A l'inverse du droit privé où le lien contractuel entre le salarié et l'employeur est la règle, les administrations ont multiplié ces dernières années le recours aux contractuels placés dans une situation statutaire et réglementaire en tous points differente à celle des fonctionnaires.

Pourtant, ces contractuels de droit privé ont bien souvent vocation à occuper les emplois permanents de la fonction publique.

Dans ce schéma, le contrat de travail qui devrait être l'exeption, hormis pour des missions ponctuelles ou spécialisées se géneralise engendrant la prérécarité d'une grande partie des agents travaillant pour l'administration qu'ikls soient rattachés à la fonction public, d'Etat, territoriale ou hospitalière.

Seule la fonction publique hospitalière, en raison de la spécificité de son organisation et de ses métiers, prévoit le recours aux agents contractuels sur des emplois permanents (article 9 du statut FPH).

Cette siuation des contractuels multipliant les CDD sur des emplois permanents n'est pas sans poser de problème lorsuqe l'administration pour une raison ou autre decide de ne pas reconduire le contrat.

Si en principe les conctratuels de l'administration ne bénéficiaient d'aucun droit à renouvellement de leur contrat même après de longues années sur leur poste, une loi attendue du 26 juillet 2005 est venue changer la donne en permettant à ces contractuels de solliciter non pas un poste statutaire mais une requalification de leur contrat en contrat déterminée en contrat à durée indéterminée.

En effet , la transposition de la directive 1999/70/CEE du 28 juillet 1999 c sur le travail à durée déterminée, qui interdit le recours abusif à des contrats à durée déterminée successifs, a redu nécessaire la mofification des règles applicables au recrutement de contractuels dans la fonction publique, pour lesquels seul était prévu le recrutement en contrat à durée déterminée.

Les conditions de reconduction d'un contrat en CDI

La loi du 26 juillet 2005 a défini deux cas dans lesquels la reconduction du contrat d'un agent non titulaire doit se faire en CDI, dont une voie transitoire.

a) Le renouvellement du contrat au-delà de six ans

Les articles 12, 14 et 16 de la loi du 26 juillet 2005 prévoient respectivement, pour chacune des trois fonctions publiques, que la durée maximale de contrats à durée déterminée (CDD) successifs ne peut excéder six ans. Au-delà, le contrat ne peut être reconduit que par disposition expresse et pour une durée indéterminée.

* Ces dispositions s'appliquent aux seuls contrats à durée déterminée correspondant à des emplois permanents, et non aux agents recrutés pour faire face à des besoins temporaires, notamment des remplacements. Cette distinction entre besoins permanents et besoins non permanents découle du statut général.

Ainsi, dans la fonction publique de l'État, les cas de recrutements d'agents contractuels pour occuper des emplois permanents sont prévus par l'article 4 du titre II du statut général (10) :

–– lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

–– pour les emplois de catégorie A et les emplois dans les représentations de l'État à l'étranger, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient.

Dans la fonction publique territoriale, les cas d'occupation durable d'un emploi permanent par un agent contractuel sont prévus par les quatrième, cinquième et sixième alinéas de l'article 3 du titre III du statut général (11) :

–– lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

–– pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

–– dans les communes de moins de 1 000 habitants, pour les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps (12).

Dans la fonction publique hospitalière, l'article 9 du titre IV du statut général (13) définit les emplois permanents pouvant être occupés par des agents contractuels :

–– les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps ;

–– les emplois pour lesquels la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, « notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées ».

* Pour tenir compte de l'institution de ces nouveaux CDI de droit public, une révision du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'État était nécessaire.

Elle a été effectuée par un décret en Conseil d'État du 12 mars 2007 (14), pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État (CSFPE).

Ce décret prévoit notamment les modalités de reconduction des CDD en CDI.

Son article 5 rappelle la nécessité d'une décision expresse de reconduction du contrat, tandis que son article 30 prévoit les conditions dans lesquelles l'administration doit prendre cette décision.

L'administration doit ainsi organiser un entretien avec l'agent, puis lui notifier son intention de renouveler ou non le contrat au début du troisième mois précédant le terme du contrat.

Ce décret a permis de remédier à une omission de la loi du 26 juillet 2005.

Dans la fonction publique de l'État, la loi n'avait prévu la reconduction en CDI que des contrats conclus en application de l'article 4 du titre II du statut général.

Or d'autres contrats concernant des emplois permanents peuvent être conclus en application de l'article 6 du même titre, lorsque la durée du travail est inférieure à 70 % d'un temps complet. L'article 6 du décret évite toute incohérence du dispositif en indiquant que « le contrat conclu en application de l'article 6, 1er alinéa, de la loi du 11 janvier 1984 susvisée pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, peut être conclu pour une durée indéterminée ».

Les dispositions relatives aux agents non titulaires dans la fonction publique territoriale ont également été adaptées, avec retard, par le décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 modifiant le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. L'article 20 de ce décret étend à la fonction publique territoriale les modalités de reconduction du contrat en CDI, notamment l'exigence d'un entretien.

En revanche, ces dispositions n'ont pas encore été étendues à la fonction publique hospitalière.

La révision du décret n° 91-155 du 6 février 1991, qui définit le régime des agents non titulaires (15), devrait intervenir avec un retard conséquent. En effet, selon les informations communiquées par la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), le projet de décret fait actuellement l'objet d'une concertation entre les services ministériels compétents. Aucune date n'a été fixée pour son examen par le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

b) Les dispositions applicables aux agents recrutés avant la loi du 26 juillet 2005

Les agents contractuels nommés sur des emplois permanents peuvent bénéficier de la reconduction de leur contrat en CDI, y compris lorsqu'ils ont été recrutés avant l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005. Celle-ci prévoit en effet, pour chacune des trois fonctions publiques, des mesures transitoires applicables à ces agents. Le renouvellement de leur contrat est soumis aux dispositions de la loi. Ils doivent donc bénéficier d'un CDI à l'expiration d'une durée de six ans de CDD.

Lorsque le recrutement a eu lieu plus de six ans avant la publication de la loi, le contrat ne peut être renouvelé que sous la forme d'un CDI.

Ces dispositions transitoires ont été source de difficultés d'interprétation quant au champ des agents concernées, la loi étant peu précise sur ce point.

En effet, alors que les dispositions concernant la reconduction en CDI et les dispositions transitoires concernant les agents de plus de 50 ans réservent l'octroi d'un CDI aux agents recrutés en application de certains articles du statut, les dispositions applicables aux contrats en cours se limitent à faire référence à la notion d'« emplois permanents ».

Cette différence de rédaction a fait l'objet d'interprétations divergentes de la part des personnes concernées, notamment les collectivités territoriales, et des juridictions administratives.

La première interprétation possible est que la disposition transitoire s'applique à tous les agents contractuels remplissant la condition de durée de service qui occupent un emploi permanent, même s'ils ont officiellement été recrutés pour répondre à un besoin temporaire. Le critère serait donc la nature de l'emploi occupé et non le fondement juridique du contrat.

Cette interprétation a été retenue par le tribunal administratif de Toulouse qui, dans une ordonnance du 26 octobre 2006, a considéré que « les dispositions du 2ème alinéa du I de l'article 15, à la différence de celles du II du même article, s'appliquent à tous les agents contractuels en fonction sur des emplois permanents, quel que soit le fondement de leur recrutement ».

La direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) et la direction générale des collectivités locales (DGCL) font une analyse différente de la loi et considèrent que les personnes recrutées pour faire face à un besoin temporaire ne sont pas concernées par la transformation de leur contrat en CDI.

Cette interprétation a été confortée par un jugement du tribunal administratif de Lille , qui a considéré que la notion d'« emplois permanents » utilisée dans la loi du 26 juillet 2005 faisait uniquement référence aux contractuels recrutés en application des dispositions statutaires visant des besoins permanents.

Au cours d'une réunion d'information tenue le 26 novembre 2005, le Gouvernement a apporté un éclairage sur le sens des dispositions législatives.

Il a ainsi été expliqué que la référence aux « emplois permanents », sans précisions relatives aux articles du statut, avait pour but de « couvrir la situation des agents dont les contrats ne stipuleraient pas (...) le fondement du recrutement mais qui, dans les faits, seraient recrutés dans les conditions de ces articles. Cela exclut par ailleurs, les agents recrutés à titre temporaire pour un besoin occasionnel ou saisonnier ».

c) La transformation en CDI des contrats des agents non titulaires âgés de plus de cinquante ans

La loi du 26 juillet 2005 prévoit des mesures transitoires applicables aux agents recrutés avant la publication de la loi et définit un régime transitoire particulier pour les agents âgés de plus de cinquante ans. Le contrat de ces agents devait être automatiquement transformé en CDI à la date de la publication de la loi s'ils remplissaient les conditions suivantes :

–– être âgé d'au moins 50 ans ;

–– être en fonction ou en congé ;

–– justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

–– occuper un emploi permanent.

Bien qu'il ne soit pas indiqué de façon explicite que la transformation en CDI s'impose à l'administration, le caractère automatique de l'octroi d'un CDI découle des dispositions de la loi.

À la différence des dispositions concernant les autres agents contractuels, la loi ne mentionne pas le « renouvellement » du contrat sous la forme d'un CDI mais bien sa « transformation » en CDI. Dès lors qu'un agent remplit les conditions fixées par la loi, l'administration doit transformer son contrat en CDI.

Cette analyse a été confirmée tant par le ministère de la fonction publique que par certaines juridictions. Ainsi, un jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 15 décembre 2005 indique qu'« un agent non titulaire âgé de plus de cinquante ans, se trouvant en activité auprès d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public en relevant, dans le cadre d'un contrat conclu en application des alinéas 4 à 6 de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (...) et justifiant depuis huit ans d'un minimum de six ans de services publics effectifs, quelle que soit la nature desdits services, doit bénéficier de la transformation de plein droit de son engagement en contrat à durée indéterminée ».

Par ailleurs, les critères posés par l'article 15 pour bénéficier de la transformation du contrat en CDI ont également fait l'objet d'interprétations de la part du juge administratif, en particulier la condition de six années de « services effectifs ».

Dans un jugement rendu le 15 décembre 2005, le tribunal administratif de Nantes a préféré retenir le critère de « services publics effectifs ».

Les textes législatifs emploient alternativement l'une ou l'autre de ces expressions.

En principe, l'expression « services effectifs » désigne les services accomplis en qualité d'agent titulaire en position d'activité.

Les « services publics effectifs », en revanche, incluent également les services en qualité de fonctionnaire stagiaire ou d'agent non titulaire.

Cette deuxième notion est donc beaucoup plus large. C'est celle qui a été retenue par la DGAFP pour l'application de la loi. Le ministre de la fonction publique a ainsi indiqué que « la durée de services requise, au sens du II de l'article 15, est déterminée en prenant en compte, sur les huit dernières années, tous les services publics effectifs, y compris ceux effectués en qualité de collaborateur de cabinet »

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Maître JALAIN, Avocat au barreau de Bordeaux