groupes de sociétés (1)
- ouvrage de 265 pages paru en janvier 2007 chez l'éditeur l'Harmattan, prix : 23,50 euros.
Résumé et le plan de l'ouvrage
L'ABUS DE BIENS SOCIAUX DANS LE GROUPE DE SOCIETES
Le code de commerce, qui réprime les abus de biens sociaux, ne tient aucun compte de l'hypothèse où un acte est accompli contrairement à l'intérêt immédiat d'une société, dans l'intérêt d'une autre société du même groupe. Pour combler ce vide législatif, les juridictions ont créé un droit prétorien permettant d'adapter le délit d'abus de biens sociaux aux groupes de sociétés. Cette jurisprudence considère ainsi que des faits qui seraient délictueux dans l'hypothèse d'une société isolée ne sont pas répréhensibles lorsqu'on est en présence d'un véritable groupe de sociétés, caractérisé par un intérêt commun. L'exonération n'est accordée que si les sacrifices imposés à une société dans l'intérêt du groupe répondent aux exigences de contrepartie, d'équilibre et s'ils ne sont pas excessifs.
On constate que l'application du fait justificatif de groupe se fait de manière exceptionnelle, cette solution dérogatoire étant considérée comme une simple bienveillance des juridictions à l'égard des groupes de sociétés et non comme un principe d'application générale. En agissant dans l'intérêt du groupe, les dirigeants sociaux ne sont pas à l'abri d'un procès pénal, dont l'issue est aléatoire. En effet, les décisions jurisprudentielles n'obéissent à aucune exigence d'uniformité et leur analyse révèle des incertitudes et divergences. Une intervention législative permettrait de poser un principe général d'exonération des actes accomplis dans l'intérêt du groupe, avec pour corollaire le renforcement de la protection des actionnaires minoritaires.
Aline ATIBACK est docteur en droit pénal des affaires de l'Université de Panthéon-Assas, avocat au Barreau de Paris et chargée d'enseignement à l'Université de Paris XI.
TABLE DES MATIERES
PRINCIPALES ABREVIATIONS 6
INTRODUCTION GENERALE 7
Chapitre préliminaire : GENESE DE L'INTERET DU GROUPE 13
§ 1) NOTION D'INTERET SOCIAL 16
A) L'objet des actes répréhensibles 17
B) Critère de l'acte contraire à l'intérêt social 18
§ 2) CREATION DE LA NOTION D'INTERET DU GROUPE 19
A) Evolution des juges du fond 19
1) La période d'incertitude 19
2) La reconnaissance de l'intérêt du groupe par les juges du fond 20
B) Evolution de la Cour de cassation 21
1) Prémices 21
2) Consécration 22
Première partie : CONDITIONS D'APPLICATION DU FAIT JUSTIFICATIF LIE AU GROUPE 25
TITRE 1 : L'EXISTENCE D'UN VERITABLE GROUPE DE SOCIETES 29
Chapitre 1 : L'EXIGENCE D'UNE FORTE STRUCTURATION 31
Section 1) L'INTERDEPENDANCE FINANCIERE 31
§ 1) LE CONTROLE D'UNE SOCIETE 32
A) Les différentes méthodes d'approche du contrôle 32
1) La qualification du contrôle par ses effets 33
2) La qualification du contrôle par ses moyens 33
B) Les différentes définitions légales du contrôle 34
1) Le contrôle en droit des sociétés 35
2) Le contrôle en matière de comptes consolidés 38
3) Le contrôle en droit social 39
4) Le contrôle en droit fiscal 39
5) Le contrôle en droit communautaire de la concurrence 41
§ 2) LE CAS D'UN GROUPE PERSONNEL 43
A) Contestation de la réalité du groupe 43
B) Admission du groupe personnel à caractère authentique 44
Section 2) L'UNITE DE DIRECTION 45
§ 1) SUBORDINATION DES FILIALES AU PLAN ADMINISTRATIF 46
A) Unité du centre de décision 46
1) Rôle de la société mère dans le choix des dirigeants de filiales 46
2) Exercice du pouvoir d'instruction par la société mère 47
B) Unité de gestion comptable du groupe 49
1) Rôle de la société mère dans l'établissement des comptes consolidés 49
2) La consolidation, indice de l'existence d'un groupe 50
§ 2) SUBORDINATION DES FILIALES AU PLAN ECONOMIQUE 52
A) Orientation de l'activité économique de la filiale 52
B) Détermination des opérations de restructuration 53
§ 3) SUBORDINATION DES FILIALES AU PLAN FINANCIER 53
A) Centralisation des capitaux 54
B) Redistribution des capitaux 55
CHAPITRE 2 : L'EXIGENCE D'UNE POLITIQUE ET D'UNE STRATEGIE COMMUNES 59
Section 1) NECESSITE DE BASES AUTHENTIQUES 59
§ 1) EXCLUSION DES STRUCTURES ARTIFICIELLES 59
A) Diversité des artifices utilisés 59
B) Diversité des objectifs poursuivis 61
§ 2) LA POLITIQUE COMMUNE 62
A) Une politique préalablement définie par les parties 63
1) Une politique concertée 63
2) Une politique préalable 63
B) Une politique transparente 64
Section 2) LA COORDINATION 66
§ 1) LES CONVENTIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES 66
A) Les ventes commerciales 67
B) Les prestations de services 67
1) La logistique de groupe 68
2) La gestion des ressources humaines 68
§ 2) LES CONVENTIONS FINANCIERES 69
A) Les conventions de crédit 69
B) L'octroi de garanties 70
C) Les remises de dettes 71
TITRE 2 : L'INTERET DU GROUPE 73
Chapitre 1) CONTENU DE LA NOTION D'INTERET DU GROUPE 75
Section 1) L'UNITE ECONOMIQUE 76
§ 1) LA COMPLEMENTARITE D'OBJETS 76
A) L'activité commune doit-elle être exclusive ? 77
B) La complémentarité doit-elle couvrir toutes les sociétés du groupe ? 79
§ 2) L'IDENTITE D'OBJET 79
A) Restrictions à l'égard de l'identité d'objet 79
B) Identité d'objet et convergence d'intérêts 82
Section 2) LE CONGLOMERAT 83
§ 1) DIVERSITE D'OBJETS ET DIVERGENCE D'INTERETS 84
A) La doctrine 84
B) La jurisprudence 85
§ 2) CONGLOMERAT ET COMMUNAUTE D'INTERET SOCIAL OU FINANCIER 85
A) L'intérêt social 87
B) L'intérêt financier 89
Chapitre 2) RAPPORTS DE L'INTERET DU GROUPE AVEC LES NOTIONS VOISINES 91
Section 1) INTERET DU GROUPE ET INTERETS DES MAJORITAIRES 91
§ 1) INTERET DU GROUPE ET INTERET DE LA SOCIETE MERE 91
A) La société mère, chef de file du groupe 91
B) Nécessité d'une distinction 93
§ 2) INTERET DU GROUPE ET INTERET DES DIRIGEANTS MAJORITAIRES 94
A) Difficulté de distinction 95
B) Nécessité d'une distinction 96
Section 2) RAPPORTS ENTRE L'INTERET DU GROUPE ET L'INTERET DES SOCIETES MEMBRES 99
§ 1) LA QUESTION DE L'AUTONOMIE DE L'INTERET DU GROUPE 99
A) L'intérêt du groupe, somme des intérêts des sociétés membres 100
B) La spécificité de l'intérêt du groupe 101
§ 2) CONFLIT ENTRE L'INTERET DU GROUPE ET CELUI D'UNE SOCIETE MEMBRE 102
A) Objet du conflit 102
B) Solution du conflit 102
Titre 3 : EXIGENCES FINANCIERES REGISSANT LES OPERATIONS INTRAGROUPE 107
Chapitre 1) CONTREPARTIE ET EQUILIBRE 108
Section 1) LA CONTREPARTIE 108
§ 1) LA CONTREPARTIE FINANCIERE 109
A) Absence de rémunération 109
B) Rémunération fictive 111
1) Simple erreur dans l'appréciation des risques 111
2) Acte anormal et frauduleux 112
§ 2) LA CONTREPARTIE IMMATERIELLE 115
A) Diversité des contreparties immatérielles 115
1) Contrepartie immatérielle découlant de la participation au capital 115
2) Contrepartie résultant des relations d'affaires 116
B) Effectivité de la contrepartie immatérielle 118
Section 2) L'EQUILIBRE ENTRE LES ENGAGEMENTS RECIPROQUES 119
§ 1) LES TRANSACTIONS ECONOMIQUES ET COMMERCIALES 120
A) Les transactions commerciales 120
B) Les prestations de services 122
§ 2) LES TRANSACTIONS FINANCIERES 123
A) Les prêts intragroupe 123
1) Le taux d'intérêt 123
a) Inadaptation des taux du marché 123
b) Les taux en usage dans les groupes 128
2) La gratuité du prêt 129
B) Les contrats de garantie 130
CHAPITRE 2) EXCLUSION DES SACRIFICES EXCESSIFS 133
Section 1) IMPORTANCE DES RISQUES ENCOURUS 133
§ 1) RISQUES EXCESSIFS DANS LEUR PRINCIPE 133
A) Aide consentie grâce à un emprunt 134
B) Opérations à moyen et à long terme 135
§ 2) RISQUES EXCESSIFS DANS LEUR MONTANT 136
A) Recherche d'un seuil limite 137
B) Relativité de la notion de sacrifices excessifs 138
Section 2) PRISE EN COMPTE DES CONSEQUENCES PREVISIBLES DE L'ACTE 140
§ 1) LE PRINCIPE DE L'INDIFFERENCE DES CONSEQUENCES DE L'ACTE 140
A) Opérations mettant la société en péril 140
B) Opérations laissant la société « in bonis » 143
§ 2) SUBJECTIVITE DE L'ANALYSE JURISPRUDENTIELLE 144
A) Divergences majeures 144
1) Engagements de cautions consentis sans contrepartie ni rémunération 144
2) Transferts unilatéraux de fortes sommes d'argent 145
B) Divergences mineures 146
1) Insuffisance de rémunération d'opérations de crédit 146
2) Mandats de service consentis à des conditions disproportionnées 147
3) Convention de crédit-bail à prix exorbitant 147
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE 149
Deuxième partie : APPRECIATION CRITIQUE DU FAIT JUSTIFICATIF LIE AU GROUPE 153
TITRE 1) DIFFICULTES INTRINSEQUES DE LA SOLUTION 155
CHAPITRE 1) LE FONDEMENT DE LA SOLUTION JURISPRUDENTIELLE 157
Section 1) EXPLICATION RESULTANT DES CAUSES OBJECTIVES D'IRRESPONSABILITE 157
§ 1) L'ETAT DE NECESSITE 157
A) Le cas des dirigeants de sociétés dominées 158
B) Le cas des dirigeants de sociétés dominantes 158
§ 2) L'AUTORISATION DE LA LOI 159
A) L'autorisation implicite déduite de la reconnaissance des groupes par le droit positif 159
B) L'autorisation de la loi prévoyant une exception au monopole bancaire 162
Section 2) THEORIES FONDEES SUR LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT D'ABUS DE BIENS SOCIAUX 163
§ 1) LIMITES DES THEORIES FONDEES SUR LES CAUSES LEGALES D'IRRESPONSABILITE 163
A) Inadéquation 163
B) Inconsistance 164
§ 2) ABSENCE DES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT 165
A) Théorie unitaire 166
B) Théories dualistes 167
CHAPITRE 2) PORTEE DE LA SOLUTION 169
Section 1) LA NOTION DE GROUPE INVOQUEE COMME JUSTIFIANT CERTAINS FAITS DELICTUEUX 169
§ 1) LA JURISPRUDENCE PENALE 169
A) Les infractions visées par la jurisprudence Rozenblum 170
1) Conception extensive 170
2) Conception restrictive 170
B) Prémices d'une évolution vers l'adaptation de certains délits en présence d'un groupe de sociétés 171
1) Le délit de présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle des résultats 171
2) Le délit de majoration frauduleuse des apports en nature 175
§ 2) PRAGMATISME SIMILAIRE DE LA JURISPRUDENCE EN MATIERE COMMERCIALE ET FISCALE 176
A) La jurisprudence commerciale 176
1) L'abus de majorité 177
2) L'inobservation des règles de contrôle édictées pour certains actes sociaux 177
3) Les extensions de passif 179
B) La jurisprudence fiscale 180
1) Prise en compte d'un intérêt matériel commun 180
2) Prise en compte d'un intérêt abstrait commun 181
Section 2) LA NOTION DE GROUPE CONSIDEREE COMME INDICE DE LA COMMISSION DE FAITS DELICTUEUX 182
§ 1) LE DROIT DE LA CONCURRENCE 183
A) La jurisprudence interne 183
B) La jurisprudence communautaire 185
1) Contrôle des comportements d'entreprises 185
2) Contrôle des opérations de restructuration entre entreprises 186
§ 2) LA FRAUDE FISCALE 187
A) L'hypothèse des groupes nationaux 188
1) Fraude réalisée à l'occasion d'une opération de restructuration 188
2) Fraude réalisée dans le cadre des opérations courantes entre sociétés d'un groupe 189
B) L'hypothèse des groupes multinationaux 189
1) Le problème des prix de transfert 190
2) L'exploitation abusive des législations à régime fiscal privilégié 191
TITRE 2 : REFORMES EXTRINSEQUES DE LA SOLUTION JURISPRUDENTIELLE 199
CHAPITRE 1) INTERET DU GROUPE ET INTERET SOCIAL DANS LES PROPOSITIONS DE REFORME 200
Section 1) LA PROMOTION DE L'INTERET DU GROUPE DANS LES DIVERSES PROPOSITIONS DE REFORME 200
§ 1) CONSECRATION DE L'INTERET DU GROUPE DANS LA PROPOSITION FRANCAISE 201
A) CONDITION DE RECONNAISSANCE DE L'INTERET DU GROUPE 201
B) EFFETS ATTACHES A L'INTERET DU GROUPE 202
§ 2) CONSECRATION DE L'INTERET DU GROUPE DANS LA PROPOSITION DE DIRECTIVE COMMUNAUTAIRE 204
A) Condition de reconnaissance de l'intérêt du groupe 204
B) Effets attachés à l'intérêt du groupe 205
SECTION 2) RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES MINORITAIRES 207
§ 1) LES ACTIONNAIRES EXTERNES DANS LA PROPOSITION FRANCAISE 207
A) Le règlement terminal 207
B) L'allocation compensatrice annuelle 208
§ 2) LES ACTIONNAIRES LIBRES DANS LA PROPOSITION DE DIRECTIVE COMMUNAUTAIRE 209
a) Le droit de retrait 209
B) L'annuité compensatoire 210
C) Contrôles spéciaux 210
CHAPITRE 2) FAUT-IL REFORMER LE DROIT POSITIF FRANÇAIS ? 217
Section 1) OPPORTUNITE D'UNE INTERVENTION LEGISLATIVE 217
§ 1) Nécessité d'un principe général d'exonération des actes accomplis dans l'intérêt du groupe 218
A) Caractère aléatoire de l'exonération 218
B) Caractère exceptionnel de l'exonération 218
§ 2) Nécessité d'une synthèse du droit positif sur les abus commis dans le cadre d'un groupe de sociétés 219 A) Résolution des incertitudes et divergences jurisprudentielles 219
B) Meilleure identification de la règle dans la perspective du droit international 220
Section 2) PRINCIPALES DIFFICULTES LIEES A LA MATIERE 222
§ 1) Difficulté de définir de façon satisfaisante la notion de groupe de sociétés 222
A) Diversité de définitions 222
B) Réalisme d'une réglementation fragmentaire 224
§ 2) Juste mesure des garanties à accorder aux minoritaires 225
A) Nécessité d'une souplesse du régime de protection 226
B) Renforcement des mesures de protection de droit commun 227
1) L'Autorité des Marchés financiers 228
2) Les commissaires aux comptes 229
3) L'expert de gestion 231
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 236
CONCLUSION GENERALE 237
ANNEXE : ETUDE DE L'INTERET COMMUN DANS LE GROUPE LVMH (LOUIS VUITTON-MOËT-HENNESSY) 242
BIBLIOGRAPHIE 247
INDEX ALPHABETIQUE 256