Urbanisme durable

A l'heure où les lois issues du Grenelle de l'environnement fixent des objectifs très ambitieux aux collectivités territoriales en terme d'énergies renouvelables et en particulier du point de vue de l'énergie photovoltaïque, celles-ci sont confrontées à de nombreuses difficultés juridiques s'agissant de la mise en oeuvre de leurs projets.

Un doute quant à leur compétence

Une certaine polémique agite actuellement le milieu juridique s'agissant de la compétence juridique des collectivités territoriales concernant la production d'énergie via l'installation de panneaux photovoltaïques sur les bâtiments faisant partie de leur domaine public.

La possibilité pour les collectivités territoriales d'installer des panneaux solaires sur leurs bâtiments et de vendre l'électricité produite en excès paraît unanimement reconnue.

Tel n'est, par contre, pas le cas lorsque les collectivités entendent valoriser leur domaine public en permettant à des opérateurs d'installer des panneaux photovoltaïques sur leurs bâtiments en contrepartie de la perception d'une redevance.

L'intérêt général et le caractère de service public d'une telle opération sont en effet remis en cause par certains, au regard notamment de la rédaction de l'article L. 2224-32 du Code général des collectivités territoriales (ci-après CGCT).

Occupations constitutives de droits réels : une fragilisation des BEA

Savoir si le projet d'une collectivité territoriale relève d'une mission de service public ou d'intérêt général n'est pas neutre du point de vue contractuel. Cela conditionne, en effet, la possibilité de conclure un bail emphytéotique administratif (ci-après BEA).

Les collectivités territoriales ne peuvent conclure de BEA sur leur domaine public - ce qui permet de conférer des droits réels à l'occupant - qu'en vue de l'accomplissement « d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence » (article L. 1311-5 du CGCT).

Or, en pratique, les collectivités territoriales prévoient, très souvent, de conclure un BEA afin de conférer des droits réels sur le domaine public à l'opérateur.

Si une telle position est confirmée par le juge administratif - ce qui n'est pas certain, - la légalité de tels montages pourrait s'en trouver remise en question.

Occupations non constitutives de droits réels : un dilemme face au choix du contrat

Même lorsque les collectivités territoriales ne prévoient pas de conférer de droits réels sur leur domaine public aux opérateurs installant des panneaux photovoltaïques, elles restent néanmoins confrontées au choix du contrat : convention d'occupation du domaine public ou contrats de concession de travaux publics.

Face aux conventions d'occupation du domaine public qui sont des contrats bien connus pour lesquels le législateur n'a, pour l'heure, imposé aucune procédure formalisée de mise en concurrence, une nouvelle forme contractuelle est apparue.

L'ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 a, en effet, remis au goût du jour des contrats jusque là oubliés : les contrats de concession de travaux publics (articles L. 1415-1 et suivants dans le CGCT) qui sont soumis à des règles particulières de publicité et de mise en concurrence.

Il s'agit de « contrats administratifs passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. » (article L. 1415-1 du CGCT).

Les contrats de concessions de travaux publics pourraient donc s'avérer adaptés aux contrats par lesquels une collectivité sollicite un opérateur en vue que celui-ci implante des panneaux photovoltaïques sur les bâtiments dont elle est propriétaire.

Ces contrats ont, en effet, pour objet principal de confier la réalisation de travaux de bâtiments à un tiers (l'installation de panneaux photovoltaïques sur les toits des bâtiments), celui-ci étant rémunéré par le droit d'exploiter l'ouvrage (revente de l'énergie produite).

Vigilance accrue

Compte tenu des doutes entachant la légalité de ce type de montages juridiques, les collectivités territoriales doivent donc se montrer particulièrement vigilantes et procéder à une analyse au cas par cas du montage juridique véritablement adapté à leurs projets photovoltaïques.