A l'heure où il est éventuellement question de lancer des procédures d'appel à projets en vue de sélectionner les projets photovoltaïques, il semble utile de rappeler que les projets des personnes publiques et des personnes privées ne sont pas soumises aux mêmes contraintes.

Mise en concurrence des projets des personnes publiques

Lorsqu'une personne publique envisage de réaliser elle-même un projet photovoltaïque, elle est soumise, de manière classique, aux règles du Code des marchés publics en ce qui concerne, par exemple, la conclusion des marchés publics de travaux nécessaires à la réalisation du projet.

La question est plus délicate lorsque la personne publique se contente de mettre à la disposition des opérateurs privés, son domaine public en vue de la réalisation d'un projet photovoltaïque.

Tout dépend alors de la nature réelle du contrat, c'est-à-dire des prestations qui sont attendues par la personne publique et des modalités de rémunération de celle-ci.

Le Conseil d'Etat a récemment précisé qu'aucun texte ni aucun principe n'imposait à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris c/ Association Paris Jean Bouin, req. nos338272 et 338527).

Cela étant, la production d'énergie étant un service public et les contrats d'occupation du domaine public n'ayant pas toujours, dans ce domaine, pour unique objet de permettre une occupation du domaine public, une mise en concurrence est préférable et peut même, dans certains cas, s'avérer nécessaire.

En tout état de cause, dès qu'une procédure de mise en concurrence est organisée, qu'elle soit obligatoire ou non, la personne publique doit respecter les règles de mise en concurrence, la méconnaissance de ces règles pouvant, le cas échéant, être sanctionnée par le juge administratif (Voir par exemple en ce sens l'ordonnance rendue par le TA de NIMES le 4 octobre 2010, Fonroche qui a annulé la procédure d'appel à projets lancée par le Conseil général du GARD).

Mise en concurrence des projets des personnes privées

La question est tout à fait différente s'agissant des projets développés par des personnes privées.

Elles ne sont bien évidemment pas soumises à des règles de mise en concurrence ou de publicité préalable. Un propriétaire peut librement décider de conclure avec l'entreprise de son choix en vue de faire poser des panneaux photovoltaïques sur son bien.

Toutefois, le gouvernement semble évoquer la possibilité de lancer des appels à projets également en matière de projets développés par des personnes privées.

Bien qu'aucune précision ne soit, pour l'heure, fournie, il ne semble pas que ces procédures d'appel à projets doivent s'analyser comme des appels d'offres au sens du code des marchés publics.

Il pourrait plutôt s'agir, pour le gouvernement, de sélectionner des projets, en fonction, par exemple, de la capacité du réseau. Les projets seraient alors choisis en fonction de critères préalablement établis (environnementaux, intégration au bâti, zone géographique...) et pourraient alors, par exemple, bénéficier de tarifs d'achat plus attractifs que les projets non sélectionnés.

On se rapprocherait, ce faisant, des zones de développement éolien terrestre.