divorce contentieux (9)
Dans le cadre d'un divorce conflictuel,
le conflit parental fait-il obstacle à ce que le juge aux affaires familiales ordonne la résidence alternée des enfants?
La bonne entente des parents et leur capacité à dialoguer au sujet de l'enfant ne sont pas toujours une condition nécessaire à la mise en place de la résidence alternée.
De nombreuses décisions de justice ordonnent la mise en place de la résidence alternée dans un divorce contentieux au motif notamment de :
* la nécessité de maintenir ou de rétablir des relations équilibrées avec chacun des parents,
* la nécessité de désamorcer le conflit parental.
Il a ainsi été jugé que :
"la loi n'érige pas en condition de garde alternée l'entente cordiale du couple parental.. il appartient au juge de rechercher si, dans le cas d'une mésentente avérée, l'intérêt du mineur commande, de fixer sa résidence en alternance chez chacun de ses parents."
Dans certains cas,
le juge ordonne la mise en place de la résidence alternée en raion du conflit parental.
Ainsi a-t-il été jugé qu'il est de l'intérêt de deux jeunes enfants de rester dans le cadre de la résidence alternée, seul système pouvant, en l'espèce être un rempart à l'éviction d'un parent par l'autre et permettant de maintenir l'équilibre affectif des enfants. (Dijon 10/05/2009).
Un changement important dans les ressources du débiteur depuis sa mise à la retraite justifie une diminution de la prestation compensatoire.
* Peut-on réviser une prestation compensatoire allouée sous forme de rente et convertir la rente en capital ?
La loi prévoit que :
1/ la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties.
2/ le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut à tout moment demander la conversion de la rente en capital.
Dans un arrêt récent de la Cour de Cassation (septembre 2009), le débiteur de la prestation compensatoire avait demandé la suppression de la prestation compensatoire, ou, à défaut sa révision.
La Cour d'Appel avait considéré qu'un changement important dans les ressources depuis sa mise à la retraite justifie une diminution de la prestation compensatoire.
La Cour de Cassation a déclaré que le juge doit, dans un premier temps, examiner si la rente viagère doit être diminuée, et s'il y a lieu de la réduire, fixer le nouveau montant de la rente avant de convertir cette rente en capital.
Selon la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, dans un divorce contentieux, le juge peut décider que la prestation compensatoire sera allouée sous la forme d'un bien en pleine propriété sans l'accord du débiteur, c'est-à-dire de celui qui doit payer la prestation, même s'il s'agit d'un bien qu'il a acquis en propre avant le mariage.
La nouvelle loi du divorce permet aux époux qui divorcent à l'amiable de choisir librement la forme que prendra la prestation compensatoire.
Dans le divorce contentieux, le juge doit s'en tenir aux formes limitativement énumérées la loi et notamment l'article 274 du Code Civil :
* prestation compensatoire sous forme d'abandon d'un bien en pleine propriété,
* droit temporaire ou viager d'habitation,
* droit d'usufruit.
S'il s'agit d'un bien en pleine propriété que le débiteur (celui qui doit payer la prestation compensatoire) a reçu par donation ou succession, le juge doit obtenir son accord.
Si le bien en pleine propriété n'a pas été reçu par donation ou succession, -bien acquis en propre par le conjoint avant le mariage ou pendant le mariage - le juge peut décider de l'attribuer à titre de prestation compensatoire sans avoir à demander l'accord de celui qui doit la prestation.
La jurisprudence en matière d'octroi de dommages-intérêts à la suite d'un divorce distingue deux types de préjudice :
1 - Sont réparées sur le fondement de l'article 266 du Code Civil, les conséquences d'une exceptionnelle gravité qu'un époux peut subir du fait de la dissolution du mariage.
La jurisprudence est très sévère dans l'appréciation de ce préjudice. (voir ma publication du 26 septembre 2009).
2- Réparation d'un préjudice indépendant d la dissolution du mariage et résultant d'un comportement fautif du conjoint.
Ce préjudice réparé sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil peut être invoqué dans toutes les procédures de divorce et sans considération des torts, dès lors qu'il n'est pas la conséquence de la dissolution du lien matrimonial.
En l'espèce, il s'agissait d'une procédure de divorce pour faute dans laquelle le mari a été condamné à payer 10.000 euros de dommages-intérêts à son épouse ; elle démontrait avoir souffert de ne pas pouvoir voir ses enfants au cours de la procédure de divorce compte-tenu de l'attitude de son mari. (Cour de Cassation 14/01/2009).
La Cour a considéré que la privation de ses enfants imposé à un conjoint constitue un préjudice réparable distinct de celui de la dissolution du mariage.
Pour apprécier la disparité dans les conditions de vie des époux au moment du prononcé du divorce, le juge ne doit pas tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial de communauté ayant existé entre les époux.
La prestation compensatoire est une somme d'argent (mais elle peut prendre une autre forme) que l'un des époux versera à l'autre pour tenter de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives.
Cette prestation a un caractère forfaitaire.
Elle prend la forme d'un capital et le montant sera fixé par le juge.
La prestation compensatoire est fixée :
* selon les besoins de l'époux à qui elle est versée,
* et selon les ressources de l'autre,
en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de cette situation dans un avenir prévisible.
Ainsi, le juge tiendra compte, par exemple :
* de lâge,
* de l'état de santé des époux,
* de la durée du mariage,
* de la situation professionnelle de chacun des époux,
* du patrimoine estimé ou prévisible,
* de leurs droits en matière de pension de retraite.
Le juge doit-il tenir compte de la part de communauté revenant à chacun des ex-époux pour apprécier la disparité des ressources entre époux au sortir du mariage ?
La réponse est non.
La jurisprudence est constant sur ce point.
La 1ère Chambre de la Cour de Cassation réaffirme qu'il n'y a pas à tenir compte de la part de communauté revenant à chacun.
(Cass. 01/07/2009)
La liquidation du régime matrimonial communautaire étant par définition égalitaire, il n'y a pas lieu de tenir compte de la part de communauté pour apprécier la disparité crée par la rupture du lien conjugal ; notamment il n'y a pas lieu de prendre en considération les revenus que peuvent engendrer les biens attribués aux époux dans le partage.
Dans le cadre d'une procédure de divorce contentieuse, il est possible d'obtenir réparation d'un préjudice matériel ou moral à condition pour le demandeur de rapporter la preuve des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la rupture du lien matrimonial.
Avant la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, il était possible d'obtenir réparation du préjudice matériel ou moral causé par la rupture du lien matrimonial.
La nouvelle loi sur le divorce pose comme condition que soit justifiées des conséquences d'une particulière gravité subie du fait de la dissolution du mariage.
Dans une espèce où la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 1er juillet 2009, l'épouse demandait 15.000 euros de dommages-intérêts, son mari l'ayant quitté après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles et en recherchant une nouvelle compagne.
La Cour de Cassation a considéré que quitter son épouse après 39 ans de mariage, dans des conditions difficiles ne suffit pas à caractériser les conséquences d'une particulière gravité exigée par l'article 266 du Code Civil.
Il est constant que l'usage prolongé du nom patronymique de son mari pour une épouse ne suffit pas à justifier de l'intérêt particulier exigé par la loi.
Concernant l'intérêt professionnel, il résulte de la jurisprudence des cours et tribunaux que notamment :
* le simple fait d'exercer une profession libérale sous le double nom ne suffit pas à caractériser l'intérêt professionnel permettant au juge d'autoriser l'ex-épouse à porter le nom de son ex-mari ; il faut en plus, que l'épouse soit connue sous ce nom et que la perte de l'usage de ce nom soit source de préjudice.
* une femme médecin dans un centre hospitalier et n'y étant connue que sous le seul nom de son mari, il y a lieu de l'autoriser à continuer à porter ce nom dès lors que, bien que ne disposant pas d'une clientèle privée, un changement de nom risquerait d'entraîner des complications notamment auprès de ses patients atteints de maladie chronique.
Les statistiques réalisées, toutes procédures de divorce confondues, laissent apparaître l'évolution suivante du nombre d'enfant en résidence alternée :
* 2005 : 10,8 %
* 2006 : 10,6 %
* 2007 : 12,6 %
Par contre, si l'on examine la part des enfants en résidence alternée dans les procédures de divorce par consentement mutuel, elle atteind 21,5% alors que cette part n'est que de 4,4% dans les procédures de divorce contentieux.
La capacité des parents de s'entendre dans l'intérêt de leur(s) enfant(s) pour organiser la vie de l'enfant, tout en respectant les droits de l'autre parent, sont essentiels pour la mise en place de la garde alternée.
L'on me demande régulièrement si les enfants peuvent rédiger une attestation.
En effet, l'enfant ou les enfants sont souvent les seuls témoins de griefs entre époux pour des faits qui ont lieu dans l'intimité familiale (violences notamment).
Selon l'article 245 du nouveau code de procédur civile, "les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps."
Cette interdiction du témoignage des descendants a été reprise par la nouvelle loi sur le divorce du 26/05/2004.
Les enfants, les petits-enfants, les conjoints des descendants ne sont pas admis à témoigner qu'il s'agisse d'une demande en divorce pour faute ou d'une demande en divorce pour rupture de la vie commune.
Cette interdiction des témoignages est générale et absolue.
La jurisprudence est constante et très ferme, elle a étendu l'interdiction de témoigner :
* aux concubins des descendants (10 mai 2001),
* au conjoint divorcé d'un descendant (14/02/2006).
ceci afin d'éviter que soit contourner l'interdiction faite aux enfants de témoigner dans la procédure de divorce de leur parent en acceptant le témoignage de leur concubin.