blog de Me ANGLARS-Avocat à Paris(divorce, tutelle, curatelle, indemnisation des victimes, Civi...)

Une jurisprudence récente de la Cour de Cassation (25/11/09) vient rappeler qu'un majeur ne peut être placé sous curatelle renforcée que s'il n'est pas apte à percevoir ses revenus et en faire une utilisation normale.

La Cour de Cassation exerce un contrôle de la motivation des jugements lorsqu'un majeur est placé sous curatelle renforcée.

Cette décision de placement doit répondre aux principes de nécessité et de proportionnalité.

En effet, la mesure de protection ordonnée par le juge des tutelles ne peut l'être qu'en cas de nécessité.

La protection doit être adaptée à la situation du majeur et individualisée en fonction du degré d'altération de ses facultés.

Dans le cas d'espèce soumis à l'appréciation de la Cour de Cassation, le majeur protégé avait d'abord été placé sous curatelle renforcée, puis, la curatelle avait été allégée, puis, à nouveau, le juge avait prononcé la mise sous curatelle renforcée au motif qu'une première tentative de laisser une plus grande autonomie à la personne s'était soldée par un échec.

La Cour de Cassation a cassé au motif que l'échec d'une tentative de plus grande autonomie laissée au majeur par l'instauration d'une curatelle simple ne saurait justifier la mise en place d'une curatelle renforcée.

La jurisprudence en matière d'octroi de dommages-intérêts à la suite d'un divorce distingue deux types de préjudice :

1 - Sont réparées sur le fondement de l'article 266 du Code Civil, les conséquences d'une exceptionnelle gravité qu'un époux peut subir du fait de la dissolution du mariage.

La jurisprudence est très sévère dans l'appréciation de ce préjudice. (voir ma publication du 26 septembre 2009).

2- Réparation d'un préjudice indépendant d la dissolution du mariage et résultant d'un comportement fautif du conjoint.

Ce préjudice réparé sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil peut être invoqué dans toutes les procédures de divorce et sans considération des torts, dès lors qu'il n'est pas la conséquence de la dissolution du lien matrimonial.

En l'espèce, il s'agissait d'une procédure de divorce pour faute dans laquelle le mari a été condamné à payer 10.000 euros de dommages-intérêts à son épouse ; elle démontrait avoir souffert de ne pas pouvoir voir ses enfants au cours de la procédure de divorce compte-tenu de l'attitude de son mari. (Cour de Cassation 14/01/2009).

La Cour a considéré que la privation de ses enfants imposé à un conjoint constitue un préjudice réparable distinct de celui de la dissolution du mariage.

Lorsque l'un des époux, pendant la procédure de divorce, se rend coupable envers l'autre d'une faute (adultère par exemple) ce comportement fautif doit-il être retenu et sanctionné par le juge ?

La Cour de Cassation dans un arrêt du 28/01/2009 considère que lorsque l'adultère intervient à un moment de la procédure où le divorce est devenu quasiment inévitable, les juges du fond peuvent écarter la faute à condition qu'ils motivent leur décision.

Dans ce cas d'espèce, l'alcoolisme de l'épouse avait contraind le mari à quitter le domicile conjugal et à demander le divorce pour faute aux torts exclusifs de l'épouse.

laquelle l'adultère du mari a commencé lui fait perdre le caractère de gravité qui en ferait sans cette circonstance (divorce quasiment devenu inévitable) une cause de divorce.

Le principe est que les devoirs et obligations nés du mariage persistent jusqu'au prononcé du divorce (les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance).

Toutefois, la Cour de Cassation admet qu'il ne s'agit pas d'un principe absolu, notamment lorsque la transgression du devoir conjugal, en l'occurence un adultère, intervient à un moment de la procédure où le divorce est devenu quasiment inévitable.

Les juges peuvent donc écarter la faute à condition de motiver suffisamment la décision.

Pour apprécier la disparité dans les conditions de vie des époux au moment du prononcé du divorce, le juge ne doit pas tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial de communauté ayant existé entre les époux.

La prestation compensatoire est une somme d'argent (mais elle peut prendre une autre forme) que l'un des époux versera à l'autre pour tenter de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.

Cette prestation a un caractère forfaitaire.

Elle prend la forme d'un capital et le montant sera fixé par le juge.

La prestation compensatoire est fixée :

* selon les besoins de l'époux à qui elle est versée,

* et selon les ressources de l'autre,

en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de cette situation dans un avenir prévisible.

Ainsi, le juge tiendra compte, par exemple :

* de lâge,

* de l'état de santé des époux,

* de la durée du mariage,

* de la situation professionnelle de chacun des époux,

* du patrimoine estimé ou prévisible,

* de leurs droits en matière de pension de retraite.

Le juge doit-il tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des ex-époux pour apprécier la disparité des ressources entre époux au sortir du mariage ?

La réponse est non.

La jurisprudence est constant sur ce point.

La 1ère Chambre de la Cour de Cassation réaffirme qu'il n'y a pas à tenir compte de la part de communauté revenant à chacun.

(Cass. 01/07/2009)

La liquidation du régime matrimonial communautaire étant par définition égalitaire, il n'y a pas lieu de tenir compte de la part de communauté pour apprécier la disparité crée par la rupture du lien conjugal ; notamment il n'y a pas lieu de prendre en considération les revenus que peuvent engendrer les biens attribués aux époux dans le partage.

Dans le cadre d'une procédure de divorce contentieuse, il est possible d'obtenir réparation d'un préjudice matériel ou moral à condition pour le demandeur de rapporter la preuve des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la rupture du lien matrimonial.

Avant la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, il était possible d'obtenir réparation du préjudice matériel ou moral causé par la rupture du lien matrimonial.

La nouvelle loi sur le divorce pose comme condition que soit justifiées des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la dissolution du mariage.

Dans une espèce où la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 1er juillet 2009, l'épouse demandait 15.000 euros de dommages-intérêts, son mari l'ayant quitté après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles et en recherchant une nouvelle compagne.

La Cour de Cassation a considéré que quitter son épouse après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles ne suffit pas à caractériser les conséquences d'une particulière gravité exigée par l'article 266 du Code Civil.

La loi élargit la compétence du Juge aux Affaires Familiales qui tranche désormais les problèmes relatifs aux intérêts patrimoniaux des concubins et des partenaires (pacsés) - liquidation et partage.

La loi du 12 mai 2009 dite de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a élargi les pouvoirs du juge aux affaires familiales :

1 - à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux,

jusqu'à présent le juge aux affaires familiales connaissait de la rupture du mariage : divorce, séparation de corps, et de leurs

conséquences,

2 - à la liquidation et au partage des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins - sauf

en cas de décès ou de déclaration d'absence-,

3 - à la contribution aux charges du pacte civil de solidarité.

Le Juge aux Affaires Familiales va donc connaître des conséquences patrimoniales de la rupture du couple qu'il s'agisse d'un couple marié, d'un couple pacsé ou d'un couple de concubins.

A quand la reconnaissance d'un statut du concubinage ?

Le juge peut, à titre exceptionnel, fixer la résidence de l'enfant chez une personne autre que ses père et mère.

Selon l'article 373-3 alinéa 2 du Code Civil, le juge peut, à titre exceptionnel, et si l'intérêt de l'enfant l'exige, décider de confier l'enfant à un tiers. Cette faculté n'est pas limitée au cas où l'un des parents est décédé ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale.

Le tiers est choisi de préférence dans la parenté ; il s'agit souvent des grands-parents.

Les autres membres de la famille sont plus rarement désignés, mais non exclus. Tout dépendra des liens affectifs de ce tiers avec l'enfant et de sa capacité à le prendre en charge.

Mais si la solidarité familiale ne peut jouer, l'enfant pourra être confié par le juge à une personne extérieure à la famille (par exemple, à des parents nourriciers que des relations antérieures suivies désignent comme protecteur naturel).

Un arrêt récent de la Cour de Cassation (25 fév. 2009) vient préciser que "seuls les parents et le ministère public, lui-même éventuellement saisi par un tiers, peuvent saisir le juge aux affaires familiales a l'effet de voir confier l'enfant à un tiers

et a déclaré irrecevable la demande présentée par le tiers lui-même.

EN l'espèce, la résidence habituelle de l'enfant avait été fixée chez le compagnon de la mère lequel avait reconnu l'enfant, puis, une expertise sanguine avait conclu à l'impossibilité pour cet homme d'être le père de l'enfant.

Le tiers était donc l'ex-compagnon de la mère.

Il est constant que l'usage prolongé du nom patronymique de son mari pour une épouse ne suffit pas à justifier de l'intérêt particulier exigé par la loi.

Concernant l'intérêt professionnel, il résulte de la jurisprudence des cours et tribunaux que notamment :

* le simple fait d'exercer une profession libérale sous le double nom ne suffit pas à caractériser l'intérêt professionnel permettant au juge d'autoriser l'ex-épouse à porter le nom de son ex-mari ; il faut en plus, que l'épouse soit connue sous ce nom et que la perte de l'usage de ce nom soit source de préjudice.

* une femme médecin dans un centre hospitalier et n'y étant connue que sous le seul nom de son mari, il y a lieu de l'autoriser à continuer à porter ce nom dès lors que, bien que ne disposant pas d'une clientèle privée, un changement de nom risquerait d'entraîner des complications notamment auprès de ses patients atteints de maladie chronique.

A la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint.

Néanmoins, l'un des époux peut conserver l'usage du nom du conjoint ; il s'agira généralement d'une demande de l'épouse.

* soit la demande sera formulée lors du prononcé du divorce,

il s'agira d'un usage avec l'accord du mari dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, ou, dans un divorce contentieux, si le mari n'est pas d'accord le juge tranchera.

* soit la demande pourra être faite postérieurement au prononcé du divorce ; la demande sera formulée en réponse à la demande d'interdiction de l'usage par le mari.

A défaut d'accord du mari, la conservation du nom de l'époux pourra faire l'objet d'une autorisation du juge :

1- soit, le juge pourra considérer que l'autorisation du conjoint relève d'un accord tacite de ce dernier,

Aini a-t-il été jugé que l'accord tacite du mari peut être déduit de son défaut de protestation prolongé ; l'épouse ayant continué à faire usage de son nom pendant les 10 années qui ont suivies le prononcé du divorce.

2- soit l'époux est opposé à l'usage du nom et le juge pourra autoriser l'épouse à conserver l'usage du nom marital si elle rapporte la preuve d'un intérêt particulier à en conserver l'usage.

La jurisprudence considère que :

* l'usage prolongé du nom du mari par une épouse ne suffit pas à caractériser l'intérêt particulier (ainsi le fait que le mariage ait duré 30 ans et que de cette union soient nés 7 enfants ont été jugés insuffisants pour justifier l'intérêt particulier de l'épouse,

* par contre, l'ex-épouse agée de 82 ans, mariée pendant 32 ans, connue depuis 58 ans sous la seule identité de son ex-époux, ne peut pas se voir imposer à son âge de procéder aux nombreuses formalités administratives qui seraient la conséquence de la perte de son nom de femme mariée. Elle justifie donc d'un intérêt particulier à en conserver l'usage.

Vous avez été nombreux à lire mon précédent article (publié le 25 juin 09) sur l'obligation d'inventaire des biens du majeur sous tutelle ou curatelle.

Cet article est destiné à le compléter.

L'obligation d'inventaire consacré pour l'avenir par la Loi du 5 mars 2007 a été précisé par un arrêt de la Cour de Cassation du 5 février 2008.

L'omission volontaire d'un bien dans l'inventaire établi par un curateur constitue l'infraction pénale de faux et usage.

* L'obligation de faire inventaire du patrimoine de l'incapable majeur s'applique au curateur, aussi bien qu'au tuteur.

*L'inexactitude de l'inventaire ou la simple omission de mentions suffit à constituer l'infraction pénale de faux.

Toutefois que les tuteurs et curateurs familiaux soient rassurés, seul le caractère volontaire de l'omission est sanctionné.

Si l'omission ou l'inexactitude résulte d'une erreur, d'une négligence, elle ne sera pas sanctionnée ; seule sera sanctionée la volonté de dissimuler un élément du patrimoine.

Une personne sur le point de divorcer, ayant quitté le domicile conjugal, et parent d'un enfant majeur handicapé vivant sous le toit familial, me consulte afin de savoir comment il peut procéder pour voir sa fille handicapée, ce que son épouse lui refuse.

* Le juge aux affaires familiales est compétent pour fixer le droit de visite d'un enfant mineur mais dès lors que l'enfant est majeur, il n'est plus compétent.

* Si le juge des tutelles n'a pas été saisi en vue de l'ouverture d'une mesure de protection, le juge des tutelles n'a aucun droit de regard sur le droit de visite d'un enfant majeur.

Le même problème peut se poser à l'égard d'un ascendant âgé hébergé chez l'un de ses enfants, ce dernier s'opposant à ce qu'un frère ou une soeur vienne lui rendre visite.

Dans ce cas, le juge aux affaires familiales n'est pas compétent.

Le seul recours possible et envisageable est celui de la médiation, mais encore faut-il que les deux parties soient d'accord pour mettre en place une médiation.

Il existe, semble-t-il, dans ces deux hypothèses un vide juridique.

Selon l'article 373-2-1 du Code Civil, si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.

Le juge est souverain pour apprécier l'intérêt de l'enfant et il doit relever dans sa décision en quoi l'intérêt de l'enfant commande l'attribution de l'autorité parentale à un seul des deux parents.

L'autorité parentale exclusive peut ainsi être attribuée à l'un des deux parents (bien souvent à la mère) en cas de désintérêt pour l'enfant.

On relève ainsi à la lecture de nombreuses décisions rendues par les Cours et Tribunaux qu'il y a lieu à attribution exclusive de l'autorité parentale :

* lorsque la mère qui n'a plus de nouvelles depuis la naissance de l'enfant, établit que le père n'est pas présent auprès de l'enfant et ne lui rend pas visite,

* lorsque le père a assuré seul l'entretien et l'éducation de l'enfant depuis le départ de la mère,

* attribution à la mère en cas d'absence de rencontres avec l'enfant depuis 2 ans et impossibilité de localiser le parent,

* en cas de désengagement familial du père, qui aurait, en outre, déclarer renoncer à exercer ses droits parentaux.

Par contre, il a été jugé que l'irrégularité du paiement de la contribution pour l'enfant n'est pas un motif de priver le parent défaillant de l'autorité parentale.

Si vous souhaitez engager une telle procédure devant le juge aux affaires familiales pour demander l'autorité parentale exclusive, sachez que le recours à un avocat n'est pas obligatoire pour ce type de procédure mais l'assistance d'un avocat vous sera néanmoins très utile pour obtenir satisfaction dans une telle procédure.

L'on me demande régulièrement si les enfants peuvent rédiger une attestation.

En effet, l'enfant ou les enfants sont souvent les seuls témoins de griefs entre époux pour des faits qui ont lieu dans l'intimité familiale (violences notamment).

Selon l'article 245 du nouveau code de procédur civile, "les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps."

Cette interdiction du témoignage des descendants a été reprise par la nouvelle loi sur le divorce du 26/05/2004.

Les enfants, les petits-enfants, les conjoints des descendants ne sont pas admis à témoigner qu'il s'agisse d'une demande en divorce pour faute ou d'une demande en divorce pour rupture de la vie commune.

Cette interdiction des témoignages est générale et absolue.

La jurisprudence est constante et très ferme, elle a étendu l'interdiction de témoigner :

* aux concubins des descendants (10 mai 2001),

* au conjoint divorcé d'un descendant (14/02/2006).

ceci afin d'éviter que soit contourner l'interdiction faite aux enfants de témoigner dans la procédure de divorce de leur parent en acceptant le témoignage de leur concubin.

* Votre ex-mari ou ex-compagnon ou compagne refuse de vous remettre l'enfant, il existe une autre voie que la voie pénale.

L'exécution de l'obligation de présenter un enfant à son parent titulaire d'un droit de visite peut être assortie d'une astreinte.

Lorsque l'on se trouve dans une situation de blocage, où un parent récalcitrant refuse de remettre l'enfant à l'autre parent titulaire d'un droit de visite ou d'un droit de visite et d'hébergement, il est habituel de se tourner vers le juge pénal afin de voir le parent récalcitrant condamné pour non-représentation d'enfant, mais la voie pénale est longue et n'est pas toujours efficace.

* il existe une autre voie que la voie pénale : il est possible de saisir le juge de l'exécution pour faire exercer le droit de visite.

* selon la loi du 09/07/1991, le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité.

Ainsi, le juge de l'exécution du T.G.I. de Grenoble dans une décision du 31 mars 2009 a jugé que le jugement du Juge aux Affaires Familiales sera assorti à compter de la signification du présent jugement d'une astreinte de 50 euros par jour de non-représentation des 2 enfants à leur père.