blog de Me ANGLARS-Avocat à Paris(divorce, tutelle, curatelle, indemnisation des victimes, Civi...)

Un changement important dans les ressources du débiteur depuis sa mise à la retraite justifie une diminution de la prestation compensatoire.

* Peut-on réviser une prestation compensatoire allouée sous forme de rente et convertir la rente en capital ?

La loi prévoit que :

1/ la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties.

2/ le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut à tout moment demander la conversion de la rente en capital.

Dans un arrêt récent de la Cour de Cassation (septembre 2009), le débiteur de la prestation compensatoire avait demandé la suppression de la prestation compensatoire, ou, à défaut sa révision.

La Cour d'Appel avait considéré qu'un changement important dans les ressources depuis sa mise à la retraite justifie une diminution de la prestation compensatoire.

La Cour de Cassation a déclaré que le juge doit, dans un premier temps, examiner si la rente viagère doit être diminuée, et s'il y a lieu de la réduire, fixer le nouveau montant de la rente avant de convertir cette rente en capital.

Sous quel régime matrimonial suis-je marié(e) ?

Lorsq'une personne souhaite divorcer et vient me consulter, je lui demande sous quel régime matrimonial elle s'est mariée.

De nombreuses personnes (souvent des femmes mariées depuis longues années) l'ignore totalement.

Il est important de savoir sous quel régime matrimonial on s'est marié.

Ceci est important :

* pendant le mariage :

afin de savoir ce qui appartient à qui et gérer ses biens en pleine connaissance de cause si l'on a adopté le régime de la séparation de biens.

* au moment du divorce :

- afin de savoir à qui appartiennent les biens et notamment le domicile conjugal,

- afin de savoir s'il y a lieu à liquider le régime matrimonial des époux mariés sous le régime de la communauté (c'est-à-dire mariés sans contrat préalable à leur union),

- afin de savoir s'il y a lieu à établissement de comptes entre époux mariés sous le régime de la séparation de biens.

Vous pouvez demander à la Mairie de votre lieu de mariage, par écrit, ou éventuellement par internet, une copie intégrale de votre acte de mariage.

Ce document vous indiquera l'existence ou l'absence de contrat de mariage.

Si vous n'êtes passé devant un notaire avant le mariage pour faire un contrat de mariage, vous êtes mariés sous le régime de la communauté.

La jurisprudence en matière d'octroi de dommages-intérêts à la suite d'un divorce distingue deux types de préjudice :

1 - Sont réparées sur le fondement de l'article 266 du Code Civil, les conséquences d'une exceptionnelle gravité qu'un époux peut subir du fait de la dissolution du mariage.

La jurisprudence est très sévère dans l'appréciation de ce préjudice. (voir ma publication du 26 septembre 2009).

2- Réparation d'un préjudice indépendant d la dissolution du mariage et résultant d'un comportement fautif du conjoint.

Ce préjudice réparé sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil peut être invoqué dans toutes les procédures de divorce et sans considération des torts, dès lors qu'il n'est pas la conséquence de la dissolution du lien matrimonial.

En l'espèce, il s'agissait d'une procédure de divorce pour faute dans laquelle le mari a été condamné à payer 10.000 euros de dommages-intérêts à son épouse ; elle démontrait avoir souffert de ne pas pouvoir voir ses enfants au cours de la procédure de divorce compte-tenu de l'attitude de son mari. (Cour de Cassation 14/01/2009).

La Cour a considéré que la privation de ses enfants imposé à un conjoint constitue un préjudice réparable distinct de celui de la dissolution du mariage.

Je suis divorcée, les enfants résident avec moi, dois-je informer mon ex-époux qui ne voit pas régulièrement les enfants de mon déménagement et de ma nouvele adresse ?

Le divorce ne modifie pas les conditions de l'exercice de l'autorité parentale.

Lorsque les parents sont divorcés ou séparés, l'exercice de l'autorité parentale reste exercée en commun par les deux parents.

Cela veut dire qu'ils doivent prendre ensemble toute décision importante relative à la vie de l'enfant :

* contribution à son entretien et à son éducation,

* problème grave lié à la santé de l'enfant,

* éducation religieuse,

* orientation scolaire, etc...

Le lieu de résidence des enfants peut résulter de l'accord des ex-époux ; à défaut d'accord des parents ou si ce choix apparait contraire à l'intérêt des enfants, c'est le Juge aux Affaires Familiales qui tranchera.

* Si l'intérêt de l'enfant le commande, le Juge pourra confier l'exercice de l'autorité parentale à l'autre parent. (autorité parentale exclusive en cas de désintérêt manifeste pour l'enfant) (voir ma publication du 29 juillet 2009).

En pareil cas, l'autre parent conserve le droit d'être informé et de suivre l'éducation de l'enfant et son entretien.

Le non-respect des obligations liées à l'autorité parentale est sanctionné pénalement :

1 - non-information du changement de domicile :

Le parent qui change de lieu de résidence doit informer l'autre de sa nouvelle adresse dans un délai d'un mois.

Le défaut de notification du changement de domicile dans le délai d'un mois à l'autre parent qui dispose d'un droit de visite et/ou d'un droit d'hébergement est passible de 6 mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende.

2 - non-versement de la pension alimentaire :

Refuser de verser volontairement la pension alimentaire peut être puni de 2 ans d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.

3 - non-représentation d'enfant :

Le fait de faire obstacle volontairement au droit de visite et/ou d'hébergement de l'autre parent est passible d'1 an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.

La Loi du 4 mars 2007 prévoit l'audition du mineur, dans toute procédure le concernant. L'enfant mineur pourra donc être entendu par le juge dans le cadre de la procédure de divorce de ses parents, s'il en fait la demande.

Ce texte est entré en vigueur le 1er janvier 2009.

* L'enfant doit être avisé de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant et de son droit à être assisté d'un avocat.

Ce droit est précisé dans la convocation devanr le Juge aux Affaires Familiales dans toute procédure concernant un enfant mineur

(devant le Tribunal de Grande Instance de Paris).

* L'enfant est informé de ce droit à être entendu par ses parents.

* Si l'enfant en fait la demande, soit par écrit au Juge aux Affaires Familiales, soit par l'intermédiaire de ses parents, l'audition est de droit ; elle ne pourra pas lui être refusée.

Quel enfant peut être entendu ?

- Il doit être concerné par la procédure .

Ainsi, il ne sera pas entendu si les demandes formulées devant le juge sont puremenrt financières. (par exemple, augmentation ou diminution de la pension alimentaire).

- Il doit être capable de discernement.

Mais le loi ne précise pas à quel âge l'enfant fait preuve de discernement ; certains juges considèrent que l'on peut entendre l'enfant à partir de 8 ans et d'autres juges, entendent des enfants beaucoup plus jeunes.

Par qui l'enfant peut-il être entendu ?

- soit par le juge,

- soit par une personne désignée à cet effet, par le juge . (ex. psychologue).

L'enfant doit-il être assisté lors de l'audition ?

- Non, pas forcément, il peut être entendu seul.

- Il peut être assisté d'un avocat,

- Il peut être accompagné de la personne de son choix.

L'enfant mineur peut être entendu dans toute procédure le concernant devant le Juge aux Affaires Familiales notamment, que ses parents soient mariés (divorce) ou non. (demande de fixation de la résidence de l'enfant par exemple).

Dans le cadre de la procédure de divorce pour faute, la preuve des faits allégués peut être rapportée au moyen d'attestations.

Ces attestations doivent être conformes aux règles de fond et de forme exigées par la loi.

Si vous envisagez d'engager une procédure de divorce pour faute, vous devrez justifier des griefs que vous allèguerez à l'encontre de votre conjoint.

Cette preuve pourra se faire par tous moyens, et notamment par des déclarations de tiers sous forme d'attestations. (les enfants ne sont pas admis à témoigner dans la procédure de divorce de leurs parents - voir mon article du 21/07/09 "publications les plus lues".)

Dans l'attestation doivent être relatés des faits et uniquement des faits auxquels l'auteur de l'attestation a personnellement assisté ou qu'il a personnellement constaté.

L'attestation doit, par ailleurs, respecter des règles de forme pour être valablement admise par le juge aux affaires familiales : état-civil complet, adresse, profession, lien de parenté ou d'alliance, s'il y a lieu.

L'attestation doit préciser qu'elle est établie en vue d'être produite en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation l'exposerait à des sanctions pénales.

L'attestation doit être impérativement manuscrite et son auteur doit lui joindre la photocopie recto:verso de sa pièce d'identité. ; à défaut de laquelle, l'attestation n'aura aucune valeur.

Choisir sa procédure de divorce ou comment divorcer.

* Avez-vous pu parler avec votre conjoint de votre intention de divorcer ?

* Votre conjoint est-il d'accord pour divorcer, c'est-à-dire sur le principe du divorce ?

* Avez-vous des griefs ? des reproches à faire à votre conjoint ou, au contraire, souhaitez-vous divorcer sans avoir aucun reproche à lui faire ?

1 - Si les époux sont d'accord sur le principe du divorce :

Le choix d'une procédure de divorce par consentement mutuel s'imposera dans la plupart des cas.

Dans cette hypothèse, les époux prendront soit un seul avocat, soit, chacun leur avocat, et notamment :

* s'il existe un patrimoine immobilier à partager,

* s'il existe une disparité importante de revenus,

* si le choix de la résidence des enfants s'annonce conflictuel.

2 - Si le dialogue entre les époux s'avère impossible ou si le conjoint n'est pas d'accord pour divorcer, il existe d'autres procédures de divorce.

2.1. Si vous avez des griefs (reproches) à l'encontre de votre conjoint relatifs à des faits (violences physiques ou verbales, attitude insultante, non-participation aux charges du ménage, etc...) constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage, vous pourrez demander le divorce pour faute.

Vous devez savoir que :

1- Il est nécessaire de rapporter la preuve des fautes (faits) allégués contre votre conjoint,

2- La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce.

2.2. Si vous avez l'intention de divorcer mais n'avez aucun reproche à formuler à l'encontre de votre conjoint, ou, si vous ne souhaitez pas invoquer des fautes contre lui, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré tel est le cas lorsque les époux sont séparés depuis 2 ans au moment de l'assignation en divorce.

Il s'agit de la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Si vous n'avez aucun reproche à formuler ou si vous ne voulez pas exposer les griefs, vous déposerez, avec l'assistance de votre avocat, une requête en divorce dans laquelle les motifs du divorce n'ont pas à être invoqués, pour demander, outre des mesures provisioires pour vous-même et pour vos enfants, l'autorisation de résider séparément.

L'Ordonnance de non-conciliation rendue par le juge aux affaires familiales pourra faire courrir le délai de deux ans exigé par la loi si vous n'êtes pas encore séparés.

Vous disposerez d'un délai de 30 mois pour assigner en divorce à l'issue duquel la procédure sera caduque.

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Lorsque l'un des époux, pendant la procédure de divorce, se rend coupable envers l'autre d'une faute (adultère par exemple) ce comportement fautif doit-il être retenu et sanctionné par le juge ?

La Cour de Cassation dans un arrêt du 28/01/2009 considère que lorsque l'adultère intervient à un moment de la procédure où le divorce est devenu quasiment inévitable, les juges du fond peuvent écarter la faute à condition qu'ils motivent leur décision.

Dans ce cas d'espèce, l'alcoolisme de l'épouse avait contraind le mari à quitter le domicile conjugal et à demander le divorce pour faute aux torts exclusifs de l'épouse.

laquelle l'adultère du mari a commencé lui fait perdre le caractère de gravité qui en ferait sans cette circonstance (divorce quasiment devenu inévitable) une cause de divorce.

Le principe est que les devoirs et obligations nés du mariage persistent jusqu'au prononcé du divorce (les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance).

Toutefois, la Cour de Cassation admet qu'il ne s'agit pas d'un principe absolu, notamment lorsque la transgression du devoir conjugal, en l'occurence un adultère, intervient à un moment de la procédure où le divorce est devenu quasiment inévitable.

Les juges peuvent donc écarter la faute à condition de motiver suffisamment la décision.

Pour apprécier la disparité dans les conditions de vie des époux au moment du prononcé du divorce, le juge ne doit pas tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial de communauté ayant existé entre les époux.

La prestation compensatoire est une somme d'argent (mais elle peut prendre une autre forme) que l'un des époux versera à l'autre pour tenter de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.

Cette prestation a un caractère forfaitaire.

Elle prend la forme d'un capital et le montant sera fixé par le juge.

La prestation compensatoire est fixée :

* selon les besoins de l'époux à qui elle est versée,

* et selon les ressources de l'autre,

en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de cette situation dans un avenir prévisible.

Ainsi, le juge tiendra compte, par exemple :

* de lâge,

* de l'état de santé des époux,

* de la durée du mariage,

* de la situation professionnelle de chacun des époux,

* du patrimoine estimé ou prévisible,

* de leurs droits en matière de pension de retraite.

Le juge doit-il tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des ex-époux pour apprécier la disparité des ressources entre époux au sortir du mariage ?

La réponse est non.

La jurisprudence est constant sur ce point.

La 1ère Chambre de la Cour de Cassation réaffirme qu'il n'y a pas à tenir compte de la part de communauté revenant à chacun.

(Cass. 01/07/2009)

La liquidation du régime matrimonial communautaire étant par définition égalitaire, il n'y a pas lieu de tenir compte de la part de communauté pour apprécier la disparité crée par la rupture du lien conjugal ; notamment il n'y a pas lieu de prendre en considération les revenus que peuvent engendrer les biens attribués aux époux dans le partage.

Dans le cadre d'une procédure de divorce contentieuse, il est possible d'obtenir réparation d'un préjudice matériel ou moral à condition pour le demandeur de rapporter la preuve des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la rupture du lien matrimonial.

Avant la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, il était possible d'obtenir réparation du préjudice matériel ou moral causé par la rupture du lien matrimonial.

La nouvelle loi sur le divorce pose comme condition que soit justifiées des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la dissolution du mariage.

Dans une espèce où la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 1er juillet 2009, l'épouse demandait 15.000 euros de dommages-intérêts, son mari l'ayant quitté après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles et en recherchant une nouvelle compagne.

La Cour de Cassation a considéré que quitter son épouse après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles ne suffit pas à caractériser les conséquences d'une particulière gravité exigée par l'article 266 du Code Civil.

Le versement de la prestation compensatoire en capital, sous forme d'une somme d'argent, n'est pas soumis à l'impôt sur le revenu mais au paiement de droits d'enregistrement.

* paiement du droit fixe de 125 euros,

* paiement du droit de partage de 1,1 %.

Le Tribunal Administratif de Caen a jugé, dans un arrêt du 19 mars 2009 que le jugement de divorce condamnant l'ex-époux à verser une somme de 122.000 euros à titre de prestation compensatoire doit être regardé, à défaut de mention contraire, comme ayant prévu le versement de cette prestation sous forme d'un capital immédiatement payable en une seule fois. un tel capital échappe à l'impôt sur le revenu.

En l'espèce, le mari condamné au paiement de la prestation compensatoire sous forme d'une somme d'argent, ne l'a pas payé spontanément et l'épouse a poursuivi le recouvrement forcé et elle a obtenu le paiement sous forme de 3 versements de sommes d'argent sur plusieurs années.

L'Administration fiscale, arguant du paiement de la prestation compensatoire sur une période supérieure à 12 mois, a estimé que la prestation compensatoire était soumise à l'impôt sur le revenu.

Or, lorsque le jugement de divorce ou la convention de divorce homologuée par le juge prévoit le versement de la prestation compensatoire sous forme d'une somme d'argent, sans autre précision, le paiement ne peut être interprété au regard du droit fiscal comme des versements échelonnés quand bien même le paiement ou le recouvrement par voie d'huissier s'effectuerait en plusieurs versements.

Les statistiques réalisées, toutes procédures de divorce confondues, laissent apparaître l'évolution suivante du nombre d'enfant en résidence alternée :

* 2005 : 10,8 %

* 2006 : 10,6 %

* 2007 : 12,6 %

Par contre, si l'on examine la part des enfants en résidence alternée dans les procédures de divorce par consentement mutuel, elle atteind 21,5% alors que cette part n'est que de 4,4% dans les procédures de divorce contentieux.

La capacité des parents de s'entendre dans l'intérêt de leur(s) enfant(s) pour organiser la vie de l'enfant, tout en respectant les droits de l'autre parent, sont essentiels pour la mise en place de la garde alternée.

Selon l'article 373-2-1 du Code Civil, si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.

Le juge est souverain pour apprécier l'intérêt de l'enfant et il doit relever dans sa décision en quoi l'intérêt de l'enfant commande l'attribution de l'autorité parentale à un seul des deux parents.

L'autorité parentale exclusive peut ainsi être attribuée à l'un des deux parents (bien souvent à la mère) en cas de désintérêt pour l'enfant.

On relève ainsi à la lecture de nombreuses décisions rendues par les Cours et Tribunaux qu'il y a lieu à attribution exclusive de l'autorité parentale :

* lorsque la mère qui n'a plus de nouvelles depuis la naissance de l'enfant, établit que le père n'est pas présent auprès de l'enfant et ne lui rend pas visite,

* lorsque le père a assuré seul l'entretien et l'éducation de l'enfant depuis le départ de la mère,

* attribution à la mère en cas d'absence de rencontres avec l'enfant depuis 2 ans et impossibilité de localiser le parent,

* en cas de désengagement familial du père, qui aurait, en outre, déclarer renoncer à exercer ses droits parentaux.

Par contre, il a été jugé que l'irrégularité du paiement de la contribution pour l'enfant n'est pas un motif de priver le parent défaillant de l'autorité parentale.

Si vous souhaitez engager une telle procédure devant le juge aux affaires familiales pour demander l'autorité parentale exclusive, sachez que le recours à un avocat n'est pas obligatoire pour ce type de procédure mais l'assistance d'un avocat vous sera néanmoins très utile pour obtenir satisfaction dans une telle procédure.

L'on me demande régulièrement si les enfants peuvent rédiger une attestation.

En effet, l'enfant ou les enfants sont souvent les seuls témoins de griefs entre époux pour des faits qui ont lieu dans l'intimité familiale (violences notamment).

Selon l'article 245 du nouveau code de procédur civile, "les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps."

Cette interdiction du témoignage des descendants a été reprise par la nouvelle loi sur le divorce du 26/05/2004.

Les enfants, les petits-enfants, les conjoints des descendants ne sont pas admis à témoigner qu'il s'agisse d'une demande en divorce pour faute ou d'une demande en divorce pour rupture de la vie commune.

Cette interdiction des témoignages est générale et absolue.

La jurisprudence est constante et très ferme, elle a étendu l'interdiction de témoigner :

* aux concubins des descendants (10 mai 2001),

* au conjoint divorcé d'un descendant (14/02/2006).

ceci afin d'éviter que soit contourner l'interdiction faite aux enfants de témoigner dans la procédure de divorce de leur parent en acceptant le témoignage de leur concubin.