occupation du domaine public (2)
A l'heure où les lois issues du Grenelle de l'environnement fixent des objectifs très ambitieux aux collectivités territoriales en terme d'énergies renouvelables et en particulier du point de vue de l'énergie photovoltaïque, celles-ci sont confrontées à de nombreuses difficultés juridiques s'agissant de la mise en oeuvre de leurs projets.
Un doute quant à leur compétence
Une certaine polémique agite actuellement le milieu juridique s'agissant de la compétence juridique des collectivités territoriales concernant la production d'énergie via l'installation de panneaux photovoltaïques sur les bâtiments faisant partie de leur domaine public.
La possibilité pour les collectivités territoriales d'installer des panneaux solaires sur leurs bâtiments et de vendre l'électricité produite en excès paraît unanimement reconnue.
Tel n'est, par contre, pas le cas lorsque les collectivités entendent valoriser leur domaine public en permettant à des opérateurs d'installer des panneaux photovoltaïques sur leurs bâtiments en contrepartie de la perception d'une redevance.
L'intérêt général et le caractère de service public d'une telle opération sont en effet remis en cause par certains, au regard notamment de la rédaction de l'article L. 2224-32 du Code général des collectivités territoriales (ci-après CGCT).
Occupations constitutives de droits réels : une fragilisation des BEA
Savoir si le projet d'une collectivité territoriale relève d'une mission de service public ou d'intérêt général n'est pas neutre du point de vue contractuel. Cela conditionne, en effet, la possibilité de conclure un bail emphytéotique administratif (ci-après BEA).
Les collectivités territoriales ne peuvent conclure de BEA sur leur domaine public - ce qui permet de conférer des droits réels à l'occupant - qu'en vue de l'accomplissement « d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence » (article L. 1311-5 du CGCT).
Or, en pratique, les collectivités territoriales prévoient, très souvent, de conclure un BEA afin de conférer des droits réels sur le domaine public à l'opérateur.
Si une telle position est confirmée par le juge administratif - ce qui n'est pas certain, - la légalité de tels montages pourrait s'en trouver remise en question.
Occupations non constitutives de droits réels : un dilemme face au choix du contrat
Même lorsque les collectivités territoriales ne prévoient pas de conférer de droits réels sur leur domaine public aux opérateurs installant des panneaux photovoltaïques, elles restent néanmoins confrontées au choix du contrat : convention d'occupation du domaine public ou contrats de concession de travaux publics.
Face aux conventions d'occupation du domaine public qui sont des contrats bien connus pour lesquels le législateur n'a, pour l'heure, imposé aucune procédure formalisée de mise en concurrence, une nouvelle forme contractuelle est apparue.
L'ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 a, en effet, remis au goût du jour des contrats jusque là oubliés : les contrats de concession de travaux publics (articles L. 1415-1 et suivants dans le CGCT) qui sont soumis à des règles particulières de publicité et de mise en concurrence.
Il s'agit de « contrats administratifs passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. » (article L. 1415-1 du CGCT).
Les contrats de concessions de travaux publics pourraient donc s'avérer adaptés aux contrats par lesquels une collectivité sollicite un opérateur en vue que celui-ci implante des panneaux photovoltaïques sur les bâtiments dont elle est propriétaire.
Ces contrats ont, en effet, pour objet principal de confier la réalisation de travaux de bâtiments à un tiers (l'installation de panneaux photovoltaïques sur les toits des bâtiments), celui-ci étant rémunéré par le droit d'exploiter l'ouvrage (revente de l'énergie produite).
Vigilance accrue
Compte tenu des doutes entachant la légalité de ce type de montages juridiques, les collectivités territoriales doivent donc se montrer particulièrement vigilantes et procéder à une analyse au cas par cas du montage juridique véritablement adapté à leurs projets photovoltaïques.
Dans une ordonnance en date du 4 octobre 2010, le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes a annulé une procédure d'appel à projets, lancée par une collectivité territoriale en vue d'équiper ses bâtiments publics de panneaux photovoltaïques. Pour ce faire, le juge a relevé que l'égalité de traitement entre les candidats n'avait pas été respectée.
La course aux tarifs d'achat
Une collectivité territoriale a lancé une procédure d'appel à projets en vue de l'installation sur les toitures de ses bâtiments de panneaux photovoltaïques. Cette procédure s'étant déroulée durant l'été 2010, l'annonce de la baisse des tarifs d'achat de l'énergie est venue interférer et remettre en cause l'égalité entre les différents candidats à l'obtention de ces contrats.
EDF Energies Renouvelables France (EDF EN), candidat à l'obtention de ces conventions d'occupation du domaine public, a, en effet, déposé, plusieurs semaines avant l'annonce de la baisse des tarifs d'achats, des déclarations préalables en vue de bénéficier des tarifs issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.
L'arrêté du 31 août 2010 qui opère cette baisse de tarifs a permis, notamment aux installations pour lesquelles une demande complète de raccordement a été déposée avant le 2 septembre 2010, de bénéficier des tarifs d'achat issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.
Les autres candidats et en particulier la société Fonroche n'ont eu d'autre choix que de procéder à des ajustements par rapport à leur offre initiale afin de compenser, en partie, cette baisse des tarifs d'achat.
Si le juge n'a pas sanctionné la position nécessairement privilégiée d'EDF EN qui a visiblement bénéficié, en avant première, d'informations sur cette baisse des tarifs d'achat, il a condamné l'utilisation qu'EDF EN a fait de ces informations et la passivité de la collectivité à cet égard.
Le rôle actif des collectivités territoriales en matière d'égalité entre les candidats
Le juge a souligné que si EDF EN avait déposé l'ensemble de ces déclarations préalables afin de « conserver un avantage tarifaire », la société Fonroche « avait pu légitimement estimer qu'il ne lui appartenait pas de se prévaloir d'autorisations [de la collectivité] qui ne lui avaient pas été données, fût-ce tacitement ».
Pour respecter le principe d'égalité entre les candidats, la collectivité aurait donc dû informer tous les candidats de la possibilité qui était la leur de déposer des déclarations préalables et que la collectivité les autorisait à déposer de telles déclarations.
Si les collectivités territoriales sont poussées, notamment par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010, à promouvoir les énergies renouvelables, le juge vient de rappeler, qu'en la matière, les collectivités territoriales ont un rôle actif à jouer en vue de faire respecter ce principe d'égalité.
Les conventions d'occupation du domaine public dans le champ d'application du référé précontractuel ?
La collectivité territoriale a considéré que les contrats qu'elle envisageait de conclure étaient des conventions d'occupation du domaine public.
Sans valider ou infirmer la qualification juridique donnée à ces contrats par la collectivité, le juge a considéré, qu'un référé précontractuel était recevable dans le cadre d'une telle procédure de passation.
Il a, en effet, considéré qu'un contrat ayant pour objet non seulement de permettre l'occupation du domaine public en contrepartie du versement d'une redevance, mais également de prévoir l'exécution par le bénéficiaire de travaux d'installation de matériel photovoltaïque et de travaux d'entretien des toitures des bâtiments concernés, en contrepartie desquels le bénéficiaire se voit reconnaître le droit d'exploiter des équipement, entrait dans le champ d'application du référé précontractuel.
Une telle ouverture du champ d'application de la procédure de référé précontractuel est naturellement rendue possible par la nouvelle rédaction de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative issue de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009.
Il s'agit là d'une procédure efficace permettant d'annuler une procédure de mise en concurrence avant même la conclusion du contrat et de faire respecter l'égalité entre les candidats à laquelle il est si souvent porté atteinte en matière d'énergies renouvelables.
