avons travaillé dans une ambiance très tendue. Plusieurs d'entre nous ont demandé leur mutation » de Madame G..., guichetière, qui affirme « ... il me balance tout à travers la figure ... il passait son temps à courir sur le dépôt en disant qu'il en avait marre de travailler avec des incompétents. Il faisait fuir les clients ; ... il réussissait à déstabiliser tout le personnel. On était stressé, on se disputait entre nous, on voulait tous démissionner ... il faisait du harcèlement moral ». Monsieur H... qui indique « son but est de ... semer le trouble et le conflit au sein d'une équipe » et de Monsieur I... qui atteste « les agissements que je qualifierais de vicieux étaient de nuire aux employés qu'il estimait gênants ... Monsieur Sandro X... n'hésitait pas à harceler moralement certains employés, portait de faux témoignages écrits, lançait des menaces, chantages ... » ;

Que Madame G... atteste que le 22 juin 2004 Monsieur Sandro X... « m'a jeté le dossier en hurlant que la moitié était à refaire et que j'étais bonne à rien et qu'il fallait que je me dépêche en plus parce qu'il était énervé » ; que ces faits sont confirmés par Monsieur K..., qui déclare « le 22 juin 2004, j'ai assisté au départ d'une collègue de travail qui était en larmes après une altercation avec Monsieur Sandro X... et par la suite un léger désaccord entre Monsieur Sandro X... et Monsieur D... concernant les méthodes (que je qualifierais d'ignoble) de management de Monsieur X.... Je confirme que Monsieur Sandro X... harcelait régulièrement son personnel par des attitudes et des remarques blessantes qui entraînaient souvent des disputes » et Monsieur L... qui indique « le 22 juin 2004 ... M. Sandro X... arrive comme une furie en me demandant avec agressivité pourquoi je discute. Il poursuit hors de lui en disant que je n'ai pas à parler dans son dos mais plutôt lui dire les choses en face » ;

Que l'ensemble de ces nombreux témoignages précis et concordants émanant de l'ensemble de ses subordonnés démontrent des réelles difficultés de gestion du personnel, Monsieur Sandro X... n'ayant su s'adapter aux responsabilités en la matière que son poste comportait ; que son insuffisance en matière de gestion des ressources humaines a nécessairement perturbé la bonne marche de la société ; qu'il convient de confirmer la décision du Conseil de prud'hommes » ;

1°) Alors que, d'une part, il résulte des articles L 122-40, L 122-14-2 et L 122-14-3 du code du travail que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'un licenciement disciplinaire est nécessairement caractérisé s'il est précédé d'une mise à pied, ce qui exclut pour l'employeur d'énoncer dans la lettre de licenciement qu'il s'agit d'un licenciement pour insuffisance professionnelle ; que la cour d ‘ appel qui constate que le licenciement de Monsieur X... avait été précédé d'une mise à pied mais que l'employeur lui avait notifié un licenciement pour insuffisance professionnelle devait en déduire que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2°) Alors que d'autre part, et en toute hypothèse, l'insuffisance professionnelle ne présentant pas un caractère fautif, la cour d'appel ne pouvait se borner à examiner comme caractérisant une simple insuffisance professionnelle des faits qui avaient pourtant justifié un licenciement disciplinaire ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel a derechef violé les articles L 122-40, L 122-14-2 et L 122-14-3 du code du travail ;

3°) Alors que par ailleurs, la cour d'appel ne pouvait décider que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse sans répondre aux moyens déterminants invoqués par l'exposant et qui changeaient la solution du litige puisqu'ils établissaient clairement que les comportements invoqués n'étaient pas démontrés ou étaient antérieurs aux avertissements des 11 mars et 11 mai 2004 et avaient donc déjà été sanctionnés, et qu'ainsi ils ne pouvaient justifier le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile pour défaut de réponse à conclusions.

Troisième moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le poste de Monsieur Sandro X... ne correspondait pas à un emploi de cadre ;

Aux motifs que « il résulte de la nouvelle classification adoptée depuis 1978, que le poste de Monsieur Sandro X... avec un coefficient 330, ne correspond pas à un emploi de cadre ;

Que l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000 prévoit expressément pour les chefs de dépôt que « compte tenu de la spécificité de l'organisation du travail ... qui bien que non cadre bénéficient d'une large autonomie dans l'organisation de leur temps de travail est mise en place une annualisation de leur temps de travail sur la base de 1600 heures, cette catégorie bénéficiera par ailleurs de 12 jours de congés supplémentaires dit de congés RTT » ; que ces dispositions sont reprises dans le contrat de travail de Monsieur Sandro X... aux termes duquel il est précisé « les horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait des conditions d'exercice de la mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps » ; que l'employeur produit des plannings hebdomadaires portant jusqu'en octobre 2003 la signature ‘ Sandro'similaire à celle figurant sur la carte d'identité de Monsieur Sandro X... et sur son contrat de travail, puis celle de ‘ X...'d'une écriture similaire à celle figurant sur les feuilles de présence renseignées par l'intéressé lors des stages de formation du mois octobre 2003 ; que les relevés d'heures d'ouvertures du dépôt ne permettent pas de déterminer les heures de travail du salarié, l'employeur produisant les attestations de trois autres salariés du dépôt possédant également les clés et les codes permettant l'accès au dépôt ; que les tickets de péage d'autoroute pendant trois semaines ne démontrent nullement la présence de l'intéressé sur son lieu de travail ; que les deux plannings refaits à la demande de l'employeur concerne Monsieur M..., salarié de la société Ciffreo Bona, dont la Cour ignore la fonction exacte dans la société, et qui a apposé sa signature sur ces plannings le concernant ; que Monsieur Sandro X... ne produit aucun élément de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies en accord avec son employeur » ;

Alors qu'il est constant que la qualification professionnelle doit être appréciée au regard du contrat de travail et de la convention collective applicable, mais aussi des fonctions réellement exercées ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel et du contrat de travail de Monsieur X... que sa période d'essai était de 6 mois, ce qui n'est applicable qu'aux cadres de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction, qu'il organisait librement son temps de travail et qu'il avait des responsabilités d'encadrement que l'employeur a expressément mentionnées dans la lettre de licenciement ; qu'en refusant cependant de prendre en considération ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 212-15-1 et s du code du travail ;

Quatrième moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir refusé à Monsieur Sandro X... le paiement d'heures supplémentaires accomplies en accord avec son employeur ;

Aux motifs que « il résulte de la nouvelle classification adoptée depuis 1978, que le poste de Monsieur Sandro X... avec un coefficient 330, ne correspond pas à un emploi de cadre ;

Que l'avenant à l'accord d'entreprise du 7 juin 2000 prévoit expressément pour les chefs de dépôt que « compte tenu de la spécificité de l'organisation du travail ... qui bien que non cadre bénéficient d'une large autonomie dans l'organisation de leur temps de travail est mise en place une annualisation de leur temps de travail sur la base de 1600 heures, cette catégorie bénéficiera par ailleurs de 12 jours de congés supplémentaires dit de congés RTT » ; que ces dispositions sont reprises dans le contrat de travail de Monsieur Sandro X... aux termes duquel il est précisé « les horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait des conditions d'exercice de la mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps » ; que l'employeur produit des plannings hebdomadaires portant jusqu'en octobre 2003 la signature ‘ Sandro'similaire à celle figurant sur la carte d'identité de Monsieur Sandro X... et sur son contrat de travail, puis celle de ‘ X...'d'une écriture similaire à celle figurant sur les feuilles de présence renseignées par l'intéressé lors des stages de formation du mois octobre 2003 ; que les relevés d'heures d'ouvertures du dépôt ne permettent pas de déterminer les heures de travail du salarié, l'employeur produisant les attestations de trois autres salariés du dépôt possédant également les clés et les codes permettant l'accès au dépôt ; que les tickets de péage d'autoroute pendant trois semaines ne démontrent nullement la présence de l'intéressé sur son lieu de travail ; que les deux plannings refaits à la demande de l'employeur concerne Monsieur M..., salarié de la société Ciffreo Bona, dont la Cour ignore la fonction exacte dans la société, et qui a apposé sa signature sur ces plannings le concernant ; que Monsieur Sandro X... ne produit aucun élément de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies en accord avec son employeur » ;

Alors que selon l'article L 212-1-1 du code du travail la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et le juge ne peut rejeter une demande de paiement d'heures supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance de preuve d'un salarié, l'employeur devant fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'ainsi s'il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de celui-ci ; qu'au cas présent, la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes de l'exposant motif pris de ce que l'employeur ne pouvait fournir d'éléments justifiant les horaires effectivement réalisés par l'exposant et que les éléments produits par celui-ci ne prouvaient pas le bien-fondé de sa demande ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ciffreo Bona (demanderesse au pourvoi incident).

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société CIFFREO BONA à payer à monsieur X... la somme de 25. 000 euros au titre des dommages et intérêts liés au respect de la clause de non concurrence ;

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail souscrit entre les parties mentionne une clause de non concurrence prévoyant le paiement d'une indemnité égale à 1 / 10ème de salaire brut mensuel par nombre de mois composant la période de non concurrence ; qu'il n'est nullement établi que monsieur Sandro X..., qui avait postulé pour un emploi auprès de la société « Plate-forme du bâtiment » aurait effectivement travaillé pour cet employeur, eu égard au conditionnel employé par monsieur Sandro X... dans le courrier adressé à cette société, M. Sandro X... indiquant en effet « je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait ... » démontrant qu'il avait postulé pour un poste mais en vain ; que la contrepartie financière prévue au contrat, équivalente à 2, 4 mois de salaire pour une durée d'exécution de la clause de non concurrence de 24 mois est dérisoire, au regard des limitations apportées à la liberté de travail du salarié ; qu'une contrepartie financière dérisoire à la clause de non concurrence équivaut à une absence de contrepartie ; que le respect par M. Sandro X... de la clause de non concurrence lui cause nécessairement un préjudice ; qu'il convient de lui octroyer 25. 000 euros à ce titre ;

1.- ALORS QUE le montant de la contrepartie financière à la clause de non concurrence doit respecter un principe de proportionnalité par rapport à la limitation au travail imposée au salarié ; que pour apprécier le caractère dérisoire de la contrepartie à la clause de non concurrence, les juges doivent donc examiner l'étendue de l'interdiction faite au salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a jugé que la contrepartie financière à la clause de non concurrence était dérisoire sans examiner l'étendue de la clause de non concurrence liant les parties ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, devenus les articles L 1221-1 et L 1221-3 ;

2. – ALORS en tout état de cause QUE les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des pièces versées aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, la lettre adressée le 24 décembre 2004 par monsieur X... à monsieur Z..., gérant de la société « la Plateforme du bâtiment », indiquait « je vous remercie de m'avoir sélectionné et de m'avoir fait confiance, ne serait-ce que ces quelques semaines » ; qu'il en résultait donc que le salarié avait bien été sélectionné et embauché pour quelques semaines par cette société ; qu'en ne retenant de cette lettre que le passage où il mentionnait « je suis certain que nous aurions pu faire du bon travail et que j'aurais pu apprendre la partie qui me manquait », pour en conclure que monsieur X... n'avait pas été embauché, la Cour d'appel a dénaturé par omission ce courrier et violé l'article 1134 du code civil ;

Conformement au code du travail, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines.

Un arrêt de la cour de cassation du 10 janvier 2010 en conclut que cette inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite est effectuée.

En l'espèce, l'avis du médecin du travail n'y faisait pas référence, et la mention d'une procédure d'urgence ne pouvait y suppléer.

Cour de cassation

chambre sociale

20 janvier 2010

N° de pourvoi: 08-45270

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article R. 241-51-1, alinéa 1er, devenu R. 4624-31 du code du travail ;

Attendu que, selon ce texte, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines ; qu'il s'ensuit que cette inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite est effectuée ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 5 août 1977 en qualité d'ouvrier routier par la société Appia Loiret, devenue Eiffage travaux publics, a connu d'importants problèmes de santé courant 2005 et à l'issue de la visite médicale de reprise, le 2 février 2006, a été déclaré inapte par le médecin du travail en application de la procédure d'urgence de l'article R. 241-51-1 du code du travail ; qu'il a été licencié pour inaptitude, le 2 mars suivant ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le licenciement et demander le paiement de diverses sommes ;

Attendu que, pour refuser de déclarer nul le licenciement de M. X... et décider qu'il était fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'article R. 241-51-1 du code du travail dispose que "sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés le cas échéant, des examens complémentaires mentionnés à l'article R. 241-52", que ces dispositions renvoient à deux situations possibles à savoir celle du salarié pour lequel la reprise du travail même pendant deux semaines serait susceptible d'aggraver son état et celle de celui qui peut reprendre une activité durant cette même période de temps, sans pour autant menacer sa santé ou celle des tiers, qu'il s'ensuit que le médecin du travail qui vise à la fois ledit article et l'urgence se positionne nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat, toute autre interprétation revenant à dénaturer le sens de son avis ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'avis du médecin du travail ne mentionnait pas, outre la référence à l'article R. 241-51-1, devenu l'article R. 4624-31 du code du travail, qu'une seule visite était effectuée et que la mention d'une procédure d'urgence ne pouvait y suppléer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne la société Eiffage travaux publics Ile-de-France Centre aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR refusé de déclarer nul le licenciement de Monsieur X... et décidé qu'il était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE « l'article R.241-51-1 du code du travail dispose que : « Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés le cas échéant des examens complémentaires mentionnés à l'article R.241-52 » ; que ces dispositions renvoient à deux situations possibles à savoir celle du salarié pour lequel la reprise du travail même pendant deux semaines serait susceptible d'aggraver son état et celle de celui qui peut reprendre une activité durant cette même période de temps, sans pour autant menacer sa santé ou celle des tiers ; qu'il s'ensuit que le médecin du travail qui vise à la fois ledit article et l'urgence se positionne nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat toute autre interprétation revenant à dénaturer le sens de son avis ; que par ailleurs, « le poste proposé » à ce stade de la procédure ne peut s'entendre que de celui qu'avait toujours occupé le salarié, la société n'ayant pas encore effectué la moindre la proposition de reclassement à la date du 2 février 2006 ; qu'ainsi la société EIFFAGE TRAVAUX PUBLICS n'avait pas à exiger une seconde visite de contrôle avant d'engager la procédure de licenciement » (arrêt attaqué, p. 4, al. 1 à 5) ;

ALORS, d'une part, QU'il résulte de l'article R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail que le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail après une seule visite médicale que dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers ; qu'il appartient alors au médecin du travail de caractériser l'existence d'un tel danger, sans qu'il puisse se borner à une référence au texte qui précède ; que pour déclarer valable le licenciement fondé sur l'avis d'inaptitude qui se bornait à mentionner : « Inapte au poste proposé à dater de ce jour en application de la procédure d'urgence de l'article R.241-51-1», ces mentions étant impropres à caractériser en quoi le maintien de Monsieur X... à son poste entraînait un danger immédiat pour la santé ou la sécurité du salarié ou celle des tiers et se référant à une « procédure d'urgence » étrangère aux dispositions légales, la cour d'appel ne pouvait énoncer que le médecin du travail qui visait à la fois ledit article et l'urgence « se positionnait nécessairement et clairement par rapport à la situation de danger immédiat » sans violer les articles L.122-45 (article L 1132-1) et R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail ;

ALORS, d'autre part, QU'en déclarant valable le licenciement prononcé sur le fondement de l'avis d'inaptitude qui se bornait à une référence à l'article R.241-51-1 du Code du travail, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'avis d'inaptitude mentionnait qu'une seule visite avait été effectuée, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.122-45 (article L 1132-1) et R.241-51-1 (article R.4624-31) du Code du travail.

La privation d'une prime de fin d'année, en cas de faute grave, constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait faire l'objet d'une disposition conventionnelle.

Cass. soc., 11 février 2009, n° 267 FS-P+B+R, n° 07-42.584

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. X..., qui avait été engagé le 19 mai 1999 en qualité d'employé commercial de caisse par la société Europa Discount ED, a été licencié le 17 novembre 2004 pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses indemnités au titre de la rupture et d'un rappel de salaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article L. 122-42 devenu L. 1331-2 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de prime de fin d'année, l'arrêt retient qu'il résulte des accords sur les négociations sociales que cette prime n'est pas due en cas de faute grave ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la privation d'une prime de fin d'année, en cas de faute grave, constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait faire l'objet d'une disposition conventionnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de prime de fin d'année, l'arrêt rendu le 10 octobre 2006, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Europa Discount ED aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

En ce que l'arrêt attaqué déboute l'exposant de ses demandes tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre notamment d'indemnité de préavis et dommages-intérêts ;

Aux motifs que le salarié a emporté avec lui des piles en quittant le magasin et n'a envisagé d'en régler le prix que lorsque le témoin lui en a fait la réflexion ; qu'il a ainsi gravement manqué à ses obligations contractuelles ; que cette faute légitime le licenciement sans exécution du préavis en raison de la perte de confiance induite par ce comportement et des risques de récidive ; que l'employeur peut résilier le contrat de travail en période de suspension pour accident du travail s'il justifie d'une faute grave de l'intéressé ;

Alors qu'il est constant et il résulte du certificat médical d'accident du travail que, souffrant de lombalgies, l'exposant a dû quitter son travail le 19 octobre 2004 au matin, date des faits incriminés et que les piles électriques emportées - au demeurant de faible valeur - ont été réglées par un de ses collègues dans la journée ; qu'en retenant cependant l'existence d'une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L.122-6, L.122-8 et L.122-14-3 du Code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :

En ce que l'arrêt attaqué déboute l'exposant de ses demandes tendant notamment à voir condamner l'employeur à lui payer la somme de 1.103,18 euros au titre de la prime de fin d'année ;

Au motif qu'il résulte des accords sur les négociations sociales que la prime de fin d'année n'est pas due en cas de licenciement pour faute grave ;

Alors que les sanctions pécuniaires sont interdites ; que la Cour d'appel a donc violé l'article L.122-42 du Code du travail.

Contact : Contacter Maître JALAIN, avocat à Bordeaux : par email : contac@avocat-jalain.fr ou sur www.avocat-jalain.fr, Avocat au Barreau de Bordeaux

L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. Il doit en assurer l'effectivité.

Il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé.

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Cass. soc., 16 juin 2009, n° 1352 F-P+B, n° 08-41.519

"Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble l'article R. 4624-21 du même code ;

Attendu qu'il résulte de ces articles que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; qu'il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé ;

Attendu selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 3 mai 2006 n° 03-46.971), que M. X... a été engagé par la société Cofrethi, aux droits de laquelle vient la société Elyo Centre Est Méditerranée, le 15 janvier 1990 ; qu'il occupait en dernier lieu l'emploi de contrôleur de gestion ; qu' il a bénéficié d'un congé individuel de formation du 1er octobre 1999 au 30 juin 2000 ; que, par décision du 14 octobre 1999, la Cotorep l'a reconnu travailleur handicapé catégorie C pour une période courant jusqu'au 14 octobre 2002 ; que s'étant présenté le 2 juillet 2000 pour reprendre son poste de travail à Marseille, il a constaté qu'aucune tâche ne lui était confiée et qu'il ne disposait pas des moyens matériels d'accomplir sa mission ; que par lettre du 22 août 2000, l'employeur lui a indiqué qu'il était envisagé un poste d'auditeur interne à Lyon ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 28 août 2001, reprochant à l'employeur de ne pas l'avoir réintégré dans son emploi ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 27 décembre 2001 ;

Attendu que pour dire que la prise d'acte du salarié produisait les effets d'une démission, l'arrêt retient qu'il n'est pas discuté que l'employeur lui ait proposé un poste identique ou équivalent sous réserve de mise en oeuvre de la clause de mobilité, ce poste se trouvant situé à Lyon ; que cette mutation était de nature à impliquer une modification des conditions de travail, cette modification étant cependant restée au stade de la proposition ; que cette proposition n'a pas fait l'objet d'un refus express de la part du salarié ; qu'il ne saurait en conséquence se prévaloir d'une modification du contrat de travail ; que le salarié ne peut soutenir utilement que lors de la réintégration dans l'entreprise il s'est trouvé sans affectation et dépourvu de tout moyen de travail, dès lors qu'il n'a jamais repris son activité pour avoir été immédiatement en congé puis en arrêt maladie sans qu'à aucun moment il ne se soit à nouveau présenté sur le lieu de travail jusqu'à la date de sa prise d'acte, et sans, au surplus, donner suite à une proposition d'affectation ; que les dispositions de l'article R. 241-51 du code du travail n'imposent pas qu'une visite médicale ait lieu lors de la reprise du travail à l'issue d'une suspension du contrat de travail au titre d'un congé individuel de formation ; que le dernier arrêt maladie précédant le congé de formation a été d'une durée de dix jours, période de temps insuffisante pour nécessiter une visite médicale ; qu'en tout état de cause, à admettre que cette visite ait dû être effectuée et ne l'aurait pas été, rien n'interdit au salarié de la solliciter, ce qu'aucun élément du dossier ne vient vérifier ; qu'enfin, l'inexistence de cette visite dont il est prétendu qu'elle aurait été obligatoire dans le cadre de la mutation à Lyon en raison de l'état de santé du salarié et de ses arrêts maladie antérieurs, ne saurait influer sur le sort du contentieux l'opposant à l'employeur puisque le salarié ne peut sans contradiction invoquer cette nécessité, alors qu'en présence d'une proposition de mutation il n'a donné aucune réponse à celle-ci ;

Qu'en statuant ainsi, alors, que l'employeur avait connaissance de l'état de santé du salarié compte tenu des nombreux arrêts de travail pour maladie qu'il avait subis avant son départ en congé individuel de formation et à son retour ; qu'il avait dès lors l'obligation de faire passer au salarié un examen médical de reprise afin de s'assurer de sa capacité à reprendre son poste antérieur ou à donner une suite favorable à la mutation géographique qui lui était proposée, et qu'il ne pouvait, dans ces conditions, se prévaloir ni d'une réintégration effective du salarié dans son poste ni de son refus de la proposition de mutation, ce dont il se déduisait que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Elyo Centre Est Méditerranée aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille neuf.

Contact : Contacter Maître JALAIN, avocat à Bordeaux : par email : contac@avocat-jalain.fr ou sur www.avocat-jalain.fr, Avocat au Barreau de Bordeaux

Dans un arrêt du 24 juin 2009, la haute cour a jugé que l'envoi par un salarié de la prolongation d'un arrêt de travail n'interdit pas de retenir la qualification de visite de reprise, ladite salariée ayant été déclarée inapte par le médecin du travail.

La délivrance d'un nouvel arrêt de travail ne pouvait avoir pour conséquence juridique d'ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et de tenir en échec le régime juridique applicable à l'inaptitude.

Pour plus d'informations: www.avocat-jalain.fr

Cass. soc., 24 juin 2009

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 mars 2008), qu'engagée par la société Mallinkrodt France, Mme X..., à la suite d'arrêts de travail pour maladie, a été examinée le 13 juillet 2004 par le médecin du travail, lequel à l'issue d'une seconde visite le 28 juillet 2004, l'a déclarée inapte à tous postes dans l'entreprise ; que la salariée, qui a été de nouveau en arrêt de travail le lendemain de cette visite, a saisi la juridiction prud'homale le 20 décembre 2004 d'une demande tendant notamment à la résiliation de son contrat de travail en se prévalant du non-paiement des salaires à compter du 1er septembre 2004 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et de l'avoir condamné à payer à la salariée des sommes à titre notamment de salaires et de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la suspension du contrat de travail motivée par un arrêt de travail pour maladie ne prend fin qu'à l'issue de cet arrêt, lors de la visite de reprise de l'activité professionnelle auprès du médecin du travail destinée à apprécier l'aptitude du salarié à son poste de travail; qu'il en résulte que la visite passée auprès de la médecine du travail en cours d'arrêt de travail ne saurait mettre fin à la suspension de celui-ci, sauf lorsqu'elle a lieu à l'initiative du salarié en vue de la reprise de son travail après information donnée à l'employeur ; qu'il était constant en l'espèce que Mme X... avait été en arrêt de travail sans discontinuer depuis le 4 juin jusqu'au 27 juillet 2004, ce dont il résultait que la visite du 13 juillet 2004 passée par la salariée auprès de la médecine du travail ne pouvait être qualifiée de premier examen médical de reprise; qu'en jugeant le contraire pour qualifier de second examen de reprise, la visite du 28 juillet 2004, et en déduire que la société aurait dû reprendre le paiement des salaires un mois plus tard à défaut d'avoir reclassé ou licencié la salariée en vue de la reprise de son travail et après information donnée à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-24-4 devenu L. 1226-2 et L. 1226-4 du code du travail et R. 241-51 devenu l'article R. 4624-21 du code du travail ;

2°/ que l'obligation faite à l'employeur de reprendre le paiement des salaires s'il n'a ni reclassé ni licencié le salarié déclaré inapte à son poste dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, ne s'applique pas en cas de nouvelle suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail faisant bénéficier le salarié d'un revenu de remplacement ; qu'en l'espèce il était constant que dès le 29 juillet 2004, Mme X... avait de nouveau été placée en arrêt maladie par son médecin traitant jusqu'au 22 février 2006 ; qu'en décidant néanmoins que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 29 août 2004 nonobstant le fait qu'elle se trouvait encore en arrêt maladie, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4 devenu L. 1226-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'une part, que l'envoi par un salarié de la prolongation d'un arrêt de travail n'interdit pas de retenir la qualification de visite de reprise et qu'il ne résulte pas des constatations de l'arrêt que Mme X..., qui invoquait l'obligation pour l'employeur de reprendre le paiement des salaires à l'expiration du délai d'un mois à compter de la seconde visite du 28 juillet 2004, ait admis avoir été en arrêt de travail, sans discontinuer jusqu'au 27 juillet 2004 ;

Attendu, d'autre part, que la salariée ayant été déclaré inapte par le médecin du travail, la délivrance d'un nouvel arrêt de travail ne pouvait avoir pour conséquence juridique d'ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et de tenir en échec le régime juridique applicable à l'inaptitude ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée des sommes à titre d'indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, alors, selon le moyen, que le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... en raison de la non reprise du paiement des salaires à compter du 29 août 2004 à la suite de son inaptitude à tous postes dans l'entreprise, la cour d'appel ne pouvait accorder à la salariée une indemnité compensatrice de préavis ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 devenu L. 1234-5 du code du travail ;

Mais attendu que si un salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette indemnité est due en cas de rupture du contrat de travail imputable à l'employeur en raison du manquement à son obligation de reclassement ou de non reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois, ce par application des articles L. 1226-2 à L. 1226-4 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Mallinkrodt France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mallinkrodt France et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Mallinkrodt France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... aux torts de la société MALLINKRODT France, à effet du 20 décembre 2004 et d'avoir en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée les salaires pour la période du 1er septembre au 20 décembre 2004, 5061, 68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 16800 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L 122-24-4 du Code du travail, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclarée par le médecin du Travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités compte tenu des conclusions écrites du médecin du Travail ; que si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que ces dispositions s'appliquent en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ; que seule la visite de reprise met fin à la suspension du contrat de travail, peu important par ailleurs que le salarié ait continué à bénéficier d'un arrêt de travail de son médecin traitant ; que le point de départ du délai d'un mois court à compter du second examen prévu par l'article R 241-51 du Code du travail ; que les prestations de sécurité sociale et de prévoyance ne sont pas déductibles du montant du salaire dû ; qu'enfin, le salarié ni reclassé ni licencié dans le délai d'un mois peut soit se prévaloir de la poursuite de son contrat de travail en contraignant l'employeur à reprendre le traitement de ses salaires soit demander le prononcé de la résiliation du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation, cette rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Considérant au cas d'espèce que Madame X... a subi deux visites de reprise les 13 et 28 juillet 2004 ; qu'à l'issue de ces examens, le médecin du Travail a déclaré Madame X... inapte à tout poste dans l'entreprise et apte à tout poste dans toute autre entreprise ; que les arrêts de travail postérieurs délivrés par le médecin traitant sont sans effet sur 1'obligation qu'avait l'employeur de reclasser ou licencier Madame X... dans le délai d'un mois à compter du 28 juillet 2004 ; que le 3 août 2004, la société a proposé à Madame X... un poste de reclassement aux fonctions d'assistante commerciale ; que Madame X... n'a pas accepté cette proposition ; qu'il appartenait à la société de proposer un autre reclassement ou de licencier l'intéressée avant le 29 août 2004 ; que le non-respect par la société de l'obligation édictée par l'article susvisé fonde la résiliation du contrat de travail à ses torts, la date de la cessation des relations contractuelles devant être fixée à la date de saisine de la juridiction prud'homale, soit le 20 décembre 2004 ; Considérant que la société MALLINKRODT sera condamnée à payer à Madame X... les salaires dus pour la période du 1er septembre 2004 au 20 décembre 2004 sans déduction des prestations reçues de l'organisme de prévoyance ; que Madame X... doit aussi être indemnisée du préjudice inhérent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ne verse pas les traces de ses recherches de travail ; que compte tenu de son âge, de son ancienneté, la société sera condamnée à lui verser la somme de 16 800 ; Considérant que la rupture du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation de payer les salaires autorise la salariée à revendiquer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ; Considérant que la société sera condamnée à payer à Madame X... la somme globale de 3 000 sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile (première instance et appel confondus); Considérant que la société qui succombe supportera les dépens »

1. ALORS QUE la suspension du contrat de travail motivée par un arrêt de travail pour maladie ne prend fin qu'à l'issue de cet arrêt, lors de la visite de reprise de l'activité professionnelle auprès du médecin du travail destinée à apprécier l'aptitude du salarié à son poste de travail ; qu'il en résulte que la visite passée auprès de la médecine du travail en cours d'arrêt de travail ne saurait mettre fin à la suspension de celui-ci, sauf lorsqu'elle a lieu à l'initiative du salarié en vue de la reprise de son travail après information donnée à l'employeur ; qu'il était constant en l'espèce que Madame X... avait été en arrêt de travail sans discontinuer depuis le 4 juin jusqu'au 27 juillet 2004, ce dont il résultait que la visite du 13 juillet 2004 passée par la salariée auprès de la médecine du travail ne pouvait être qualifiée de premier examen médical de reprise ; qu'en jugeant le contraire pour qualifier de second examen médical de reprise, la visite du 28 juillet 2004, et en déduire que la société aurait dû reprendre le paiement des salaires un mois plus tard à défaut d'avoir reclassé ou licencié la salariée dans ce délai, sans caractériser que la visite du 13 juillet avait eu lieu à la demande de la salariée en vue de la reprise de son travail et après information donnée à l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 122-24-4 devenu L 1226-2 et L 1226-4 du code du travail et R 241-51 devenu l'article R 4624-21 du code du travail ;

2. ALORS QUE l'obligation faite à l'employeur de reprendre le paiement des salaires s'il n'a ni reclassé ni licencié le salarié déclaré inapte à son poste dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, ne s'applique pas en cas de nouvelle suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail faisant bénéficier le salarié d'un revenu de remplacement; qu'en l'espèce il était constant que dès le 29 juillet 2004, Madame X... avait de nouveau été placée en arrêt maladie par son médecin traitant jusqu'au 22 février 2006 ; qu'en décidant néanmoins que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 29 août 2004 nonobstant le fait qu'elle se trouvait encore en arrêt maladie, la Cour d'appel a violé l'article L 122-24-4 devenu L 1226-4 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à verser à la salariée 5061, 68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « au cas d'espèce que Madame X... a subi deux visites de reprise les 13 et 28 juillet 2004 ; qu'à l'issue de ces examens, le médecin du Travail a déclaré Madame X... inapte à tout poste dans l'entreprise et apte à tout poste dans toute autre entreprise ; que les arrêts de travail postérieurs délivrés par le médecin traitant sont sans effet sur l'obligation qu'avait l'employeur de reclasser ou licencier Madame X... dans le délai d'un mois à compter du 28 juillet 2004 ; que le 3 août 2004, la société a proposé à Madame X... un poste de reclassement aux fonctions d'assistante commerciale ; que Madame X... n'a pas accepté cette proposition ; qu'il appartenait à la société de proposer un autre reclassement ou de licencier l'intéressée avant le 29 août 2004 ; que le non-respect par la société de l'obligation édictée par l'article susvisé fonde la résiliation du contrat de travail à ses torts, la date de la cessation des relations contractuelles devant être fixée à la date de saisine de la juridiction prud'homale, soit le 20 décembre 2004 ; Considérant que la société MALLINKRODT sera condamnée à payer à Madame X... les salaires dus pour la période du 1er septembre 2004 au 20 décembre 2004 sans déduction des prestations reçues de l'organisme de prévoyance ; que Madame X... doit aussi être indemnisée du préjudice inhérent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ne verse pas les traces de ses recherches de travail ; que compte tenu de son âge, de son ancienneté, la société sera condamnée à lui verser la somme de 16 800 ; Considérant que la rupture du contrat de travail pour manquement de l'employeur à son obligation de payer les salaires autorise la salariée à revendiquer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis »

ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... en raison de la non reprise du paiement des salaires à compter du 29 août 2004 à la suite de son inaptitude à tous postes dans l'entreprise, la Cour d'appel ne pouvait accorder à la salariée une indemnité compensatrice de préavis ; qu'en jugeant le contraire, la Cour a violé l'article L. 122-8 devenu L 1234-5 du Code du travail.

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Par application des dispositions de l'article L.411-1 du code de la sécurité sociale, toute lésion qui apparaît aux temps et lieu du travail est présumée jusqu'à preuve contraire qualifiable d'accident du travail.

La cour de Cassation vient de rappeler qu'en matière d'accident du travail, les réserves de l'employeur ne peuvent porter que sur les circonstances de temps et de lieu de l'accident ou bien sur l'existence d'une cause étrangère à l'accident.

Le fait d'imputer la cause de l'accident à la faute du salarié ne saurait constituer une réserve de l'employeur.

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Civ. 2e, 11 juin 2009, n° 08-11.029

"LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à la CPAM d'Ile-et-Vilaine du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le directeur régional des affaires sanitaires et sociales ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article R. 441-11 du code de la sécurité sociale ;

Attendu que les réserves visées par ce texte s'entendant de la

contestation du caractère professionnel de l'accident par l'employeur ne peuvent porter que sur les circonstances de temps et de lieu de celui-ci ou sur l'existence d'une cause totalement étrangère au travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société de travail temporaire ADIA (la société) a adressé le 26 novembre 2001 à la caisse primaire d'assurance maladie d'Ille-et-Vilaine (la caisse) une déclaration d'accident du travail, mentionnant "réserves", concernant son salarié, M. X..., victime, le jour même, d'une chute alors qu'il était mis à disposition d'une société utilisatrice sur un chantier ; que cet accident a été pris en charge par la caisse par décision du 31 décembre 2001 ; que la société a contesté cette décision en demandant qu'elle lui soit déclarée inopposable ;

Attendu que pour faire droit à cette demande, l'arrêt retient que la société a, dès l'origine, émis des réserves sur les circonstances de l'accident, réserves qu'elle a précisées par courrier du 27 novembre 2001 adressé à la caisse dans lequel elle précisait que "En effet, il ressort des constatations de l'entreprise utilisatrice et des témoignages qu'elle a recueillis qu'une faute de notre salarié est à l'origine de son accident, M. X... ayant préféré sauter de la branche sur laquelle il travaillait plutôt que d'utiliser l'échelle mise à sa disposition par le client" et qu'il appartenait à la caisse, aux termes des dispositions de l'alinéa 2 de l'article R. 441-11 du code de la sécurité sociale d'envisager, avant décision de prise en charge, d'adresser un questionnaire à l'employeur et à la victime portant sur les circonstances ou la cause de l'accident ou de procéder à une enquête auprès des intéressés ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le fait que l'employeur impute la cause de l'accident à la faute de son salarié ne constitue pas une réserve au sens du texte susvisé dès lors qu'il n'était pas contesté que l'accident s'était déroulé au temps et sur le lieu du travail et qu'il n'était pas soutenu que le salarié s'était soustrait à l'autorité de son employeur, de sorte que la caisse n'était pas tenue d'adresser à l'employeur et à la victime un questionnaire ou de procéder à une enquête, et pouvait prendre sa décision sans être obligée d'assurer l'information de l'employeur prévue par l'article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne la société Adia aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Adia ; la condamne à payer à la CPAM d'Ille-et-Vilaine la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la CPAM d'Ille-et-Vilaine,

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable à la société ADIA la décision de la CPAM d'Ille et Vilaine de prendre en charge l'accident de Monsieur X... au titre de la législation du travail

AUX MOTIFS QUE pour écarter la demande d'inopposabilité de la décision de prise en charge par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de l'accident du travail de Monsieur X..., soulevé par l'employeur, la société ADIA, le Premier Juge a considéré, au visa des dispositions de l'article R. 441-11 du Code de la Sécurité Sociale, que la Caisse n'avait pas l'obligation de procéder à une enquête préalable à sa décision, car l'employeur n'avait pas émis de réserves sur les circonstances de temps et de lieu de l'accident de M. X..., survenu le 26 novembre 2001 à 9 h, alors qu'il l'avait mis à disposition de l'entreprise GOULET ; que la Cour ne saurait cependant, en l'espèce, valider une telle motivation car elle ne repose pas sur une exacte analyse des faits et des pièces de la procédure ; qu'en effet, il ressort des pièces produites, que la société ADIA a, le 28 novembre 2001 établi une déclaration d'accident du travail ainsi rédigée : « la victime (M. X...) qui était mise à disposition de l'entreprise GOULET déclare « en descendant d'une branche j'ai glissé sur une plaque et je me suis fait mal à la cheville gauche (réserves). Nature des lésions (non précisé) cheville gauche. » ; que le certificat médical initial établi le 26 novembre 2001 au C.H.R. de Pontchaillou (Rennes) fait état d'un traumatisme du pied gauche avec hématome du talon, sans fractures et prescrit à Monsieur X... un arrêt de travail jusqu'au 8 décembre 2001 ; que le 27 novembre 2001, avant toute décision de prise en charge par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie, la Société ADIA écrit à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie une lettre ainsi rédigée : « Nous émettons des réserves sur le caractère professionnel de la lésion invoquée par Monsieur X... LE Madani, qui aurait eu lieu le 26 novembre 2001 lors d'une mission au sein de l'entreprise GOULET. En effet, il ressort des constatations de l'entreprise utilisatrice et des témoignages qu'elle a recueillis qu'une faute de notre salarié est à l'origine de son accident, Monsieur X... LE Madani ayant préféré sauter de la branche sur laquelle il travaillait plutôt que d'utiliser l'échelle mise à sa disposition par le client. Nous vous remercions de bien vouloir prendre en considération ces informations et nous confirmer que la faute de Monsieur X... LE Madani sera retenue » ; que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie répond le 19 décembre 2001 à la Société ADIA qu'elle a bien eu connaissance de ses réserves mais qu'elles ne les considère pas comme fondées et clôture le dossier d'instruction du salarié M. X... que l'employeur pourra consulter dans les dix jours à compter de l'établissement dudit courrier ; qu'enfin, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie avise le salarié le 31 décembre 2001 qu'elle prend en charge son accident du novembre 2001 au titre de la législation professionnelle ; qu'il n'est donc pas contestable, contrairement à ce que soutient la Caisse Primaire d'Assurance Maladie, que la société ADIA a bien, dès l'origine, émis des réserves sur les circonstances de l'accident, réserves qu'elle a précisées par courrier du 27 novembre 2001 adressé à la Caisse ; que dès lors, il appartenait à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie, aux termes des dispositions de l'alinéa 2 de l'article R. 411-11 du Code de la Sécurité Sociale d'envisager avant décision de prise en charge (ce qu'elle n'a pas fait) d'adresser un questionnaire à l'employeur et à la victime portant sur les circonstances ou la cause de l'accident ou de procéder (ce qu'elle n'a pas fait non plus) à une enquête auprès des intéressés ; que de surcroît et surabondamment, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie lorsqu'elle a clôturé l'instruction du dossier de M. X... en a avisé la société ADIA par lettre du 19 décembre 2001 en indiquant à celle-ci qu'elle disposait d'un délai de 10 jours pour consulter le dossier à compter de l'établissement du courrier, s'agissant d'un courrier simple, il est impossible de savoir à quelle date il a été expédié et reçu et si la Société ADIA a effectivement disposé d'un délai suffisant pour consulter le dossier avant la prise en charge intervenue fin décembre 2001 (date non précisée, la C.P.A.M. s'étant bornée à écrire le 31 décembre 2001 à la salariée pour l'aviser de la prise en charge de son accident au titre de la législation professionnelle ; qu'il résulte, dès lors, de tous ces éléments que les règles de l'instruction contradictoire du dossier du salarié avant prise en charge de son accident du travail n'ont pas été respectées par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie d'Ille et Vilaine à l'égard de l'employeur, la Société ADIA ; qu'il convient dans ces conditions, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau de déclarer inopposable à la Société ADIA la décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie d'Ille et Vilaine de prendre en charge l'accident de Monsieur X... au titre de la législation du travail.

1° - ALORS QUE l'obligation pour la Caisse d'envoyer, avant décision, à l'employeur ou à la victime un questionnaire portant sur les circonstances ou la cause de l'accident ou de procéder à une enquête suppose que l'employeur ait émis de réserves au sens de l'article R. 441-11 du Code de la sécurité sociale ; que les réserves visées par ce texte s'entendant de la contestation du caractère professionnel de l'accident, ne peuvent porter que sur les circonstances de temps et de lieu de celui-ci ou sur l'existence d'une cause totalement étrangère ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a reproché à la Caisse de ne pas avoir adressé un questionnaire ni procédé à une enquête auprès de l'employeur et de la victime avant sa décision de prise en charge, bien que l'employeur ait émis des réserves sur les circonstances de l'accident dans la déclaration d'accident du travail et par courrier du 27 novembre 2001 ; qu'en se déterminant ainsi lorsqu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur n'avait pas contesté que l'accident s'était produit au temps et au lieu du travail ni soutenu l'existence d'une cause totalement étrangère au travail, mais s'était borné à invoquer une faute du salarié qui aurait préféré sauter au lieu d'utiliser l'échelle mise à sa disposition, ce dont il résultait que les restrictions de l'employeur ne constituaient pas des réserves au sens du texte précité et n'entraînaient pas pour la Caisse l'obligation de mettre en oeuvre les mesures d'instructions invoquées, la Cour d'appel a violé l'article R. 441-11 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable.

2° - ALORS QUE pour déclarer inopposable à la société ADIA la décision de prise en charge à titre professionnel de l'accident de Monsieur X..., la Cour d'appel a retenu que les règles de l'instruction contradictoire du dossier du salarié n'auraient pas été respectées par la Caisse, faute pour cette dernière de justifier avoir permis à l'employeur de consulter le dossier avant sa décision de prise charge ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle le soutenait, si la Caisse n'avait pas pris sa décision au vu de la seule déclaration d'accident du travail transmise sans réserve par l'employeur et du certificat médical initial, sans procéder à aucune mesure d'instruction ni se fonder sur aucun autre document qui n'ait été connu de l'employeur, de sorte qu'elle n'était pas tenue de l'obligation d'information prévue par l'article R. 441-11 du Code de la sécurité sociale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte.

A l'inverse du droit privé où le lien contractuel entre le salarié et l'employeur est la règle, les administrations ont multiplié ces dernières années le recours aux contractuels placés dans une situation statutaire et réglementaire en tous points differente à celle des fonctionnaires.

Pourtant, ces contractuels de droit privé ont bien souvent vocation à occuper les emplois permanents de la fonction publique.

Dans ce schéma, le contrat de travail qui devrait être l'exeption, hormis pour des missions ponctuelles ou spécialisées se géneralise engendrant la prérécarité d'une grande partie des agents travaillant pour l'administration qu'ikls soient rattachés à la fonction public, d'Etat, territoriale ou hospitalière.

Seule la fonction publique hospitalière, en raison de la spécificité de son organisation et de ses métiers, prévoit le recours aux agents contractuels sur des emplois permanents (article 9 du statut FPH).

Cette siuation des contractuels multipliant les CDD sur des emplois permanents n'est pas sans poser de problème lorsuqe l'administration pour une raison ou autre decide de ne pas reconduire le contrat.

Si en principe les conctratuels de l'administration ne bénéficiaient d'aucun droit à renouvellement de leur contrat même après de longues années sur leur poste, une loi attendue du 26 juillet 2005 est venue changer la donne en permettant à ces contractuels de solliciter non pas un poste statutaire mais une requalification de leur contrat en contrat déterminée en contrat à durée indéterminée.

En effet , la transposition de la directive 1999/70/CEE du 28 juillet 1999 c sur le travail à durée déterminée, qui interdit le recours abusif à des contrats à durée déterminée successifs, a redu nécessaire la mofification des règles applicables au recrutement de contractuels dans la fonction publique, pour lesquels seul était prévu le recrutement en contrat à durée déterminée.

Les conditions de reconduction d'un contrat en CDI

La loi du 26 juillet 2005 a défini deux cas dans lesquels la reconduction du contrat d'un agent non titulaire doit se faire en CDI, dont une voie transitoire.

a) Le renouvellement du contrat au-delà de six ans

Les articles 12, 14 et 16 de la loi du 26 juillet 2005 prévoient respectivement, pour chacune des trois fonctions publiques, que la durée maximale de contrats à durée déterminée (CDD) successifs ne peut excéder six ans. Au-delà, le contrat ne peut être reconduit que par disposition expresse et pour une durée indéterminée.

* Ces dispositions s'appliquent aux seuls contrats à durée déterminée correspondant à des emplois permanents, et non aux agents recrutés pour faire face à des besoins temporaires, notamment des remplacements. Cette distinction entre besoins permanents et besoins non permanents découle du statut général.

Ainsi, dans la fonction publique de l'État, les cas de recrutements d'agents contractuels pour occuper des emplois permanents sont prévus par l'article 4 du titre II du statut général (10) :

–– lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

–– pour les emplois de catégorie A et les emplois dans les représentations de l'État à l'étranger, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient.

Dans la fonction publique territoriale, les cas d'occupation durable d'un emploi permanent par un agent contractuel sont prévus par les quatrième, cinquième et sixième alinéas de l'article 3 du titre III du statut général (11) :

–– lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

–– pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

–– dans les communes de moins de 1 000 habitants, pour les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps (12).

Dans la fonction publique hospitalière, l'article 9 du titre IV du statut général (13) définit les emplois permanents pouvant être occupés par des agents contractuels :

–– les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps ;

–– les emplois pour lesquels la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, « notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées ».

* Pour tenir compte de l'institution de ces nouveaux CDI de droit public, une révision du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'État était nécessaire.

Elle a été effectuée par un décret en Conseil d'État du 12 mars 2007 (14), pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État (CSFPE).

Ce décret prévoit notamment les modalités de reconduction des CDD en CDI.

Son article 5 rappelle la nécessité d'une décision expresse de reconduction du contrat, tandis que son article 30 prévoit les conditions dans lesquelles l'administration doit prendre cette décision.

L'administration doit ainsi organiser un entretien avec l'agent, puis lui notifier son intention de renouveler ou non le contrat au début du troisième mois précédant le terme du contrat.

Ce décret a permis de remédier à une omission de la loi du 26 juillet 2005.

Dans la fonction publique de l'État, la loi n'avait prévu la reconduction en CDI que des contrats conclus en application de l'article 4 du titre II du statut général.

Or d'autres contrats concernant des emplois permanents peuvent être conclus en application de l'article 6 du même titre, lorsque la durée du travail est inférieure à 70 % d'un temps complet. L'article 6 du décret évite toute incohérence du dispositif en indiquant que « le contrat conclu en application de l'article 6, 1er alinéa, de la loi du 11 janvier 1984 susvisée pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, peut être conclu pour une durée indéterminée ».

Les dispositions relatives aux agents non titulaires dans la fonction publique territoriale ont également été adaptées, avec retard, par le décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 modifiant le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. L'article 20 de ce décret étend à la fonction publique territoriale les modalités de reconduction du contrat en CDI, notamment l'exigence d'un entretien.

En revanche, ces dispositions n'ont pas encore été étendues à la fonction publique hospitalière.

La révision du décret n° 91-155 du 6 février 1991, qui définit le régime des agents non titulaires (15), devrait intervenir avec un retard conséquent. En effet, selon les informations communiquées par la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), le projet de décret fait actuellement l'objet d'une concertation entre les services ministériels compétents. Aucune date n'a été fixée pour son examen par le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

b) Les dispositions applicables aux agents recrutés avant la loi du 26 juillet 2005

Les agents contractuels nommés sur des emplois permanents peuvent bénéficier de la reconduction de leur contrat en CDI, y compris lorsqu'ils ont été recrutés avant l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005. Celle-ci prévoit en effet, pour chacune des trois fonctions publiques, des mesures transitoires applicables à ces agents. Le renouvellement de leur contrat est soumis aux dispositions de la loi. Ils doivent donc bénéficier d'un CDI à l'expiration d'une durée de six ans de CDD.

Lorsque le recrutement a eu lieu plus de six ans avant la publication de la loi, le contrat ne peut être renouvelé que sous la forme d'un CDI.

Ces dispositions transitoires ont été source de difficultés d'interprétation quant au champ des agents concernées, la loi étant peu précise sur ce point.

En effet, alors que les dispositions concernant la reconduction en CDI et les dispositions transitoires concernant les agents de plus de 50 ans réservent l'octroi d'un CDI aux agents recrutés en application de certains articles du statut, les dispositions applicables aux contrats en cours se limitent à faire référence à la notion d'« emplois permanents ».

Cette différence de rédaction a fait l'objet d'interprétations divergentes de la part des personnes concernées, notamment les collectivités territoriales, et des juridictions administratives.

La première interprétation possible est que la disposition transitoire s'applique à tous les agents contractuels remplissant la condition de durée de service qui occupent un emploi permanent, même s'ils ont officiellement été recrutés pour répondre à un besoin temporaire. Le critère serait donc la nature de l'emploi occupé et non le fondement juridique du contrat.

Cette interprétation a été retenue par le tribunal administratif de Toulouse qui, dans une ordonnance du 26 octobre 2006, a considéré que « les dispositions du 2ème alinéa du I de l'article 15, à la différence de celles du II du même article, s'appliquent à tous les agents contractuels en fonction sur des emplois permanents, quel que soit le fondement de leur recrutement ».

La direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) et la direction générale des collectivités locales (DGCL) font une analyse différente de la loi et considèrent que les personnes recrutées pour faire face à un besoin temporaire ne sont pas concernées par la transformation de leur contrat en CDI.

Cette interprétation a été confortée par un jugement du tribunal administratif de Lille , qui a considéré que la notion d'« emplois permanents » utilisée dans la loi du 26 juillet 2005 faisait uniquement référence aux contractuels recrutés en application des dispositions statutaires visant des besoins permanents.

Au cours d'une réunion d'information tenue le 26 novembre 2005, le Gouvernement a apporté un éclairage sur le sens des dispositions législatives.

Il a ainsi été expliqué que la référence aux « emplois permanents », sans précisions relatives aux articles du statut, avait pour but de « couvrir la situation des agents dont les contrats ne stipuleraient pas (...) le fondement du recrutement mais qui, dans les faits, seraient recrutés dans les conditions de ces articles. Cela exclut par ailleurs, les agents recrutés à titre temporaire pour un besoin occasionnel ou saisonnier ».

c) La transformation en CDI des contrats des agents non titulaires âgés de plus de cinquante ans

La loi du 26 juillet 2005 prévoit des mesures transitoires applicables aux agents recrutés avant la publication de la loi et définit un régime transitoire particulier pour les agents âgés de plus de cinquante ans. Le contrat de ces agents devait être automatiquement transformé en CDI à la date de la publication de la loi s'ils remplissaient les conditions suivantes :

–– être âgé d'au moins 50 ans ;

–– être en fonction ou en congé ;

–– justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

–– occuper un emploi permanent.

Bien qu'il ne soit pas indiqué de façon explicite que la transformation en CDI s'impose à l'administration, le caractère automatique de l'octroi d'un CDI découle des dispositions de la loi.

À la différence des dispositions concernant les autres agents contractuels, la loi ne mentionne pas le « renouvellement » du contrat sous la forme d'un CDI mais bien sa « transformation » en CDI. Dès lors qu'un agent remplit les conditions fixées par la loi, l'administration doit transformer son contrat en CDI.

Cette analyse a été confirmée tant par le ministère de la fonction publique que par certaines juridictions. Ainsi, un jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 15 décembre 2005 indique qu'« un agent non titulaire âgé de plus de cinquante ans, se trouvant en activité auprès d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public en relevant, dans le cadre d'un contrat conclu en application des alinéas 4 à 6 de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (...) et justifiant depuis huit ans d'un minimum de six ans de services publics effectifs, quelle que soit la nature desdits services, doit bénéficier de la transformation de plein droit de son engagement en contrat à durée indéterminée ».

Par ailleurs, les critères posés par l'article 15 pour bénéficier de la transformation du contrat en CDI ont également fait l'objet d'interprétations de la part du juge administratif, en particulier la condition de six années de « services effectifs ».

Dans un jugement rendu le 15 décembre 2005, le tribunal administratif de Nantes a préféré retenir le critère de « services publics effectifs ».

Les textes législatifs emploient alternativement l'une ou l'autre de ces expressions.

En principe, l'expression « services effectifs » désigne les services accomplis en qualité d'agent titulaire en position d'activité.

Les « services publics effectifs », en revanche, incluent également les services en qualité de fonctionnaire stagiaire ou d'agent non titulaire.

Cette deuxième notion est donc beaucoup plus large. C'est celle qui a été retenue par la DGAFP pour l'application de la loi. Le ministre de la fonction publique a ainsi indiqué que « la durée de services requise, au sens du II de l'article 15, est déterminée en prenant en compte, sur les huit dernières années, tous les services publics effectifs, y compris ceux effectués en qualité de collaborateur de cabinet »

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Maître JALAIN, Avocat au barreau de Bordeaux

Un arrêt récent de la cour de cassation du 27 octobre 2009 a fixé que la clause de clientèle contenant une interdiction totale pour les clients de contracter avec l'ancienne salariée était assimilable à une clause de non-concurrence.

La Haute cour relève que la “clause de clientèle” qui contenait une interdiction, y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée, et retenu que dans ce cas, il ne peut être considéré que l'intéressée manque de loyauté à l'égard de son ancien employeur.

Elle approuve ainsi la cour d'appel d'en déduire que cette clause s'analysait en une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l'espace

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Cass. soc., 27 octobre 2009, n°08-41.501

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 28 juin 2008), que Mme X... a été engagée en 1984 par la société Cefac immobilier ; qu'en 2002, elle est devenue principale de cabinet, avec statut cadre ; que son contrat de travail a été transféré à la société Foncia République qui a racheté le cabinet Cefac et qu'un nouveau contrat de travail a été signé le 24 janvier 2005 prévoyant la reprise de l'ancienneté et le maintien des fonctions ; que par avenant du 9 mars 2005, a été ajoutée au contrat une clause dite "de clientèle" , libellée comme suit :

"en cas de cessation de votre contrat de travail, quelle qu'en soit la cause vous vous interdirez :

- d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société Foncia République et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients et ce, même si vous faîtes l'objet de leur part de sollicitations spontanées,

- d'exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l'intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont vous seriez l'associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle vous interviendriez ou seriez rémunérée, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit. En cas de violation de la présente clause, la société Foncia République se réserve le droit de demander réparation du préjudice subi et de faire ordonner, le cas échéant, sous astreinte, la cessation dudit trouble" ;

Que Mme X..., ayant été licenciée le 2 mai 2005, a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que la société Foncia République fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié la "clause de clientèle" en clause de non-concurrence, illicite faute de contrepartie financière et de l'avoir condamnée à payer des dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que n'est pas une clause de non concurrence, la clause dite «de clientèle», qui se borne à un interdire à un salarié, suite à la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur, quand bien même elle l'aurait sollicité spontanément ; qu'une telle clause qui n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui même une telle société, mais seulement de détourner les clients de son précédent employeur, ne fait que contractualiser le contenu du devoir de loyauté qui, en droit commun, pèse sur l'ancien salarié ; qu'en requalifiant néanmoins, pour l'annuler, en clause de non concurrence la clause de clientèle qui liait la société Foncia et son employé, la cour d'appel a violé les articles 1134 §1 et 3 du code civil, L. 120-2 du code du travail, recodifié à l'article L. 1121-1 du même code, ensemble le principe de l'exécution de bonne foi des conventions ;

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la "clause de clientèle" contenait une interdiction, y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée, et retenu que dans ce cas, il ne peut être considéré que l'intéressée manque de loyauté à l'égard de son ancien employeur, la cour d'appel en a exactement déduit que cette clause s'analysait en une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière et non limitée dans le temps et dans l'espace ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Foncia République aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société Foncia République à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros .

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Foncia République

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié la clause de clientèle, qui avait été conclue entre Mme X... et la société FONCIA REPUBLIQUE par un avenant du 9 mars 2005, en clause de non concurrence, illicite pour défaut de contrepartie financière, et d'avoir condamné la société FONCIA REPUBLIQUE au paiement de 13.000,00 de dommages-intérêts sur le fondement de cette prétendue illicéité, outre les dépens de première instance et d'appel, 500,00 au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile en première instance et 1.200,00 euros complémentaires en cause d'appel ;

Aux motifs que : «sur la clause dite de clientèle :

... que la clause litigieuse est libellée en ces termes :

«Vous reconnaissez expressément que la clientèle Administration de Biens (copropriété, gérance, location et transaction) de la société Foncia République a été constituée, développée via, d'une part, de la croissance externe (rachat de sociétés ou de fonds de commerce), et, d'autre part, de la croissance interne grave (sic) aux méthodes de la société Foncia et plus généralement à son savoir-faire professionnel et à sa notoriété.

En conséquence, en cas de cessation de votre contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, vous vous interdirez :

- d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société Foncia République et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients et ce même si vous faîtes l'objet de leur part de sollicitations spontanées,

- d'exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l'intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont vous seriez l'associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle vous interviendriez ou seriez rémunérée, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit,

en cas de violation de la présente clause, la société Foncia République se réserve le droit de demander réparation du préjudice subi et de faire ordonner, le cas échéant, sous astreinte, la cessation dudit trouble» ;

... que cette clause limite la liberté du travail puisqu'elle contient une interdiction y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, donc en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée, alors que dans ce cas il ne peut être considéré que l'intéressée manque de loyauté à l'égard de son ancien employeur ;

Que cette clause s'analyse ainsi en une clause de non-concurrence et qu'elle présente un caractère illicite puisqu'elle ne contient aucune contre-partie financière ; qu'il n'est pas contesté que Pascale X... en a observé les termes depuis la rupture ;

Que les dispositions du jugement relatives à cette clause seront donc confirmées, les premiers juges ayant exactement apprécié le montant de l'indemnité litigieuse (13.000 ) au regard des circonstances de l'espèce ;

... qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Pascale X... ses frais irrépétibles d'instance et d'appel ; que la société Foncia lui versera de ce chef, en complément de la somme allouée en instance, celle de 1.200 euros» ;

Alors que : n'est pas une clause de non concurrence la clause, dite «de clientèle», qui se borne à un interdire à un salarié, suite à la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur, quand bien même elle l'aurait sollicité spontanément ; qu'une telle clause qui n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer luimême une telle société, mais seulement de détourner les clients de son précédent employeur, ne fait que contractualiser le contenu du devoir de loyauté qui, en droit commun, pèse sur l'ancien salarié ; qu'en requalifiant néanmoins, pour l'annuler, en clause de non concurrence la clause de clientèle qui liait la société FONCIA et son employé, la Cour d'appel a violé les articles 1134 §1 et 3 du Code civil, L. 120-2 du Code du Travail, recodifié à l'article L. 1121-1 du même Code, ensemble le principe de l'exécution de bonne foi des conventions.

Dans un arrêt récent du 28 octobre 2009, la cour de cassation a rappelé que l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié prévu par l'article L. 1226 10 du code du travail doit être recueilli après que l'inaptitude de l'intéressé ait été constatée dans les conditions prévues par l'article R. 4624 31 du code du travail et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités.

En l'espèce, la première offre de reclassement était intervenue antérieurement à la seconde visite de reprise, donc était prématurée, et la seconde était intervenue la veille de l'avis des délégués du personnel donné postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement.

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Cass. soc., 28 octobre 2009, n°08-42.804

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 7 avril 2008), qu'engagé le 14 octobre 1984 par la société Gineys, M. X... a été victime d'un accident du travail le 2 avril 2002 ; qu'à l'issue d'arrêts de travail prolongés et de deux visites de reprise les 23 décembre 2005 et 12 janvier 2006, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte aux postes actuels ; que celui ci, licencié le 10 février 2006 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement et de l'avoir condamné à payer au salarié une somme à titre de dommages intérêts en application de l'article L. 122 32 7 du code du travail, alors, selon le moyen :

1°/ que les propositions de reclassement soumises au salarié au vu des conclusions écrites du médecin du travail lors du premier examen médical faisant état d'une inaptitude de ce dernier à son poste antérieur doivent être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en l'espèce, il était constant que la proposition de reclassement faite par l'employeur le 4 janvier 2006 était conforme aux conclusions écrites du médecin du travail issues du premier examen médical ; qu'en affirmant cependant que cette proposition était prématurée pour être intervenue avant le second examen médical pratiqué par le médecin du travail, et que l'employeur ne pouvait ainsi tirer aucune conséquence du refus de cette proposition, la cour d'appel a violé les articles L. 122 32 5, alinéa 1er, et L. 122 32 7 devenus L. 1226 10 et L. 226 15 du code du travail ;

2°/ que les propositions de reclassement doivent être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement même si elles ont été soumises au salarié, devenu inapte à son poste antérieur à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, avant la consultation des délégués du personnel ; que le retard dans cette consultation ne constitue qu'une irrégularité de procédure qui n'ouvre pas droit à l'indemnité prévue par l'article L. 122 32 7 devenu L. 1226 15 du code du travail ; qu'en accordant au salarié cette indemnité et en déclarant son licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte que les propositions de reclassement des 4 janvier et 31 janvier 2006 étaient antérieures à la consultation des délégués du personnel, la cour d'appel a violé le texte précité ;

3°/ que le reclassement du salarié inapte doit être recherché jusqu'au licenciement ; que les propositions faites postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement doivent donc être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en écartant la proposition de reclassement du 31 janvier 2006 au prétexte qu'à cette date, l'employeur avait déjà engagé la procédure de licenciement et reçu le salarié en entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 122 32 5, alinéa 1er, et L. 122 32 7 devenus L. 1226 10 et L. 1226 15 du code du travail ;

4°/ qu'en tout état de cause, l'employeur soutenait être allé au delà de ses obligations en proposant au salarié le 31 janvier 2006 un emploi de conseiller CRC qui ne correspondait à aucun besoin de l'entreprise ni à un poste d'ores et déjà disponible ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122 32 5, alinéa 1er, et L. 122 32 7 devenus L. 1226 10 et L. 1226 15 du code du travail ;

Mais attendu que l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié prévu par l'article L. 1226 10 du code du travail doit être recueilli après que l'inaptitude de l'intéressé a été constatée dans les conditions prévues par l'article R. 4624 31 du code du travail et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités ;

Et attendu qu'ayant relevé que la première offre de reclassement intervenue dès le 4 janvier 2006, antérieurement à la seconde visite de reprise, était prématurée, la cour d'appel, qui, sans devoir suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté que la seconde offre de reclassement était intervenue le 31 janvier 2006, soit la veille de l'avis des délégués du personnel donné postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les cinquième et sixième branches du moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Gineys aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Gineys

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse, et condamné la société GINEYS à lui verser une indemnité de 30.000 par application de l'article L. 122-32-7 du Code du travail ainsi que 1.800 au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 122-32-5 du code du travail «Si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en ..uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. Si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de verser à l'intéressé, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. S'il ne peut proposer un autre emploi, l'employeur est tenu défaire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement... L'employeur ne peut prononcer le licenciement que s'il justifie soit de l'impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions...» ; que, dans la mesure où la proposition que l'employeur est tenu de faire en application de ce texte, doit tenir compte des conclusions écrites du médecin du travail et doit être postérieure à l'avis des délégués du personnel, la société ne pouvait en l'espèce valablement engager le licenciement, comme elle l'a fait le 17 janvier 2006, sur le seul motif du refus par le salarié d'une proposition d'emploi qui avait été émise avant que le médecin du travail ait formulé des indications sur l'aptitude de l'intéressé après le déroulement complet de la procédure prévue à l'article R.241-51-1 du même code, c'est à dire après le contre-rendu du second examen médical, le médecin du travail n'ayant pas fait référence, le 2 9 décembre 2005, à une situation de danger immédiat au sens du même texte, et avant que l'avis des délégués du personnel ait été recueilli ; que la société reconnaît d'ailleurs elle-même dans ses dernières conclusions que les délégués du personnel doivent être consultés après le second examen médical ; que la proposition du 4 janvier 2006 du poste de contrôleur était donc prématurée et non conforme à la chronologie imposée par les dispositions légales en vigueur et que l'employeur ne pouvait en tout cas valablement tirer aucune conséquence du refus de cette offre par le salarie, le 12 janvier 2006 ; que pourtant la lettre de convocation à l'entretien préalable fait bien état de ce refus puisqu'il y est écrit : "par courrier en date du 12 janvier 2006, vous refusiez notre proposition de reclassement. Nous envisageons donc de procéder à votre licenciement ", et la lettre de licenciement fait expressément référence à l'entretien préalable du 26 janvier 2006 et aux refus des deux propositions de reclassement, ce qui constitue la preuve que la lettre de licenciement est bien l'aboutissement d'une seule et unique procédure, engagée le 17 janvier 2006 ; que certes, la société a proposé à Dominique X... un poste de reclassement, le 31 janvier 2006, postérieurement au second examen par le médecin du travail ; que cependant cette proposition, finalement refusée par le salarié, a également été faite antérieurement à la consultation des délégués du personnel, de sorte la consultation de ces derniers le 1er février 2006 avait été en pratique complètement inopérante puisque l'employeur avait déjà décidé de l'emploi à proposer ; que l'employeur avait déjà, le 31 janvier 2006, pris l'initiative de rompre le contrat de travail puisqu'il avait engagé la procédure prévue à cet effet et avait reçu le salarié à un entretien préalable au licenciement ; que l'employeur s'était, d'ailleurs placé, dès cet entretien préalable du 26 janvier 2006, hors tout cadre légal ; qu'en effet, selon les termes du compte rendu écrit signé par le délégué du salarié qui y avait assisté, Jean-Luc Y... et contresigné par Guy Z..., directeur administratif et financier de la société, M. Z... avait "désiré une lettre de M X... comme quoi il refusait tous postes au sein de la société GINEYS " , et il avait été indiqué que "M. X... a prolongé son congé payé jusqu'au 15 février 2006 dans l'attente d'une solution de reclassement. Sans un accord à l'épuisement de ses droits à congés, il se retrouverait en situation d'abandon de poste et ne recevrait plus aucun salaire", alors qu'en application de l'alinéa deux de l'article L. 122-32-5 du code du travail, si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue du délai d'un mois à compter de la date de l'examen de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que les conditions énoncées à l'article L. 122-32-5 n'ont pas été respectées par l'employeur ;

1. ALORS QUE les propositions de reclassement soumises au salarié au vu des conclusions écrites du médecin du travail lors du premier examen médical faisant état d'une inaptitude de ce dernier à son poste antérieur doivent être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en l'espèce, il était constant que la proposition de reclassement faite par l'employeur le 4 janvier 2006 était conforme aux conclusions écrites du médecin du travail issues du premier examen médical ; qu'en affirmant cependant que cette proposition était prématurée pour être intervenue avant le second examen médical pratiqué par le médecin du travail, et que l'employeur ne pouvait ainsi tirer aucune conséquence du refus de cette proposition, la cour d'appel a violé les articles L. 122-32-5 alinéa 1er et L. 122-32-7 devenus L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail ;

2. ALORS en outre QUE les propositions de reclassement doivent être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement même si elles ont été soumises au salarié, devenu inapte à son poste antérieur à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, avant la consultation des délégués du personnel ; que le retard dans cette consultation ne constitue qu'une irrégularité de procédure qui n'ouvre pas droit à l'indemnité prévue par l'article L. 122-32-7 devenu L. 1226-15 du Code du travail ; qu'en accordant au salarié cette indemnité et en déclarant son licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte que les propositions de reclassement des 4 janvier et 31 janvier 2006 étaient antérieures à la consultation des délégués du personnel, la cour d'appel a violé le texte précité ;

3. ALORS QUE le reclassement du salarié inapte doit être recherché jusqu'au licenciement ; que les propositions faites postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement doivent donc être prises en compte pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en écartant la proposition de reclassement du janvier 2006 au prétexte qu'à cette date, l'employeur avait déjà engagé la procédure de licenciement et reçu le salarié en entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 122-32-5 alinéa 1er et L. 122-32-7 devenus L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail ;

4. ALORS en tout état de cause QUE l'employeur soutenait être allé au-delà de ses obligations en proposant au salarié le 31 janvier 2006 un emploi de conseiller CRC qui ne correspondait à aucun besoin de l'entreprise ni à un poste d'ores et déjà disponible (conclusions d'appel en réponse, p. 3 ; arrêt, p. 4, § 3) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-32-5 alinéa 1er et L. 122-32-7 devenus L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail ;

5. ALORS QU'en retenant que l'employeur s'était placé hors de tout cadre légal dès l'entretien préalable du 26 janvier 2006 dès lors que selon les termes du compte rendu écrit signé par le délégué du salarié qui y avait assisté, Jean-Luc Y... et contresigné par Guy Z..., directeur administratif et financier de la société, M. Z... avait "désiré une lettre de M X... comme quoi il refusait tous postes au sein de la société GINEYS " , et il avait été indiqué que "M. X... a prolongé son congé payé jusqu'au 15 février 2006 dans l'attente d'une solution de reclassement. Sans un accord à l'épuisement de ses droits à congés, il se retrouverait en situation d'abandon de poste et ne recevrait plus aucun salaire", la cour d'appel a statué par des motifs inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-32-5 alinéa 1er et L. 122-32-7 devenus L. 1226-10 et L. 1226-15 du Code du travail ;

6. ALORS en tout état de cause QUE le délai d'un mois à l'issue duquel l'employeur est tenu de reprendre le paiement du salaire en application de l'article L. 122-32-5 alinéa 2 devenu L. 1226-11 du Code du travail court à compter du second examen médical prévu à l'article R. 241-51-1 devenu R. 624-31 du Code du travail ; qu'en l'espèce, le second examen médical ayant eu lieu le 12 janvier 2006, l'employeur n'était pas tenu de reprendre le paiement du salaire avant le 13 février 2006 ; qu'en affirmant que l'employeur s'était placé hors de tout cadre légal en indiquant lors de l'entretien préalable, en contradiction selon elle avec l'article L. 122-32-5 alinéa 2 devenu L. 1226-11 du Code du travail, que "M. X... a prolongé son congé payé jusqu'au 15 février 2006 dans l'attente d'une solution de reclassement. Sans un accord à l'épuisement de ses droits à congés, il se retrouverait en situation d'abandon de poste et ne recevrait plus aucun salaire", la cour d'appel a violé le texte précité.