blog de Me ANGLARS-Avocat à Paris(divorce, tutelle, curatelle, indemnisation des victimes, Civi...)

La Loi du 4 mars 2007 prévoit l'audition du mineur, dans toute procédure le concernant. L'enfant mineur pourra donc être entendu par le juge dans le cadre de la procédure de divorce de ses parents, s'il en fait la demande.

Ce texte est entré en vigueur le 1er janvier 2009.

* L'enfant doit être avisé de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant et de son droit à être assisté d'un avocat.

Ce droit est précisé dans la convocation devanr le Juge aux Affaires Familiales dans toute procédure concernant un enfant mineur

(devant le Tribunal de Grande Instance de Paris).

* L'enfant est informé de ce droit à être entendu par ses parents.

* Si l'enfant en fait la demande, soit par écrit au Juge aux Affaires Familiales, soit par l'intermédiaire de ses parents, l'audition est de droit ; elle ne pourra pas lui être refusée.

Quel enfant peut être entendu ?

- Il doit être concerné par la procédure .

Ainsi, il ne sera pas entendu si les demandes formulées devant le juge sont puremenrt financières. (par exemple, augmentation ou diminution de la pension alimentaire).

- Il doit être capable de discernement.

Mais le loi ne précise pas à quel âge l'enfant fait preuve de discernement ; certains juges considèrent que l'on peut entendre l'enfant à partir de 8 ans et d'autres juges, entendent des enfants beaucoup plus jeunes.

Par qui l'enfant peut-il être entendu ?

- soit par le juge,

- soit par une personne désignée à cet effet, par le juge . (ex. psychologue).

L'enfant doit-il être assisté lors de l'audition ?

- Non, pas forcément, il peut être entendu seul.

- Il peut être assisté d'un avocat,

- Il peut être accompagné de la personne de son choix.

L'enfant mineur peut être entendu dans toute procédure le concernant devant le Juge aux Affaires Familiales notamment, que ses parents soient mariés (divorce) ou non. (demande de fixation de la résidence de l'enfant par exemple).

Le juge peut, à titre exceptionnel, fixer la résidence de l'enfant chez une personne autre que ses père et mère.

Selon l'article 373-3 alinéa 2 du Code Civil, le juge peut, à titre exceptionnel, et si l'intérêt de l'enfant l'exige, décider de confier l'enfant à un tiers. Cette faculté n'est pas limitée au cas où l'un des parents est décédé ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale.

Le tiers est choisi de préférence dans la parenté ; il s'agit souvent des grands-parents.

Les autres membres de la famille sont plus rarement désignés, mais non exclus. Tout dépendra des liens affectifs de ce tiers avec l'enfant et de sa capacité à le prendre en charge.

Mais si la solidarité familiale ne peut jouer, l'enfant pourra être confié par le juge à une personne extérieure à la famille (par exemple, à des parents nourriciers que des relations antérieures suivies désignent comme protecteur naturel).

Un arrêt récent de la Cour de Cassation (25 fév. 2009) vient préciser que "seuls les parents et le ministère public, lui-même éventuellement saisi par un tiers, peuvent saisir le juge aux affaires familiales a l'effet de voir confier l'enfant à un tiers

et a déclaré irrecevable la demande présentée par le tiers lui-même.

EN l'espèce, la résidence habituelle de l'enfant avait été fixée chez le compagnon de la mère lequel avait reconnu l'enfant, puis, une expertise sanguine avait conclu à l'impossibilité pour cet homme d'être le père de l'enfant.

Le tiers était donc l'ex-compagnon de la mère.

Les statistiques réalisées, toutes procédures de divorce confondues, laissent apparaître l'évolution suivante du nombre d'enfant en résidence alternée :

* 2005 : 10,8 %

* 2006 : 10,6 %

* 2007 : 12,6 %

Par contre, si l'on examine la part des enfants en résidence alternée dans les procédures de divorce par consentement mutuel, elle atteind 21,5% alors que cette part n'est que de 4,4% dans les procédures de divorce contentieux.

La capacité des parents de s'entendre dans l'intérêt de leur(s) enfant(s) pour organiser la vie de l'enfant, tout en respectant les droits de l'autre parent, sont essentiels pour la mise en place de la garde alternée.

Selon l'article 373-2-1 du Code Civil, si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.

Le juge est souverain pour apprécier l'intérêt de l'enfant et il doit relever dans sa décision en quoi l'intérêt de l'enfant commande l'attribution de l'autorité parentale à un seul des deux parents.

L'autorité parentale exclusive peut ainsi être attribuée à l'un des deux parents (bien souvent à la mère) en cas de désintérêt pour l'enfant.

On relève ainsi à la lecture de nombreuses décisions rendues par les Cours et Tribunaux qu'il y a lieu à attribution exclusive de l'autorité parentale :

* lorsque la mère qui n'a plus de nouvelles depuis la naissance de l'enfant, établit que le père n'est pas présent auprès de l'enfant et ne lui rend pas visite,

* lorsque le père a assuré seul l'entretien et l'éducation de l'enfant depuis le départ de la mère,

* attribution à la mère en cas d'absence de rencontres avec l'enfant depuis 2 ans et impossibilité de localiser le parent,

* en cas de désengagement familial du père, qui aurait, en outre, déclarer renoncer à exercer ses droits parentaux.

Par contre, il a été jugé que l'irrégularité du paiement de la contribution pour l'enfant n'est pas un motif de priver le parent défaillant de l'autorité parentale.

Si vous souhaitez engager une telle procédure devant le juge aux affaires familiales pour demander l'autorité parentale exclusive, sachez que le recours à un avocat n'est pas obligatoire pour ce type de procédure mais l'assistance d'un avocat vous sera néanmoins très utile pour obtenir satisfaction dans une telle procédure.

* Votre ex-mari ou ex-compagnon ou compagne refuse de vous remettre l'enfant, il existe une autre voie que la voie pénale.

L'exécution de l'obligation de présenter un enfant à son parent titulaire d'un droit de visite peut être assortie d'une astreinte.

Lorsque l'on se trouve dans une situation de blocage, où un parent récalcitrant refuse de remettre l'enfant à l'autre parent titulaire d'un droit de visite ou d'un droit de visite et d'hébergement, il est habituel de se tourner vers le juge pénal afin de voir le parent récalcitrant condamné pour non-représentation d'enfant, mais la voie pénale est longue et n'est pas toujours efficace.

* il existe une autre voie que la voie pénale : il est possible de saisir le juge de l'exécution pour faire exercer le droit de visite.

* selon la loi du 09/07/1991, le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité.

Ainsi, le juge de l'exécution du T.G.I. de Grenoble dans une décision du 31 mars 2009 a jugé que le jugement du Juge aux Affaires Familiales sera assorti à compter de la signification du présent jugement d'une astreinte de 50 euros par jour de non-représentation des 2 enfants à leur père.

Les obligations alimentaires entre parents et enfants sont réciproques :

* les parents ont un devoir d'entretien et un devoir d'éducation à l'égard de leur enfant,

* l'enfant majeur est tenu d'une obligation alimentaire à l'égard de ses père et mère ou autres ascendants dans le besoin, selon l'article 205 du code civil.

Néanmoins, il existe une exception légale - dite exception d'indignité - lorsque le créancier (parent) aura lui-même gravement manqué à ses obligations envers le débiteur (l'enfant), le juge pourra le décharger de tout ou partie de sa dette alimentaire.

L'exception d'indignité a ainsi été reconnue dans une espèce où la mère a brusquement mis fin à l'apprentissage en coiffure de sa fille pour l'obliger à travailler en usine, la mère l'ayant tenue de lui reverser l'intégralité de son salaire pour s'acquitter des mensualités de l'immeuble dont elle avait fait l'acquisition et qu'après avoir été mise à la porte par sa mère, cette dernière s'est totalement désintéressée de sa fille, n'ayant plus aucun contact avec la mère depuis 17 ans. (CA Limoges 07/07/08)

Cette décharge totale ou partielle de l'obligation alimentaire pourra encore être retenue par les juges

en cas d'abandon de famille par l'un des parents, de violences répétées.

Le principe de la garde alternée est posé par l'article 373-2-9 du Code Civil :

"La résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux".

Dès lors que le père demande la résidence alternée, la mère d'un très jeune enfant peut-elle obtenir du fait de son seul refus opposé à la demande du père, que la résidence de l'enfant soit fixée à son domicile ?

Malgré des décisions très diverses, il semble que non.

Le Juge aux Affaires Familiales peut décider de la résidence alternée, si le père le demande, et même si l'enfant est très jeune, dès lors que certains critères objectifs sont réunis :

* proximité des domiciles,

* pratique antérieure et résultat de cette pratique,

* aptitude des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre parent.

Le Juge aux Affaires Familiales peut imposer à la mère une résidence alternée à titre provisoire ou définitif.

Les parents seraient-ils condamnés à s'entendre au sujet de leurs enfants ?

* La pension alimentaire peut-elle être versée directement à l'enfant majeur ?

La loi prévoit que "le parent qui assume à titre principal la charge d'un enfant majeur qui ne peut lui-même subvenir à ses besoins peut demander à l'autre parent de lui verser une contribution à son entretien et à son éducation." Le juge peut décider ou les parents convenir que cette pension sera versée, soit en totalité, soit pour partie, entre les mains de l'enfant.

* La pension alimentaire pourra être versée directement ; l'enfant majeur doit-il lui-même en faire la demande ?

Non, l'enfant majeur n'est pas obligé de saisir lui-même le juge aux affaires familiales.

La Cour de Cassation (11 février 2009) vient de préciser le texte de l'article 372-2-5 du Coe Civil : le versement de la pension alimentaire entre les mains de l'enfant majeur n'a pas besoin d'être demandé par l'enfant lui-même, mais la demande émanera de l'autre parent.

Avantages d'une telle solution :

- éviter les tensions entre l'enfant majeur et celui qui ne paie pas spontanément,

- certitude pour le parent débiteur que l'argent profitera bien à son enfant et ne sera pas utilisé par l'autre parent à son profit.