référé précontractuel (2)
Deux ordonnances récentes, adoptées en matière d'énergie solaire, permettent de renforcer l'intérêt de la procédure d'urgence prévue par l'article L. 521-3 du Code de justice administrative (référé dit mesures utiles).
Cette disposition prévoit qu'« En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative. ».
En application de ces dispositions et de la jurisprudence qui a ajouté la dernière condition, il convient de prouver que quatre conditions sont réunies :
En matière de projet de contrat d'achat
Le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon a ordonné à EDF AOA de communiquer le projet de contrat d'achat sollicité par une entreprise dans un délai de 8 jours sous peine d'astreinte de 500 euros par jour de retard (Ord. TA Lyon, 14 décembre 2010, Société Solaire du Champ de Clure, req. n°1006783).
Le juge administratif n'a pas ordonné la communication du contrat d'achat et ne s'est pas prononcé sur le tarif d'achat applicable.
Cela étant, la communication du projet de contrat d'achat est un document utile dès lors qu'il permet de connaître le tarif d'achat qu'EDF AOA envisage de retenir.
La seule garantie s'agissant du tarif d'achat applicable sera donnée au jour de la signature du contrat d'achat, conformément à ce que prévoit l'article 88 de la loi dite Grenelle II.
En matière de référé précontractuel
Le Conseil d'Etat a rendu, le 6 mars 2009, un arrêt dans lequel il affirme que le juge des référés précontractuels n'est pas compétent pour ordonner la communication de documents administratifs (CE 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d'Aubray Belz Quiberon, req. n°321217).
Le juge des référés du Tribunal administratif de NIMES a également fait application de ce même principe dans l'ordonnance qu'il a rendu le 4 octobre 2010 (Ord. TA Nîmes 4 octobre 2010, Société Fonroche Investissements, req. n°1002266 Voir article du blog Photovoltaïque : le juge des référés annule la procédure d'appel à projets d'une collectivité territoriale http://avocats.fr/space/aurelie.benech/content/photovoltaique---le-juge-des-referes-annule-la-procedure-d-appel-a-projets-d-une-collectivite-territoriale_0F3196A4-814C-4065-A2CD-21E59635F2D0).
Or, il est généralement indispensable de disposer de certains éléments avant d'engager une procédure de référé précontractuel en particulier des extraits du rapport d'analyse des offres.
Le juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux a accepté de faire droit partiellement à une demande de référé mesures utiles introduite en même temps qu'une requête aux fins de référé précontractuel (Ord. TA Bordeaux 29 octobre 2010, Société Fonroche Investissements, req. n°1003883).
Cela a permis à la requérante de disposer d'éléments avant la date d'audience relative au référé précontractuel qu'elle n'aurait pas pu obtenir dans les délais compatibles avec ceux du référé précontractuel.
Le référé mesures utiles est une procédure d'urgence qui ne doit donc pas être négligée car même si son objet est limité, elle peut permettre d'obtenir en urgence - voir en extrêmement urgence - des informations très utiles.
Dans une ordonnance en date du 4 octobre 2010, le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes a annulé une procédure d'appel à projets, lancée par une collectivité territoriale en vue d'équiper ses bâtiments publics de panneaux photovoltaïques. Pour ce faire, le juge a relevé que l'égalité de traitement entre les candidats n'avait pas été respectée.
La course aux tarifs d'achat
Une collectivité territoriale a lancé une procédure d'appel à projets en vue de l'installation sur les toitures de ses bâtiments de panneaux photovoltaïques. Cette procédure s'étant déroulée durant l'été 2010, l'annonce de la baisse des tarifs d'achat de l'énergie est venue interférer et remettre en cause l'égalité entre les différents candidats à l'obtention de ces contrats.
EDF Energies Renouvelables France (EDF EN), candidat à l'obtention de ces conventions d'occupation du domaine public, a, en effet, déposé, plusieurs semaines avant l'annonce de la baisse des tarifs d'achats, des déclarations préalables en vue de bénéficier des tarifs issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.
L'arrêté du 31 août 2010 qui opère cette baisse de tarifs a permis, notamment aux installations pour lesquelles une demande complète de raccordement a été déposée avant le 2 septembre 2010, de bénéficier des tarifs d'achat issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.
Les autres candidats et en particulier la société Fonroche n'ont eu d'autre choix que de procéder à des ajustements par rapport à leur offre initiale afin de compenser, en partie, cette baisse des tarifs d'achat.
Si le juge n'a pas sanctionné la position nécessairement privilégiée d'EDF EN qui a visiblement bénéficié, en avant première, d'informations sur cette baisse des tarifs d'achat, il a condamné l'utilisation qu'EDF EN a fait de ces informations et la passivité de la collectivité à cet égard.
Le rôle actif des collectivités territoriales en matière d'égalité entre les candidats
Le juge a souligné que si EDF EN avait déposé l'ensemble de ces déclarations préalables afin de « conserver un avantage tarifaire », la société Fonroche « avait pu légitimement estimer qu'il ne lui appartenait pas de se prévaloir d'autorisations [de la collectivité] qui ne lui avaient pas été données, fût-ce tacitement ».
Pour respecter le principe d'égalité entre les candidats, la collectivité aurait donc dû informer tous les candidats de la possibilité qui était la leur de déposer des déclarations préalables et que la collectivité les autorisait à déposer de telles déclarations.
Si les collectivités territoriales sont poussées, notamment par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010, à promouvoir les énergies renouvelables, le juge vient de rappeler, qu'en la matière, les collectivités territoriales ont un rôle actif à jouer en vue de faire respecter ce principe d'égalité.
Les conventions d'occupation du domaine public dans le champ d'application du référé précontractuel ?
La collectivité territoriale a considéré que les contrats qu'elle envisageait de conclure étaient des conventions d'occupation du domaine public.
Sans valider ou infirmer la qualification juridique donnée à ces contrats par la collectivité, le juge a considéré, qu'un référé précontractuel était recevable dans le cadre d'une telle procédure de passation.
Il a, en effet, considéré qu'un contrat ayant pour objet non seulement de permettre l'occupation du domaine public en contrepartie du versement d'une redevance, mais également de prévoir l'exécution par le bénéficiaire de travaux d'installation de matériel photovoltaïque et de travaux d'entretien des toitures des bâtiments concernés, en contrepartie desquels le bénéficiaire se voit reconnaître le droit d'exploiter des équipement, entrait dans le champ d'application du référé précontractuel.
Une telle ouverture du champ d'application de la procédure de référé précontractuel est naturellement rendue possible par la nouvelle rédaction de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative issue de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009.
Il s'agit là d'une procédure efficace permettant d'annuler une procédure de mise en concurrence avant même la conclusion du contrat et de faire respecter l'égalité entre les candidats à laquelle il est si souvent porté atteinte en matière d'énergies renouvelables.
