TerreMerAir, le blog du Droit sur Terre, sur Mer et dans les Airs

L'AESA (Agence Européenne de la Sécurité Aérienne) a publié sur son site une directive de sécurité aérienne concernant 20 A380.

Cette directive impose une vérification visuelle des ailes des appareils après que des fissures aient été observées sur les ailes.

La vérification est pour l'instant uniquement visuelle.

Le détail de la vérification est disponible ici.

Selon l'AESA, les fissures sont de deux types, les plus graves étant de nature à se développer spontanément sur tous les appareils après un certain nombre d'heures de vol et affecter l'intégrité structurelle de l'appareil.

Si les appareils ont effectués entre 1300 et 1800 heures de vol, la vérification est à faire dans les 6 semaines ou 84 cycles de vol.

Si les appareils ont effectués 1800 heures de vol ou plus, la vérification est à accomplir dans les 4 jours ou 14 cycles de vol.

L'urgence de la vérification est donc certaine.

(un cycle de vol comprends un décollage et un atterrissage indépendamment du temps de vol).

Cette directive entre en application le 24 janvier 2012.

Le naufrage dans la nuit de vendredi 13 à samedi 14 janvier 2012 (hier) du Costa Concordia, navire à passagers, à une encablure de l'île du Giglio - Toscane - Italie - laisse planer un sérieux doute tant sur les conditions d'exploitation du navire que sur la formation de l'équipage et le sérieux du protocole d'évacuation du navire par l'équipage.

Des informations dont je dispose aujourd'hui il semble que le Costa Concordia a heurté un rocher, à proximité immédiate du Giglio, et qu'une brèche se serait déclarée sous la ligne de flottaison, de plus de 20 mètres, engendrant une gite qui a rapidement atteint 20°.

Des scènes de panique ont été évoquées, et notamment à l'occasion de l'embarquement dans les canots de sauvetage.

Plusieurs passagers ont sauté à l'eau dans la panique et la presse du protocole d'évacuation.

Si l'équipage a réagis très tôt, en demandant aux passagers de porter leurs gilets de sauvetage, la conduite des opérations d'évacuation pourrait avoir été plus délicate.

Placés en détention provisoire le jour même, le Capitaine et son second ont été remis en liberté et assignés à résidence le 18 janvier 2012.

Seul élément positif à retenir à décharge du capitaine, après avoir heurté le rocher, il aurait manoeuvré pour ramener le navire au plus près des côtes, à 50 m de l'entrée du port du Giglio, où il repose à présent semi-immergé, couché sur le flanc. Ce qui a peut-être contribué à sauver des vies.

Je rappelle donc que le capitaine et l'équipage ont une obligation de sécurité à l'égard des passagers embarqués, qui suppose évidemment qu'ils s'assurent que le navire a été entièrement évacué avant qu'ils ne procèdent eux-même à l'évacuation. Hors cas d'urgence ou de péril imminent, évidemment.

Et même en ce cas, le droit français (ancien art.84 du Code Disciplinaire et Pénal de la Marine Marchande, ou nouveau article L.5263-3 du Code des Transports) dispose que le capitaine doit abandonner son navire en dernier, et qu'à défaut il commet le délit d'abandon de navire, délit puni et réprimé par une peine de prison pouvant aller jusqu'à 2 ans de détention:

Ce drame laisse, de sources officielles, 15 disparus, 11 passagers et 4 membres d'équipage. Trois rescapés ont été ressortis de la coque semi-immergée : Un couple de coréens et le commissaire de bord. Les secours sont à la recherche d'une "voix" qui a été entendue au travers de la coque.

5 victimes sont décédés de noyade, dont un membre d'équipage péruvien et deux passagers français, qui ont sauté à l'eau dans la panique. Et deux corps retrouvés dans l'épave aujourd'hui dimanche. Une 40ne de personnes sont blessées en sautant à l'eau faute de pouvoir embarquer dans les canots (ou seraient tombés pendant la manoeuvre d'évacuation).

NB : le bilan au 18/01 fait état de 11 morts et 6 disparus.

L'association STW - association francophone dédiée au monde de la plaisance, à la croisière et aux navigateurs hauturiers, s'associe au deuil des familles et demande officiellement à la Préfecture Maritime de le tenir destinataire des informations liées aux causes de ce naufrage. En effet, les conditions de mer étaient bonnes, la visibilité de même, et la zone très connue par l'exploitant qui y effectue des passages réguliers. IL est donc indispensable de déterminer s'il s'agit d'une faute nautique de l'équipage ou d'une autre cause.

STW exprime son profond étonnement sur le fait que les manoeuvres de sécurité aient été si difficilement mises en oeuvre. Et surtout au sujet de la problématique du mauvais état allégué des gilets de sauvetage.

Pire, STW exprime son incrédulité en ce qui concerne la défense du capitaine qui affirme aujourd'hui avoir heurté un rocher qui n'aurait pas été répertorié sur les cartes nautiques. STW rappelle à cette occasion le rôle indispensable des cartes nautiques, et de leur mise à jour régulière, ainsi que le fait que les cartes électroniques ne remplaceront jamais totalement les cartes papier. L'excuse du rocher non-répertorié devient difficile à croire lorsqu'on navigue dans des eaux aussi connues...

Enfin, et pour finir, STW s'interroge sur la norme appliquée pour calculer la courbe de stabilité de ce navire et de ses sister-ships. EN effet, le navire a accusé très rapidement une gite de +20°, rendant inutilisables la moitié des canots de sauvetage, et jetant à la mer un bon nombre de passagers.

Et son point d'équilibre à 80° de gite est clairement problématique.

STW demande donc aux organismes de certification des navires à passagers quelles normes ils appliquent pour certifier une courbe de stabilité d'un tel navire, alors qu'il est parfois si difficile d'obtenir une certification suffisante pour des navires de plaisance. Le fait que le Concordia se retrouve couché comme un vulgaire cargo, alors qu'il embarque plus de 4200 passagers, est clairement problématique, et aurait pu être gravissime si les conditions de mer et celles du naufrage avaient été moins clémentes.

Ariel DAHAN

Directeur Juridique - STW

Avocat au Barreau de Paris

Voir aussi http://stw.fr/dt/display_DT.cfm?dt=3998

(crédit photo : Nouvel Obs)

Un arrêt rendu par le Conseil d'Etat N° 345514, le 24 octobre 2011, et publié au recueil Lebon, vient rendre une première décision en matière d'inopposabilité des circulaires non-publiées, en application du décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008.

Voir sous ce hub pour une analyse rapide de ce décret:

http://www.viadeo.com/hub/forums/detaildiscussion/?containerId=002q6fhhtu5vfa8&forumId=0021tx59dtpf5msj&action=messageDetail&messageId=0021nriepisrr2hg

Dans cette affaire, une circulaire est publiée partiellement sur le site www.circulaires.gouv.fr - le site légal des publications des circulaires à fin d'opposabilité aux tiers.

Dans cette publication partielle, figure une liste des pays concernés par cette circulaire (en l'occurrence la circulaire visant les conditions d'échange des permis de conduire délivrés à leurs ressortissants par différents pays en application de l'article R. 222-3 du code de la route

Rappel :

Un arrêté du 8 février 1999 pris pour l'application de ces dispositions prévoit notamment une clause de réciprocité, et fixe la liste des pays qui accordent aux ressortissants français la même faculté d'échange.

Cette liste étant indiquée dans un tableau annexé, publié au bulletin officiel du ministère de l'équipement n° 2006-20 du 10 novembre 2006 et mise en ligne dans les conditions prescrites à l'article 1er du décret du 8 décembre 2008 ;

Le Kosovo n'apparaît pas sur la liste.

Or le demandeur était kosovar et son permis délivré par le Kosovo.

Dans les faits, la préfecture a refusé l'échange des permis de conduire, motif pris de ce que le Kosovo n'apparaît pas sur la liste des pays concernés.

L'administration faisait valoir que le tableau concerné (qui ne fait pas apparaître le Kosovo) a été publié au Bulletin officiel en 2006 et mises en ligne sur le site circulaires.gouv.fr .

Mais la mise en ligne n'a été que partielle. En effet, le tableau litigieux, fixant la liste des États concernés annexé à la circulaire du 22 septembre 2006 n'a pas été reproduit dans la version de la circulaire qui a été mise en ligne. La version mise en ligne s'est contenté de renvoyer, pour sa consultation, au bulletin officiel du ministère de l'équipement.

Le Conseil d'Etat a jugé que cette mise en ligne partielle était insuffisante et que le juge des référés, initialement saisi d'une demande de suspension de la décision de refus d'échange des permis (en complément de la demande d'annulation de la décision) avait raison de juger la liste des États inopposable aux administrés.

Quelle est la porté de cet arrêt?

Cet arrêt est un simple arrêt de "référé". Il est provisoire. En droit il n'interdit pas le Juge administratif de juger autrement la demande en annulation. Néanmoins, il a revêtu une solennité particulière, qui permet de considérer qu'il a "tranché" la question de droit évoquée.

De sorte qu'il est possible, en l'état, de considérer que les circulaires et autres textes interprétatifs qui ne seraient que partiellement publiés sur le site circulaires.gouv.fr ne seraient pas opposables aux administrés pour la partie non publiée, quand bien même elles auraient été publiées sur le bulletin officiel concerné en version papier.

Une avancée du monde numérique majeure...

Ariel DAHAN

La décision rendue par le National Arbitration Forum du 20 septembre 2011 raisonne comme un coup de tonnerre dans la stratégie juridique de revendication des noms de scène déposés comme marques par les artistes. Ladygaga en supportant la première les frais.

http://domains.adrforum.com/domains/decisions/1403808.htm

Dans cette affaire qui a mis en émoi toutes les directions juridiques et tous les juristes spécialisés en revendication de marque, que s'est-il donc passé pour arriver à un tel résultat?

L'artiste Lady Gaga (Stefanie Germanotta dans le civil) est l'une des artistes la plus cybersquattée du monde numérique. On retrouve son nom dans une multitude de sites, qu'ils soient sites de fans, blogs, sites commerciaux, ou sites pornographiques.

Or, Ladygaga - l'artiste - a déposé son nom de scène comme marque commerciale, et en revendique la protection à ce titre.

Jusqu'à présent, il était convenu de considérer que la marque déposée ou notoire primait sur l'usage et sur le nom de domaine. Ainsi, de multiples décisions ont condamné les utilisateurs de noms de domaine contrefaisant une marque. Et imposé la restitution du nom de domaine au titulaire de la marque.

La problématique de l'utilisation d'un nom d'artiste dans un site internet était également résolue depuis longtemps. Depuis l'affaire NKOTB de 2002 New Kids On The Blocks vs New America Publishing où la justice américaine a sanctionné l'utilisation dans une page internet d'un métatag contenant le nom de la marque du groupe d'adolescents NKOTB.

Aussi, au regard du juriste, la revendication de sa marque par un professionnel, surtout si cette marque est assortie d'une notoriété mondiale, ne devait pas poser de difficulté.

Hélas, les arbitres ne se sont pas arrêtés à la contrefaçon évidente de la marque "lady gaga".

Leur décision se fondant sur les règles de conflit propres à l'ICANN (ICANN's Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy).

Ces règles décrivent, pour les résumer, trois conditions cumulatives qui doivent être remplies pour que l'ICANN puisse décider de réattribuer un nom de domaine au requérant.

1- Identité ou risque de confusion (Identical and/or Confusingly Similar)

Lady Gaga a pu apporter la preuve qu'elle était le propriétaire légitime des trois marques déposées

Elle a également établi bénéficier d'une antériorité d'usage de son nom d'artiste, préalable à ses dépots de marque. La notion juridique utilisée en droit américain était "common law rights". Ce qui correspond en droit français à l'antériorité d'usage, ou à la marque notoire. Cependant, les arbitres ont décidé d'écarter la valeur probatoire de l'usage antérieur au dépôt de marque, et donc d'écarter la "common law" en l'espèce.

Néanmoins les arbitres ont considéré que la requérante avait su établir la notoriété de sa marque, au moins dans l'esprit du défendeur. Cependant, les arbitres se sont intéressés au timing de la création du site officiel ladygaga.com, et ont considéré qu'elle n'établissait pas la preuve d'une concordance temporelle entre ses droits d'usage et le droit concurrent de ladygaga.org.

Toutefois, les arbitres reconnaissent que la marque LADY GAGA appartient bien à la requérante. Et que le site <ladygaga.org> est identique à la marque LADY GAGA.

2 - Droit ou Intérêt Légitime (Rights or Legitimate Interests)

Les arbitres ont relevé que l'exploitant du site attaqué ne peut revendiquer aucun intérêt légitime sur le nom de domaine contesté. ILs ont procédé au renversement de la charge de la preuve, et imposé au défendeur d'apporter la preuve de son intérêt légitime, conformément au précédent Hanna-Barbera Prods., Inc. v. Entm't Commentaries, FA 741828 (Nat. Arb. Forum Aug. 18, 2006) (qui a statué en ce sens que si le plaignant établit que le défendeur n'a aucun intérêt légitime apparent, c'est au défendeur de prouver qu'il détient des droits ou intérêts légitimes sur le nom de domaine controversé.)

Alors que la requérante n'a pas pu remplir ce premier test, les informations données par le WHOIS sur le nom de domaine litigieux indiquent que le titulaire du nom de domaine est &ldquo;oranges arecool XD&rdquo;, nom qui n'est ni similaire ni identique, et qui ne peut donc revendiquer un intérêt légitime à déposer cette marque.

En défense, il était soutenu que le site est un site de fans non-officiel, qui présente les informations des tours, photos, vidéos... et que son utilisation est non-commerciale. La défense a surtout insisté sur le fait qu'elle n'est pas sponsorisée, et qu'elle ne renvoie vers aucun autre site commercial.

Ce à quoi les arbitres ont reconnu que l'usage du site par le défendeur était un usage de "bonne foi", ou un usage non-commercial répondant aux bonnes pratiques de l'ICANN., conformément à la décision de 2001 White Castle Way, Inc. v. Jacobs, D2004-0001 (WIPO Mar. 26, 2004) (a propos de l'utilisation légitime du site <patbenatar.com> en tant que site de fan.).

Et la décision WIPO (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle OMPI) WIPO Decision Overview 2.0, ¶ 2.5: &ldquo;The registrant of an active and noncommercial fan site may have rights and legitimate interests in the domain name that includes the complainant's trademark. The site should be actually in use, clearly distinctive from any official site, and noncommercial in nature.&rdquo; http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview/index.html#25 .

En conséquence de quoi les arbitres ont considéré que la requérante n'avait pas apporté la preuve que la défense n'avait aucun droit légitime apparent. DE sorte que la charge de la preuve lui incombait à elle seule.

3 - Enregistrement de mauvaise foi - Registration and Use in Bad Faith

En définitive, il importe de déterminer si l'enregistrement du nom de domaine <ladygaga.org> a été fait de mauvaise foi. CE qui, aux yeux des arbitres, n'est pas le cas.

Raison pour laquelle la demande de Lady Gaga fut rejetée, et le nom de domaine ladygaga.org maintenu au fan club.

Mon sentiment face à cette décision, qui est conforme aux règles de l'ICANN, tient en deux mots : stratégie procédurale.

Il m'apparaît, à la lecture de cette décision, qu'une procédure de revendication de la marque et de sanction de la contrefaçon aurait apporté un résultat immédiat bien supérieur, le juge national ayant le pouvoir de faire fermer le site contrefaisant, et d'imposer la cession du site sous astreintes financières.

OR, nul doute que la procédure étatique, dans le cadre du droit des marques, aurait donné gain de gause à Lady Gaga, en l'état actuel du droit des marques.

On ne peut donc que déplorer une erreur évidente de stratégie procédurale, qui, outre qu'elle nuit à l'intéressée, dessert également les juristes et autres exploitants des marques en ce qu'elle présente un précédent dangereux de cybersquatting licite.

Car n'en doutons pas, un fansite a toujours une vocation commerciale déguisée, à terme. Ne serait-ce que pour exploiter la base de données des utilisateurs inscrits ou visiteurs.

Et s'il ne s'agissait que de l'égo, l'égo a également un prix. Notamment pour un artiste.

Ariel DAHAN

Par un arrêt rendu le 9 juin 2011, affaire 10-13570, publiée au Bulletin Civil 1, la Cour de Cassation a posé une nouvelle limite au droit moral de l'héritier d'un auteur.

Dans les faits, les enfants de la maîtresse d'un écrivain célèbre souhaitaient publier la correspondance échangée pendant 20 ans entre l'écrivain et leur mère et l'écrivain et leur grand-mère.

Ils se sont heurtés au refus formel de l'épouse de l'écrivain, laquelle avait été instituée légataire universelle de son mari prédécédé, et chargée en même temps que leur mère, de veiller à l'ensemble de son oeuvre.

Ils ont donc poursuivi l'épouse de l'écrivain, pour être autorisés à faire publier cette correspondance, considérant que le refus opposé par l'exécuteur testamentaire constituait un abus notoire dans l'exercice du droit moral dont elle était investie.

La Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt rendu le 4 décembre 2009, a donné droit aux enfants de la maîtresse, jugeant que l'usage fait par l'épouse de l'écrivain de son droit de divulgation en refusant la publication des lettres échangées entre son mari et sa maîtresse était abusif, motif pris de ce que la personne investie du droit de divulgation post mortem ne dispose pas d'un droit absolu et doit exercer celui-ci au service des oeuvres et de leur promotion, conformément à la volonté de l'auteur. De sorte que si elle s'opposait à une telle divulgation, elle devait justifier de son refus en démontrant que l'auteur n'entendait pas divulguer l'oeuvre en cause et que sa divulgation n'apporterait aucun éclairage utile à la compréhension et à la valorisation des oeuvres déjà publiées ;

Sur pourvoi formé par l'épouse de l'écrivain, la Cour de Cassation a sanctionné la Cour d'Appel, estimant que celle-ci avait inversé la charge de la preuve en imposant au titulaire du droit moral d'apporter la preuve la justification de son refus de divulgation de l'oeuvre.

C'était donc aux tiers non-détenteurs du droit moral qui revendiquent cette publication-divulgation d'apporter au Juge la justification de la conformité à la volonté de l'auteur, ainsi qu'à l'éclairage utile à la compréhension et à la valorisation de l'oeuvre.

La Cour de Cassation ayant renvoyé les parties devant la Cour d'Appel de Lyon, la réponse finale sera donc donnée d'ici une dizaine de mois, après que la Cour d'Appel de Lyon ait été amenée à statuer.

A suivre donc...

Ariel DAHAN

Avocat

Source : Le Figaro « La méningite à pneumocoques gagne du terrain en France »

http://www.lefigaro.fr/sante/2011/10/10/01004-2...

Le Figaro présente une étude du Pr Didier Guillemot (pharmaco-épidémiologiste, Institut Pasteur, Inserm, université de Versailles) présentée au congrès mondial sur les maladies infectieuses (ICAAC).

Cette étude met en évidence le fait que la vaccination contre la méningite à pneumocoques a augmenté en France depuis la campagne de vaccination. Ce qui est anormal et inverse aux prévisions logiques de toute campagne de vaccination d'autant que 85% des enfants de moins de 2 ans ont été vacciné!

Pour le Pr Guillemot « Il y avait en France en 2002-2003, un peu moins de 600 méningites à pneumocoques chaque année. Ce chiffre est passé à un peu plus de 800 par an en 2008-2009. [...] Nous avons observé une diminution des méningites à pneumocoques contre lesquelles le vaccin protège. En revanche est apparue une augmentation de ces méningites liées à des sérotypes non vaccinaux et sensibles aux antibiotiques ».

L'augmentation des méningites concernerait toutes les tranches d'âge, les moins de 2 ans transmettant potentiellement la méningite aux grands-parents...

Cette tendance semble être identique dans d'autres pays d'Europe.

Quelle peut donc être la cause de l'augmentation de ces méningites ? Serait-ce un phénomène de sélection naturelle, liée à l'efficacité du Vaccin? (Le vaccin aurait entraîné une sélection de souches de pneumocoques pathogènes contre lequel il est inefficace?

Le Figaro indique que le groupe de recherche du Pr. Guillemot est à la recherche des causes de cette augmentation paradoxale, alors que la vaccination a monté en puissance. Martine Perez tente une autre approche, plus originale, et plus "microéconomique". Selon elle, la cause de cette évolution pourrait être tout simplement « la campagne contre l'usage abusif des antibiotiques lancée en 2002 et qui a contribué à réduire de 25% les prescriptions dans les rhinites, les angines, les otites notamment »,

Explication : en prescrivant "mieux", et donc en prescrivant "moins", les médecins ont diminué la réponse antibiotique contre les pneumocoques, d'une manière générale, sur l'ensemble de la population. Ce qui a permis aux méningocoques de se développer plus.

Nous serions donc dans une phase d'épidémie de méningite à pneumocoques qui aurait été directement initiée par une politique de santé publique dont la justification médicale est pourtant avérée. http://www.frm.org/actualite/toute-l-actu/sante...

Elle retient que « deux hypothèses sont proposées pour expliquer la situation actuelle: soit les souches non vaccinales (et plus sensibles) sont devenues plus épidémiques. Et avec la réduction de consommation d'antibiotiques, elles se sont mises à diffuser plus largement dans la population. Soit, sous l'effet du seul vaccin, les souches non vaccinales occupent plus largement le terrain et sont devenues plus pathogènes, expliquant l'évolution à la hausse des méningites à méningocoques ».

La journaliste interroge son lecteur sur la pertinence du vaccin "Prevenar", qui « protège de 13 sérotypes de pneumocoques, [...] recommandé pour tous les enfants de moins de 2 ans ». Les conséquences en termes de santé publique de cette campagne de vaccination doivent être évaluées. Elle indique par ailleurs que les autorités sanitaires françaises ont reçu les conclusions de l'étude française et sont en train de réfléchir à cette question.

Quand on sait à quelle rapidité les autorités sanitaires françaises ont l'habitude de réfléchir, cela fait frémir, et promet de nombreuses méningites en perspective.

Voilà un problème qui devra être traité un jour : quelle pourrait être la responsabilité de l'Etat pour ses deux campagnes de santé publique jumelées (vaccination de la méningite et diminution des antibiotiques)? Car il semble bien que cette épidémie soit directement liée à cette campagne.

Du travail en perspective pour le juriste. Et du sang et des larmes pour les familles touchées.

http://www.viadeo.com/hub/forums/detaildiscussion/?containerId=002157e2nb3zuh20&forumId=0021jf6p7jk4x2pe&action=messageDetail&messageId=0021zx0bxylvvdbc

Alors que l'épave venait d'être retrouvée, après près de deux ans de recherches infructueuses, et des corps découverts dans l'épave en très bon état de conservation, la polémique commence à l'occation des premières révélation de la campagne de remontée des enregistreurs de vol (FDR - Flight Data Recovery).

En effet, le Bureau Enquêtes Analyses pour la Sécurité de l'Aviation Civile (BEA) a publié le 27 avril 2011 un communiqué de presse sur les premiers résultats de recherche:

Communiqué très laconique, on en convient.

Faute d'explications plus poussée sur les raisons de cette découverte incomplète, nous ne pouvons que spéculer. Et qui dit spéculer ... dit nécessairement mal interpréter.

Tous les éléments d'une polémique étaient nés. C'est ainsi que l'Avocat de certaines familles des victimes met en cause la sincérité et l'honorabilité du BEA, l'accusant en substance d'avoir concourru à une falsification des preuves, et d'avoir fait obstacle à la manifestation de la vérité...

Même si l'on peut comprendre les raisons qui poussent les victimes à exprimer leur souffrance en suivant les progrès de l'enquête avec des scrupules extrêmes, qui les honorent, je ne puis adhérer à cette vision simpliste de la mise en cause du BEA, même si certains faits méritent explication.

1- Sur la disparition du module d'enregistrement du FDR: (voir photos en pied)

Le FDR est composé d'un ensemble de têtes d'enregistrement, d'un module mémoire et d'une batterie. (photo n° 2, source BEA)

Jusqu'à présent, il est convenu de considérer que le FDR constitue un tout indesctructible, résistant au crash, au feu, à l'eau... Ainsi, l'avion peut n'être plus que cendres, mais le FDR est conçu pour permettre précisément aux équipes d'investigation de comprendre les raisons techniques de l'accident.

Si l'on lit bien le communiqué de presse, et les quelques mots qui le composent, le module d'enregistrement ne se retrouve plus dans le FDR retrouvé sur place. (Photo n° 1, source BEA)

Ce qui ne peut signifier que trois possibilités, toutes trois lourdes de conséquence:

Difficile d'accepter les deux dernières hypothèses: La dernière des hypothèses signifierait une grave défaillance des équipes d'entretien et des pilotes au départ de Rio.

La deuxième hypothèse signifierait une intervention nécessairement criminelle destinée à dissimuler les causes réelles du crash. Mais supposerait également des moyens particulièrement lourds, et suffisamment discrets, qui ne pourraient être mis en place que par une équipe sous-marine militaire, pour avoir pu opérer en secret. Laquelle? Celle française? Celle d'un autre pays qui aurait intérêt à cacher les causes du crash? Spéculer plus avant confinerait à la paranoïa, ce à quoi je me refuse.

La seule hypothèse acceptable serait donc que le FDR ne serait pas aussi "résistant" qu'il n'est affirmé urbi-et-orbi. Et que le choc d'un crash d'un avion de ligne à pleine puissance pourrait donc avoir raison d'un tel appareil, alors même qu'il n'a pas endommagé les corps retrouvés dans l'épave.

Une erreur de fabrication est toujours possible, mais il est très important que les autorités s'expliquent très rapidement sur les causes de cette non-intégrité du FDR.

2- Sur la pertinence des campagnes de recherche précédentes:

Il est reproché de manière indirecte aux équipes de recherche d'avoir cherché l'avion là où il ne pouvait pas être, et de n'avoir surtout pas cherché là où il se trouvait (Dans la ligne de trajectoire directe de sa dernière position connue).

De fait, on peut légitimement s'étonner de la raison qui a poussé les 4 premières campagnes de recherche à aller chercher l'épave là où elle ne pouvait être. Le parti pris était que l'épave aurait pu s'être désintégrée en l'air, et que les débris se seraient dispersés sur un périmètre inouï.

Mais l'hypothèse selon laquelle l'avion aurait tout simplement chuté à partir de sa dernière position connue n'était pourtant pas incongru, ni à exclure d'emblée.

L'analyse paranoïaque complotiste de la situation peut pousser certains à considérer l'existence d'un complot visant à écarter les équipes de recherches, le temps pour l'équipe "secrète" d'opérer tout aussi secrètement pour soustraire le boitier mémoire. Hypothèse qui sent bon la combinaison étanche, la graisse à fusil et les Sous-Marins.

Le fait est que les équipes de recherche ont scrupuleusement cherché dans toutes les zones complexes, difficiles d'accès, une aiguille dans des infractuosités de rocher, alors qu'il fallait chercher plus simplement à plat sur le sable.

Je penche plutôt pour la thèse de l'erreur. Erreur fatale en l'occurence, puisqu'elle a entraîné la perte de chances de récupérer les données. Mais à mon avis simple erreur d'appréciation.

En effet, la première campagne de recherches intervient dans les heures qui suivent le crash, pour récupérer les épaves flottantes, dispersées sur une grande surface maritime.

La deuxième campagne de recherche essaie de repérer les FDR au signal qu'elles sont supposées émettre pendant le temps d'émission de la balise (2 mois). Mais elle cherche à un point supposé où le pilote aurait fait faire demi-tour à son appareil (sans aucune justification de cette thèse).

La troisième campagne considère que l'avion se serait désintégré en vol, et que le cône de dispersion des débris est très large. On agrandit donc encore le rayon de recherche.

Seule la 4ème capagne envisage de chercher dans la direction initiale de l'avion depuis son dernier point connu. De fait, les avions volent généralement en ligne droite au dessus de l'atlantique. Et c'est l'option payante. Mais avec 2 ans de retard, et la perte de données essentielles, à courte durée de vie.

Très regrettable.

Mais en l'état des informations dont on dispose, rien ne vient corroborer une volonté du BEA de faire disparaître des preuves.

D'autant que, faut-il le rappeler, le BEA n'est pas là pour "chercher" les preuves, mais pour analyser les éléments et en ressortir les causes de l'accident.

En revanche, dans l'intérêt des familles des victimes, et dans l'intérêt de la Vérité, il faut espérer que les responsables des campagnes de recherche présenteront des explications satisfaisantes sur les raisons de l'éparpillement initial des recherches, et que - si erreur il y a eu - elle soit tout simplement reconnue. La transparence est essentielle dans ces drames. On ne peut pas ne pas repenser à la gestion de crise de l'enquête sur le crash de l'Airbus d'Absheim. On ne peut pas non-plus ne pas penser à la gestion de l'enquête du Bugaled-Breizh. Deux enquêtes qui ont laissé les familles des victimes avec trop de questions sans réponses.

Le silence fait naître le mystère, et donc les spéculations et la crainte du complot. La transparence arrête toute spéculation.

Ariel DAHAN

Avocat

Le 2 mai 2011: Fin de la polémique sur la recherche du boitier d'enregistrement?

Le BEA informe que l'équipe de recherche a découvert le boitier manquant. En bon état.

http://www.bea.aero/fr/enquetes/vol.af.447/info01mai2011.fr.php

Le boitier a été remonté le 1er mai en fin d'après-midi, et l'analyse pourra bientôt se faire.

A présent, la campagne de recherche va commencer à remonter les différents éléments de l'épave, avant de décider si elle remonte ou non les corps.

Une décision judiciaire devra être prise à ce sujet.

Un article paru dans "Usines Nouvelles" m'interpelle tout particulièrement:

http://www.usinenouvelle.com/article/la-radioac...

Sous le titre "La radioactivité effraie les ports d'Europe", Barbara Leblanc retransmet l'inquiétude des différents ports européens face au risque de contamination nucléaire des coques des navires en provenance du Japon, en réaction à la découverte en Chine le 21 mars dernier de quantités anormales de particules radioactives dans le port de Xiamen sur un navire parti de Tokyo le 17 mars.

Ainsi, d'après Le Financial Times Deutschland, l'autorité portuaire de Hambourg mettrait en place un "plan d'urgence" en partenariat avec les douanes et les services de sécurité.

De même, Rotterdam exigerait des armateurs qu'ils obtiennent des capitaines des navires la liste des 10 derniers ports touchés.

Des professionnels tels que le Lloyd allemand anticipent des refus d'entrée au port de navires en provenance du Japon.

Les entreprise également s'organisent :

La CMA-CGM a mis en place une cellule d'urgence (essentiellement au niveau de la transmission d'information).

Ce qui amène à penser que la situation économique réelle est bien pire que ce que l'article donne à penser. Il ne s'agit pas simplement d'un "plan d'action local" mais de toute une économie qui risque d'être mise par terre!

En effet,

1- Qui prendra en charge les conséquences économiques (surestaries, frais de soutes, perte de cargaison...) dès lors que l'ensemble des contrats d'assurance exclut d'office les risques liés à la "désintégration du noyau atomique".

2- Quel sera le sort des marins embarqués sur ces navires interdits d'escale? Pourront-ils débarquer un jour? Etre pris en charge par un service médical quelconque ?

Car la quarantaine n'est pas applicable à ces situations, les nucléotides ayant une durée de vie d'au moins 30 ans!!!

3- Qui supportera le coût de la dépolution de ces coques? Lorsqu'on regarde le coût du désamiantage, on peut craindre que toutes les coques qui sont passé par le Japon depuis les fuites radioactives sont condamnées à un abandon de 30 ans au moins.

Autant de questions qui auront de lourdes répercussions économiques et juridiques, et dont les Tribunaux auront à connaître dans les années à venir.

A suivre, donc. Mais en perspective une lourde charge économique qui sera supportée exclusivement par les armateurs.

De quoi en mettre un grand nombre en faillite.

Et les marins sur la paille.

Ce qui est plus grave.

Ariel DAHAN

Avocat - Droit Maritime

http://viadeo.com/s/ZjRjS

http://www.miroirsocial.com/membre/ddbd/post/sort-des-marins-sur-les-navires-contamines-en-provenance-du-japon

De la légitimité du blocus maritime en temps de guerre

D'où vient ce mythe que toute société poursuit une pacification des relations avec ses voisins ? C'est pourtant tout le contraire depuis la nuit des temps :

Une actualité récente a positionné l'attention de l'opinion internationale sur une pratique qui semblait unanimement acceptée dans le « cortège des nations » : le blocus maritime d'un territoire en temps de guerre.

Ainsi, ce que tout le monde considérait comme acquit, et acceptable s'est trouvé honni pour la seule raison que le pays qui le pratiquait était un Etat emblématique , à vocation de bouc émissaire international, un pays sur lequel il est facile de médire, et qu'il est rassurant de critique : Israël.

Une rapide analyse des faits s'impose, avant de qualifier juridiquement l'événement connu à présent comme l'arraisonnement du Marmara, navire turque parti forcer le blocus de Gaza par l'armée Israélienne.

Faits :

Le territoire palestinien autonome de Gaza est soumis à un blocus militaire maritime et terrestre imposé par ses voisins, Israël et l'Egypte (il ne faut pas oublier l'Egypte). Ce blocus est motivé par la situation de guerre toujours active entre la « Bande de Gaza », dirigée par le Hamas, et Israël. De nombreux épisodes de cette guerre ont récemment défrayé la chronique : - enlèvement du soldat Gilad Shalit sur le territoire israélien par des terroristes infiltrés depuis Gaza, bombardement intensif des villes israéliennes par les gazaouis, opération militaire de riposte, appelée « plomb durci », ...

Afin de limiter la capacité du Hamas de se fournir en armes, Israël a imposé un blocus terrestre et militaire de la bande de Gaza. CE blocus est soutenu par l'Egypte, pays frontalier de Gaza, qui contrôle une partie des points de passage terrestres et qui surveille les côtes en collaboration avec Israël.

Pour obtenir la suspension de ce blocus, des organisations affiliées au Hamas (dont l' IHH turque) ont organisé un mouvement médiatique, visant à contraindre Israël à renoncer à son blocus : Ainsi futorganisée une flottille internationale de volontaires supposés faire entrer des cargaisons humanitaires dans Gaza.

Israël a demandé à l'IHH de présenter cette cargaison à un port Israélien et de les faire acheminer par voie terrestre. En vain. L'objectif étant clairement de réaliser une opération médiatique et politique, en mettant en scène l'affrontement de cette flottille réputée civile et humanitaire contre l'armée Israélienne. De cette confrontation ne pouvait découler que deux résultats : soit la capitulation israélienne qui refuse de combattre des populations civiles, soit un engagement militaire contre ces mêmes populations civiles.

Israël a choisi la voie intermédiaire : IL n'était évidemment pas question de renoncer au principe du blocus. Il fallait donc intervenir et interrompre le trajet des navires partis avec l'intention exprimée de forcer ce blocus. Mais il ne fallait pas avoir une réponse « disproportionnée ».

Pour des raisons de sécurité des populations civiles à bord des navires, Israël a fait le choix d'une intervention par commando militaire prenant le contrôle du navire amiral de la flottille, plutôt que d'un engagement militaire classique avec barrage de navires, tirs de semonce et sabotage du navire amiral, ce qui aurait pu mettre en danger les civils.

Les informations données relatives aux participants étaient qu'ils étaient supposés être pacifiques. Aussi le commando largué par hélicoptère sur la passerelle du navire n'étaient armés initialement que d'armes non-létales. Hélas, il s'agissait visiblement d'un piège, et les militaires à peine posés ont été attaqués très violemment par certains leaders munis d'armes de poing. (Couteaux, barres de fer...).

Voir la 1ère vidéo en pied de document, ou sur youtube

Attention : cette vidéo montre des scènes de grande violence

(lynchage & défenestration des militaires descendus d'hélicoptères)

La vidéo est prise en lumière amplifiée, mais les faits se passent à la fin de la nuit.

Une autre vidéo est intéressante. Elle a été prise par un hélicoptère posté en surveillance au-dessus de l'opération. Elle permet de voir les mouvements de foule des "pacifistes" très bien préparés et armés.

Voir la 2ème vidéo en pied de document, ou sur youtube.

Préparés psychologiquement à réaliser une opération de police, les militaires israéliens ont été contraints de faire usage de leurs armes pour se défendre. Occasionnant 9 morts dans le camp des forceurs de blocus.

Les faits en eux-mêmes sont insuffisants pour exprimer la réalité de la situation. Ainsi, il fût prouvé que le choix de la stratégie d'arraisonnement du navire n'a pas été la solution la meilleure, en ce qu'elle engendrait une prise de risque des militaires, face à un groupe de personnes déterminées à se comporter en « shahid » - en martyre du Hamas dans la lutte contre Israël. Israël a reconnu avoir commis une erreur d'appréciation du risque, et que pour les prochains cas, la réaction sera immédiatement un engagement militaire classique avec ordre d'utiliser la force pour immobiliser le navire et capturer son équipage. Cette solution étant considérée unanimement comme la seule permettant d'éviter l'advenue d'un tel piège, et donc une effusion de sang ultérieur.

Réaction Internationale :

Tous les pays ont condamné Israël, pour avoir dû faire usage de la force. Pourtant tous les pays reconnaissent que ce blocus a une réelle nécessité, car le Hamas constitue toujours une organisation paramilitaire dont l'objectif déclaré est la destruction de l'Etat d'Israël en tant qu'entité politique, et les moyens sont des moyens militaires (recours au terrorisme, usage d'armes de guerre, bombardement des populations civiles...).

Aussi, ne fait-il aucun doute que la réaction internationale est strictement politique et ne repose en aucun cas sur une éventuelle violation d'un quelconque droit par Israël.

En Droit :

Les sources du droit applicable à la présente matière sont très nombreuses. On pourrait dire que chaque état maritime occidental a été source de droit en la matière, ayant eu à imposer un blocus à son voisin à l'un des épisodes de son histoire.

Citons, dans un ordre incertain :

Les auteurs en revanche sont très limités :

Les premiers textes venant légiférer en la matière sont des textes normatifs unilatéraux pris par un Etat contre un autre Etat avec lequel il est en guerre déclarée. Ces textes ayant pour objet d'interdire tout commerce avec des ports ennemis.

Ainsi, devenait un Casus-Belli le simple fait d'exprimer l'intention de se diriger ou de partir d'un port frappé de ce blocus. Ce qui donnait aux navires de la puissance bloquante la légitimité nécessaire.

En définitive, le « droit de blocus » sera consacré à l'époque moderne par la Déclaration du Congrès de Paris du 16 avril 1856 et par la Convention de LA HAYE III du 18 octobre 1904.

IL est possible de dégager de ces différents textes une définition du blocus maritime ainsi que des conditions de licéité.

Définition : Le blocus maritime est une opération navire qui a pour objet d'interdire toute communication par entrée ou par sortie entre la haute mer et un port ou abri ou côte ennemi.

Sa violation donne droit à poursuite, arrestation et capture du navire contrevenant.

Conditions : Selon le Pr. ROUSSEAU, trois conditions encadrent un blocus :

Le critère de l'existence d'une situation de guerre a beaucoup évolué avec l'advenue des conflits modernes asymétriques : La guerre ne se déclare plus par acte juridique unilatéral. Elle se «déclenche ». L'état de guerre n'est donc plus un fait juridique mais un fait matériel. IL y a état de guerre lorsque au moins un pays est amené à faire usage de la force (armée) à l'encontre d'un autre territoire, ou est amené à se défendre d'un groupe de personnes (terroristes, milice...) organisées ou non.

L'Effectivité est une notion qu'affectionne le juriste internationaliste publiciste. Cette notion signifie, pour résumer, qu'une affirmation de droit faite par un Etat n'a aucun sens, aucune porté, et n'est pas opposable à la communauté internationale, si cet Etat ne se dote pas des moyens pour affirmer matériellement ce droit proclamé.

Ainsi, lorsqu'un blocus est déclaré, encore faut-il pouvoir le tenir, et donc être en mesure de contrôler réellement les mouvements de navires dans les eaux soumises à blocus.

Laisser volontairement passer un navire qui est connu pour frauder le blocus serait donc une cause de délégitimation du blocus au sens du droit international.

Enfin, la Notification est le dernier élément. Il ne suffit pas de décréter. Il faut faire savoir. Le blocus doit être revêtu d'une certaine publicité, d'une notoriété minimale. La publication dans un journal officiel national n'y suffirait pas nécessairement, dès lors que cette publication ne couvrirait évidemment pas le territoire soumis à blocus, et ne permettrait pas aux navires en cours de navigation d'en être informé.

Aussi la notification peut-elle être réalisée par tout moyen. A ce stade, la simple information radiophonique émise par un navire militaire préalablement à toute semonce ou interpellation, suffira à notifier la décision au navire qui n'a pas eu la capacité de prendre connaissance de la situation.

IL faut rapprocher l'instrument militaire du Blocus, du Droit de Visite et du Droit de Prise. Deux droits qui viennent précisément confirmer la légitimité du blocus :

Le droit de visite étant le droit pour l'Etat bloquant de réclamer le contrôle d'un navire, de l'arraisonner et de vérifier, sur document et sur place, la cargaison transportée. Le droit de visite emportant nécessairement le droit de contrainte (arraisonnement, déroutement du navire sur un port de contrôle...).

Le droit de prise, quand à lui, est le corolaire nécessaire au droit de visite : IL ne peut y avoir droit de visite qu'autant qu'il y a pouvoir de sanction. La sanction en l'occurrence étant le droit de s'approprier (le droit de prise) le navire ennemi et sa cargaison.

Toutefois, pour légitime qu'il puisse être, le blocus constitue aujourd'hui une exception au principe de libre circulation des navires marchands, principe juridique tiré de la tradition maritime, et figé par les conventions internationales. (Art. 5 protocole n° 1 du Manuel de San Remo). Cette exception n'étant rendue possible que par des faits précis, à savoir la violation effective du blocus, (et notamment le franchissement des eaux territoriales soumises au blocus), mais également manifestation de l'intention de briser le blocus.

Ainsi, cette exception au principe de libre circulation n'est donc pas illégale ni interdite « per-se ». Au besoin il suffirait de se remémorer les différent blocus intervenus de par le monde depuis les 50 dernières années pour s'en convaincre ! Qui a jamais remis en cause le blocus imposé à Cuba par les Américains lors de l'épisode de « La Baie des Cochons » ?

En définitive, il ressort de l'analyse juridique que le blocus maritime mis en place par un Etat pour répondre à vue menace actuelle de guerre est un blocus licite par principe. Il s'en suit tout nécessairement que le forçage de ce blocus devient automatiquement un acte de guerre dirigé contre l'Etat bloquant. Commis par une organisation non-étatique, il doit s'analyser comme un acte de terrorisme, ou au minimum en un acte de guerre. La seule volonté affichée de violer le blocus justifiant la mise en oeuve du droit de visite du navire.

La question qui demeure, en définitive, est de savoir si Israël a eu raison d'intervenir en eaux Internationales. Mais deux remarques s'imposent : d'une part l'intention apparaît évidente de franchir le Blocus, et d'autre part l'intervention dans les eaux internationales.

Forçage intellectuel du blocus : le délit intentionnel

Dans le cas de cette flottille, la volonté était clairement exprimée, tant par les armateurs de la flottille, que par son capitaine ou par ses passagers, de forcer le blocus imposé par l'Etat Israélien. Le but de cette manoeuvre était mixte, militaire et politique.

Le prétexte de l'acheminement de l'aide humanitaire aux Gazaouis ne peut être retenu, dès lors qu'Israël avait proposé que cette aide soit acheminée par voie de terre, avec une entrée des navires dans un port Israélien et le contrôle du contenu de la marchandise afin de s'assurer qu'aucune arme ne transitait. Il faut rappeler que la Bande de Gaza reçoit en permanence des armes de guerre, missiles, fusils, munitions..., qui contribuent à perpétrer l'état de guerre entre les deux territoires. La légitimité du blocus n'est donc pas remise en cause. Seule la légitimité de la flottille est questionnable.

Or, sur le strict plan humanitaire, il n'y a aucune différence entre un acheminement terrestre ou maritime. Preuve que l'intention de la flottille n'était pas « humanitaire », mais strictement politique, de forçage du blocus militaire imposé.

Cette prise de position est, en soit, la preuve de la volonté de contrevenir au blocus. Elle aurait justifié l'arraisonnement du navire avant son départ, par les autorités nationales turques, à supposer que la Turquie se soit inquiétée du sort de ses ressortissants et de ses relations diplomatiques avec son ancienne colonie (la Turquie a hérité de l'Empire Romain d'Orient, et assumait le contrôle politique et diplomatique de l'ancienne Judée-Samarie jusqu'à la fin de la 1ère Guerre Mondiale. A l'issue de cette guerre, la SDN a placé l'ensemble du territoire de l'ancienne Judée Samarie sous mandat britannique).

Aucune voix ne s'est fait entendre pour limiter la volonté des armateurs de la flottille. Bien au contraire, tout le monde a poussé à la roue, dans l'espoir précisément qu'Israël se voit contraint de céder le passage et libère la Bande de Gaza de son blocus.

L'acte était donc nécessairement politique. Or un acte politique venant se heurter à un dispositif militaire sur un territoire en état de guerre doit être compris comme un acte de guerre. Ainsi, la violation du blocus était-elle juridiquement acquise dès lors que le Mavi Marmara avait largué ses amarres.

Mais au-delà de la simple théorie juridique il y a une réalité factuelle : un certain nombre de passagers du Mavi Marmara avouait son intention d'être confronté à l'Armée Israélienne et de « mourir en martyr ». La volonté de confrontation était donc bien manifestée. Qui plus est, elle l'était dans des circonstances tellement publiques et médiatisées qu'aucun passager du Mavi Marmara ne peut prétendre l'avoir ignoré.

L'affirmation de la volonté d'en découdre avec une armée légitimement constituée constitue bien un acte de guerre, et en l'occurrence une nouvelle violation du blocus.

Enfin, le Capitaine du Mavi Marmara a, à plusieurs reprises, par radio, confirmé ses intentions aux autorités militaires Israéliennes qui lui demandaient de se dérouter. Cette affirmation ainsi que le refus d'obéir aux injonctions de l'autorité légitime constitue à nouveau une violation du blocus.

Chacune de ces violations autorisait l'intervention militaire.

Intervention militaire dans les eaux internationales :

Les commentateurs ont beaucoup reproché à Israël d'être intervenu dans les eaux internationales et de n'avoir pas attendu le franchissement des 12 miles des eaux territoriales. Mais ce reproche « ultra-vertueux » ne prends pas en considération les conditions de l'intervention ni la géographie :

D'une part, il ne s'agissait pas d'intercepter un seul navire, mais une flottille entière. Le Mavi Marmara étant son navire amiral. IL fallait donc intervenir suffisamment en amont de Gaza pour éviter d'avoir à mettre en oeuvre des mesures coercitives brutales, bien que licites.

En effet, entrant dans la limite des 12 miles des côtes, dans la nuit, il aurait été difficile d'intercepter tous les navires, compte tenu de leurs vitesses propres : un navire comme le Mavi Marmara évolue entre 12 et 18 noeuds (18 miles nautiques / heure). En moins d'une heure l'ensemble de la flottille aurait atteint la côte de Gaza soumise au blocus. Ce qui aurait contraint Israël à ouvrir le feu sur des civils pour éviter cet atterrissage, car il n'aurait pas été physiquement possible d'arraisonner les 6 navires dans le délai d'une heure. Il s'agissait d'ailleurs de l'objectif déclaré de la flottille de mettre Israël dans une situation impossible : soit elle tire sur des civils, et s'attire l'opprobre de la Communauté Internationale, soit elle laisse passer ne serait-ce qu'un seul navire, et le blocus maritime de Gaza devient illégitime.

Au passage, personne n'a remarqué que le IHH a fait usage de boucliers humains pour réaliser une opération à caractère militaire (forçage du blocus). Opération pourtant strictement interdite en droit international.

Ainsi, le choix d'intercepter la flottille en projetant son intervention hors de ses eaux internationales permettait à Israël de ne pas être obligé de faire usage de ses armes contre des civils.

L'interception aurait pu rester purement « policière », si n'était la volonté de quelques passagers du Mavi Marmara de devenir des « martyrs de la foi ». CE sont eux qui ont déclenché les hostilités en résistant à l'arraisonnement et à l'intervention des soldats commandos en les attaquants. Les photographies de soldats israéliens à la merci de leurs agresseurs ont fait le tour de la planète. Au besoin, la consultation du site de l'IHH permettra de les retrouver. Or, dans tous les pays du monde, l'agression d'un policier ou d'un militaire en opération entraîne une réaction légitime, la « légitime défense » des forces d'intervention. C'est dans ces conditions que les Commandos israéliens, confrontés à la résistance brutale des candidats au martyr, ont dû ouvrir le feu pour protéger leurs collègues (dont un avait été jeté à la mer depuis la passerelle de commandement, 30 mètres plus haut, et un autre était à merci, au sol, sous le contrôle d'armes blanches).

La riposte armée était donc légitime.

Et l'intervention hors des eaux internationales était nécessaire. Intervenir dans les eaux territoriales aurait obligé la marine israélienne à procéder à une intervention violente, pouvant entraîner la perte des navires et de leurs passagers. Dès lors que l'intention exprimée par les capitaines des navires était de pénétrer dans les eaux territoriales, le choix d'intervenir en amont était un choix de moindre risque pour les civils.

D'autant plus que, sur suspicion de détention de matériel de guerre, les conventions internationales permettaient à l'Etat du port de destination ou de départ d'intervenir dans les eaux internationales.

De sorte que cette intervention était licite.

Ariel DAHAN

Avocat

Sur le (très bon) site "Bonjour Docteur", tenus par les docteurs Marina Carrère d'Encausse et Michel Cymès, Christian Gerin expose le résultat de l'enquête qu'il a mené à propos du comportement de l'AFSSAPS dans le scandale sanitaire des implants PIP.

Il en ressort que l'AFSSAPS savait depuis un an que les implants PIP avaient un taux anormal de rupture (deux foix plus élevé que la moyenne, qui selon les experts, se situe entre 3,5 et 5 %). Soit un taux de rupture de 7 à 10 %!

Vous pouvez voir la vidéo ici:

Cette situation est problématique. Elle met clairement en jeu la responsabilité de l'AFSSAPS. Son silence est d'autant plus troublant qu'il viendrait en violation totale de sa mission de service public de veille sanitaire et de veille de matériovigilance.

http://www.afssaps.fr/L-Afssaps/Exercer-une-vigilance-sanitaire

Or, il faut comprendre qu'un nombre important de femmes ont été implantées en 2009 et jusquà fin mars 2010! Femmes qui se trouvent aujourd'hui victimes automatiques de la situation, dès lors qu'elles portent en elles un implant jugé non-conforme à la réglementation sanitaire, interdit d'utilisation et d'exportation, et retiré du marché. Donc potentiellement dangereux.

Et d'autres femmes ont vu leur situation médicale s'aggraver faute d'avoir été informées par l'AFSSAPS un an plus tôt.

En effet, le gel silicone utilisé dans ces implants est très "cohésif", ce qui signifie qu'en cas de rupture, il se répand "peu" dans l'organisme. Mais en revanche, il "colle" aux chaires et aux organes.

Pour le retirer, les chirurgiens risquent tout simplement d'endommager le corps des femmes qui les portent.

Un contentieux important en perspective, pour les victimes "spéciales", dont la situation a été aggravée depuis 2009 par le défaut d'information de l'AFSSAPS. (femmes implantées en 2009, ou femmes dont l'implant s'est dégradé à partir de 2009...).

Voir notamment sur le site du collectif des victimes porteuses d'implants pip.

Même si l'on peut se réjouir de trouver une nouvelle personne solvable dans la chaîne des responsabilités, il n'en est pas moins vrai que les victimes auraient préféré ne pas l'être, et que d'un regard citoyen, le comportement de l'AFSSAPS peut être considéré comme un comportement inadmissible. Avant de le qualifier juridiquement. Ce qui sera une autre affaire, à suivre dans les jours à venir...

D'autant que l'AFSSAPS est un Etablissement Public Administratif, placé sous la tutelle immédiate du Ministère de la Santé. Sa responsabilité entraînera immédiatement celle de l'Etat, donc de la collectivité, et non celle d'un assureur. Le scandal est d'autant plus important à mon sens.

voir article précédent

Depuis le 30 mars dernier, un scandale sanitaire a éclaté au grand jour : celui des implants mammaires défectueux fabriqués par la société Poly-Implant Prothèse.

Cette société, en liquidation judiciaire depuis le 30 mars, vient de se voir signifier une décision de l'Afssas portant retrait du marché de tous ses implants mammaires. Il semble, à lire la décision de l'Afssaps, que PIP aurait modifié la composition de son gel silicone depuis son agréement en 2001.

Les implants PIP en silicone ont un taux de rupture anormalement plus élevé que les marques concurrentes, indique l'Afssaps.

Une première plainte a été déposée à Draguigna par notre consoeur. DAns la foulée, l'emballement médiatique s'en est mellé:

Les centres d'implantation ont contacté les patientes pour leur demander de passer une échographie en urgence.

Les patientes se sont organisées. Deux groupements de victimes existent à ce jour:

Le Collectif des victimes porteuses d'implants PIP met en place des recours individuels.

L'association PPP met en place un recours global.

Deux catégories de victimes différentes existent, non pas en considération de leurs droits mais des préjudices potentiels:

Les femmes ayant subi une abblation chirurgicale suite à un cancer, et reconstruction.

Les femmes ayant bénéficié d'une augmentation mammaire esthétique.

Les risques sanitaires prévisibles sont essentiellement des inflammations au contact du silicone qui s'échappe des prothèse. Qui entraînent des kystes et "siliconomes" mais aussi des dysfonctionnements articulaires ou nerveux (douleurs ou perte de sensibilité).

Sur le métabolisme affaibli des femmes ayant subi un cancer, il est à craindre que les inflammations déclenchent d'autres troubles métaboliques.

Les premières victimes commences à se faire retirer leurs implants. Les premières expertises vont commencer dans la foulée. Et les premières négociations avec les assureurs aussi.

Si vous souhaitez contacter le Collectif des victimes, vous pouvez les joindre depuis ce lien.

Ariel DAHAN

LE TRANSPORT A TITRE ONEREUX DE PERSONNES

PAR VEHICULES MOTORISES A DEUX OU TROIS ROUES

Problématiques juridiques

oOo

En marge du service public de transport individuel de personnes, qualifié habituellement de « Taxi », il s'est créé une multitude de professions plus ou moins licites, plus ou moins réglementées : voitures de maître, limousines à la demande, transport collectif sur réservation préalable..., autant de professions qui contournaient la problématique du quota maximum de véhicules pouvant revendiquer l'appellation réglementée « TAXI ».

Ces professions nouvelles, réglementées, mais régies par un autre corps de texte que celui des taxis, sont soumises à moins d'obligations, et en contrepartie ont moins de droits.

Ainsi, elles ne sont pas astreintes aux obligations imposées aux véhicules taxis par la mission de service publique qu'ils remplissent. Elles peuvent donc refuser un client en fonction de considérations d'intuitu-personnae ou de rentabilité minimale.

Mais également, elles ne sont pas astreintes à des horaires (maximums ou minimums) non plus qu'à une formation minimale. Ainsi, tout conducteur titulaire d'un permis de conduire en cours de validité peut librement affecter son véhicule de tourisme à une fonction de transport à titre onéreux de moins de 6 passagers.

De même leurs tarifs ne sont pas réglementés. (contra. le dernier arrêté fixant le tarif des courses de taxi). Le tarif est donc négocié à la course. Pour une fois, l'adage « le paiement est le prix de la course » se mérite, même détournée de son but ...

En contrepartie de ces allègements réglementaires, ces véhicules ne bénéficient pas des droits et privilèges accordés aux taxis :

- Ils ne peuvent pas circuler dans les voies réservées

- Ils ne peuvent pas stationner aux emplacements réservés aux taxis

- Ils ne peuvent pas circuler en recherche de client (maraude – mais les taxis non-plus)

- Ils ne peuvent pas stationner en recherche de client (racolage)

- Ils ne peuvent répondre qu'à des commandes de transport préalables.

Malgré ces limitations, le marché du transport non-réglementé ne cesse de croître, et se spécialise de plus en plus, en deux branches distinctes :

- le transport collectif à coût mutualisé moyenne ou longue distance (navettes aéroport...)

- le transport individuel privilégié à la demande (chauffeurs de maître, limousines...)

Sur ce deuxième marché (transport individuel rapide à la demande), il s'est créé depuis quelques années une nouvelle profession, destinée au transport individuel rapide à la demande, à moto. Profession qu'on désigne souvent par extension « taxi-moto ».

Il s'agit d'une profession récente, propre à certaines régions géographiques (forte densité de population, barrières à l'entrée de la profession de taxis, temps d'attente important aux centres de transport principaux, temps de parcours important lié au trafic routier). Cette profession se concentre ainsi dans les grandes conurbations à proximité des grands hubs de transport aérien et ferroviaire et des centres d'activité économique ou administratif.

En France, essentiellement à Paris, même si on en rencontre sur Marseille, Bordeaux, Nice...

En Europe, essentiellement à Londres, Paris, Genève...

Au rebours, on en trouve également dans des pays à très faible niveau d'infrastructure, tels que le Togo ou le Cameroun...

De fait, cette profession n'a aucun intérêt sur un territoire où l'accès à la profession est libre, ou sur un territoire où la demande de transport est plus faible que l'offre.

Cette profession s'est auto-constituée, et s'est auto-réglementée, leurs tarifs étant relativement proches de ceux d'un taxi pour la même distance, mais avec une rapidité de transport inégalée.

Ces pilotes de moto (on pilote une moto, on ne la conduit pas) sont parvenus à asseoir leur marché, ayant des clients récurrents.

Le marché est très atomisé. Deux grands groupes se sont créés, mais sont en concurrence frontale avec les indépendants, et il est globalement admis que le marché est très concurrentiel. L'accès au client est donc un élément fondamental de ce marché.

Bon an, mal an, les pilotes de « moto-taxi » parviennent à travailler, sans rentrer en confrontation ouverte avec les taxis officiels, ni à se trouver en infraction (maraude ou racolage). Si n'était la récente loi 2009-888 du 22 juillet 2009, qui a changé radicalement la donne économique et juridique.

En effet, cette loi, « de développement et de modernisation des services touristiques », en vigueur depuis le 25 juillet 2009 sur l'ensemble du territoire français, (JO du 24/07/2009), Institue une réglementation très restrictive de cette profession.

Sous son chapitre 3, intitulé « TRANSPORT A TITRE ONEREUX DE PERSONNES PAR VEHICULES MOTORISES A DEUX OU TROIS ROUES » la loi prévoit un régime en apparence très simple, mais d'application pratique très complexe.

Le premier point positif de cette loi est qu'il reconnaît officiellement une profession qui existe, et réalise en moyenne sur la région parisienne plus de 5.000.000 € de chiffre d'affaires et emploi plus de 200 personnes.

Définition de la profession :

L'article 5 de la loi définit ces entreprises comme étant celles qui assurent un transport du client et de ses bagages à motocyclette ou tricycle à moteur, « suivant des conditions fixées à l'avance entre les parties » (Le contrat de transport).

Le premier critère de cette profession nouvelle est donc que les parties conviennent préalablement des conditions du transport prévu (destination, date du transport, prix...).

Cette profession devra être composée de « chauffeurs qualifiés », au sens de la loi, et de « véhicules adaptés ».

La loi renvoyant à un décret pris en conseil d'état pour déterminer les conditions de qualification et d'adaptation des véhicules. 6 mois après l'entrée en vigueur de la loi, il n'y a guère de projet de décret, de sorte qu'on peut considérer que le chauffeur-pilote de moto est nécessairement qualifiée dès lors qu'il est titulaire d'un permis A (moto), ou B (voiture ou tricycle à moteur).

De même, à défaut de décret, il est loisible de considérer que les véhicules sont nécessairement adaptés au transport de passager dès lors qu'ils possèdent un emplacement pour le recevoir, ainsi que pour accueillir ses bagages s'il en a. Une selle et des sacoches, ou une selle et des coffres.

Mais le véhicule doit encore apporter au passager transporté la sécurité minimale requise d'un passager à moto : le casque (au demeurant, il s'agit d'une obligation imposée par le code de la route).

Droits de la profession :

La profession de transport de personnes à moto ne s'est pas vue attribuer les mêmes droits que les taxis. Loin s'en faut !

Interdiction d'être en situation de recherche de client :

Ainsi, les motos ont l'interdiction de « stationner » sur la voie publique en quête de clients. (Racolage).

De même, ces véhicules ont l'interdiction de « circuler » sur la même voie publique en quête de clients. (Maraude).

Ils sont autorisés à accéder aux abords des gares et aérogares, pour déposer un passager ou s'ils répondent à une réservation préalable.

A contrario, cet « abord des gares et aérogares » leur est interdit s'ils sont en recherche de clientèle. Ils doivent donc justifier de cette réservation préalable.

On aura bien compris que la loi de 2009 fait interdiction au pilote de la moto (qualifié de chauffeur) d'aller à la recherche de la clientèle.

Cette restriction est tout de même très problématique en pleine période de crise économique, alors même qu'il est prouvé que ce marché est un marché nouveau, en croissance, et qu'il n'est pas en concurrence frontale avec le marché du taxi traditionnel.

Sanctions :

Les sanctions à cette interdiction sont très lourdes :

Outre les peines complémentaires suivantes :

Les personnes morales peuvent également être déclarées responsables pénalement. Elles encourent :

Analyse :

Cette situation apparaît évidemment très préjudiciable à l'économie en général.

D'une part en ce qu'elle limite la création d'un marché très porteur, qui est celui du transport rapide de personnes à la demande.

D'autre part parce qu'elle s'attaque frontalement à une activité économique qui représente un poids très important dans l'économie actuelle. Les clients des motos-taxis l'utilisent pour gagner un temps précieux qu'ils perdraient autrement en temps d'attente.

Surtout compte tenu de la politique des transports dans Paris, qui a saccagé le flux de circulation dans de multiples quartiers...

Enfin, cette loi n'est aucunement orientée vers l'utilisateur, dont on pourrait s'attendre qu'il soit le principal intéressé d'une réglementation. Pour preuve, le fait qu'aucune obligation particulière ne soit posée pour réglementer le droit de conduire à titre professionnel un engin à deux ou trois roues sans carosserie... (rappel : les scooters tricycles ne sont pas soumis à l'obligation de permis moto et peuvent être utilisés avec un simple permis "B"). Il s'agit clairement d'une loi protectionniste, visant à conserver le monopole des taxis. Mais ce monopole ne durera pas éternellement. Il est amené à se dissoudre sous la pression cumulée de l'Union Européenne et des groupes professionnels nouveaux.

J'en veux pour preuve ultime de la maturité de cette profession, la création du Syndicat National des Transports de Personnes à Moto , syndicat créé le 25 janvier 2010 pour répondre aux besoins de cette profession, et organiser les revendications professionnelles.

Du travail législatif en perspective...

Ariel DAHAN

Avocat

La décision fait l'effet d'une mini-bombe dans le landernau juridique. SFR a perdu son procès contre "ONE-TEXTO" concernant l'utilisation de la marque "TEXTO", marque appartenant à SFR et désignant les SMS envoyés depuis un mobile "SFR".

L'ennui, c'est que SFR est victime du succès de sa marque, qui est devenu un terme générique aux yeux de la Cour d'Appel de Paris.

Le "TEXTO" serait donc devenu le terme générique du message écrit. J'en doute fort car jamais un autre opérateur que SFR n'a utilisé ce terme. Mais la réalité judiciaire est ainsi faite que SFR a perdu sa marque, à moins qu'il ne se pourvoie en cassation.

Cette décision n'est pas sans faire penser au sort d'autres marques notoires : telles que "Frigidaire (tm)", propriété de General Electric, ou "Polo"...

Ces marques ont mieux su gérer le caractère distinctif de la marque et communiquer de manière très distinctive entre le produit et la marque. Ce qui fait que même si nous savons intuitivement ce qu'est un "frigidaire", il n'en reste pas moins que la marque s'est maintenue et que le terme "réfrigérateur" est demeuré le terme générique.

Il faudrait avoir le détail de l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris pour mieux comprendre le détail de cette décision qui semblait improbable hier. A bientôt peut-être. En attendant, il est toujours possible de se reporter au jugement de première instance, rendu par le TGI de PARIS, 3ème chambre civile, 1ère section, du 29 janvier 2008. Qui refuse à SFR tout caractère appropriatif du vocable "TEXTO" en raison du fait qu'elle aurait tardé à déposer la marque, après que le terme soit déjà entré dans le vocabulaire courant.

(Cependant, le TGI faisait alors l'impasse sur la notion de "marque notoire" dont SFR aurait pu se prévaloir compte tenu de sa position sur le marché).

En toute hypothèse, j'ouvre le débat: après la question de savoir comment créer une marque distinctive, il faut aussi savoir la conserver.

Et vous, à votre avis, la marque TEXTO est-elle emblématique de SFR ?

Cordialement,

Ariel DAHAN

Avocat

La violation des règles du planning familial chinois par une salariée ne permet pas à l'employeur de la licencier, non-plus qu'à lui refuser un congé de maternité.

Droit Comparé

Droit du Travail – Chine (Rep. Pop. de Chine)

La violation des règles du planning familial chinois par une salariée ne permet pas à l’employeur de la licencier, non-plus qu’à lui refuser un congé de maternité.

Source : Andreas Lauffs & Jeffrey Wilson - Baker & McKenzie's Hong Kong

27 août 2009

La Cour d’Appel Populaire de la province de Zhejiang a jugé à deux reprises qu’une employée non-mariée et enceinte ne pouvait être licenciée sur le fondement de la transgression du dispositif impératif de planning familial chinois. En d’autres termes, l’employeur ne peut exciper de l’illicéité de la grossesse de sa salariée au regard du planning familial chinois pour la licencier.

Préambule :

La Chine est dotée d’un dispositif législatif imposant certaines contraintes en matière familiale, et notamment l’obligation d’être marié, et de se limiter à un enfant unique. La violation de ces règles entraîne en général la perte de nombreux droits sociaux.

Faits :

C’est dans ces conditions qu’une salariée, « Xiao Li » (est-ce son vrai nom) a été licenciée courant octobre 2007 après avoir informé son employeur de sa situation de grossesse « illégitime » (car non-mariée).

En première instance la juridiction du travail a validé son licenciement au motif que son état de grossesse célibataire violerait les règles du planning familial, et par conséquent la privait de la protection du Droit du Travail.

En février 2008, la Cour d’Appel Populaire a annulé cette décision et a réinstallé Xiao Li dans ses droits salariaux, considérant que l’employeur n’avait aucun droit de mettre fin à l’emploi et que le Droit du Travail devait s’appliquer à ce cas. La Cour a par ailleurs précisé que la question de la violation des règles du planning familial devait être jugée séparément de celle relevant du droit du travail.

Après la naissance de l’enfant, l’employée a à nouveau été licenciée, pour avoir pris un congé non-autorisé. En effet, la mère a demandé à bénéficier du congé de maternité, lequel congé lui a été refusé par l’employeur.

Nouveau contentieux en janvier 2009, Xiao Li invoquant l’illégalité du refus du congé de maternité et réclamant ses salaires impayés, des dommages-intérêts ainsi que le bénéfice de l’assurance sociale.

Le Tribunal de première instance a rendu une décision partiellement en sa faveur. Sur son appel, la Cour d’Appel Populaire de Zhéjiang a continué sa précédente jurisprudence :

Jugé :

- que le licenciement était illégal

- que Mme Xiao avait droit à son congé de maternité ainsi qu’au bénéfice de l’assurance sociale

- que Mme Xiao n’avait pas droit aux salaires impayés correspondant à la période de congé

- qu’elle avait droit à des dommages-intérêt (30.000 Rmb).

Analyse :

Cette décision apparaît comme un coup de tonnerre dans la vision manichéenne que l’Occident peut avoir de la Chine. Incontestablement, il existe des droits, et incontestablement la Chine se rapproche de la situation d’un État de Droit. (Notamment en ce qu’un justiciable peut les invoquer et obtenir gain de cause en justice). Elle est intéressante également au regard de la rapidité de la décision par rapport aux faits :

Première instance et appel ont été contenus dans le délais de la grossesse de Xiao Li… Des délais qui laissent rêveur face à l’assommante lenteur de certaines juridictions sociales de la région parisienne.

Enfin, cette décision est intéressante également parce qu’elle montre un pan du droit chinois qu’il est difficile de connaître : la protection sociale chinoise et le planning familial.

On aurait d’ailleurs pu penser que la violation des règles du planning familial aurait disqualifié Xiao Li dans ses droits à prestations sociales. Bien au contraire, la Cour d’Appel l’a maintenue dans ses droits (probablement au motif qu’elle avait déjà cotisé pour bénéficier de ces droits).

Par contre, contre toute attente, alors même que le licenciement a été jugé illégal par la cour, Que la Cour reconnaît que Xiao avait droit au congé, et que des dommages-intérêts ont été prononcés, les salaires ne seront pas dus !

On ne peut que regretter de ne pas connaître la motivation complète des juges pour avoir rendu un jugement qui pourrait s’apparenter à un jugement de Salomon. Sans-doute était-il préférable pour Xiao de percevoir des dommages-intérêts importants (30.000 Rmb) et d’avoir droit aux prestations sociales, plutôt que de percevoir son salaire ? D’autant que le salaire constitue une charge déductible pour l’employeur, alors que les dommages-intérêts constituent une dépense non-déductible ainsi qu’une réprobation morale très forte conte son comportement.

Ce qui me fait dire que cette décision est importante au regard du droit chinois. Qui, avouons le, n’est tout de même pas le droit le plus libéral qui soit. Ne serait-ce qu’à l’aune de ses règles concernant le planning familial.

Il est difficile de comparer cet arrêt avec le droit français. La seule comparaison pourrait se faire avec plus de 31 ans d’écart, lors d’une série d’arrêts rendus en faveur de professeurs d’écoles religieuses catholiques, dont le comportement familial n’était pas conforme à la règle qu’elles enseignaient (divorce, grossesse hors mariage…). Mais il a largement été admis en France que le comportement des personnes dans leur sphère privée ne pouvait avoir d’incidence dans leur sphère professionnelle. Notamment l’arrêt rendu par la Cour de Cassation, Assemblée plénière du 19 mai 1978 N° de pourvoi: 76-41211 .

Pour en savoir plus

A l'occasion d'un Congrès tenus à Nice le 12 mars 2009, il a été donné à l'ensemble des administrations intéressées de s'exprimer notamment sur le régime d'exonération de la taxe sur les produits pétroliers pour les navires de plaisance mise en place par la Directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003, et l'arrêté du 1er juillet 2004 modifié en dernier lieu le 2 avril 2009. (LE POINT SUR LA REGLEMENTATION FISCALE, DOUANIERE & MARITIME DU YACHTING PROFESSIONNEL).

Interrogé par le PYA, sur la possibilité de détaxe du Gas-oil pour les navires de plaisance non-armés au commerce, le Directeur Régionaldes Douanes & Droits Indirect de Nice répondait en ce sens :

Réponse : Gérard VINCENT (Direction Régionale des Douanes)

Cette disposition figure dans l'arrêté du 1er juillet 2004 qui prévoit que les navires privés qui font l'objet d'une location qui comprend la fourniture du carburant dans le cadre la prestation fournie, ont la possibilité de demander à la douane une exonération de la taxe intérieure de consommation. Il faut une autorisation préalable délivrée par l'administration des douanes sous la forme généralement d'un contingent. C'est une autorisation annuelle.

Deux cas de figure :

- Les bateaux qui font de l'exploitation commerciale toute l'année, ils obtiennent une autorisation générale ; ou

- utilisation combinée par le propriétaire et pendant quelques mois mise en location, on accorde alors un contingent qui permettra le fourniture de carburant partiellement détaxé sur présentation d'un contrat de charter et de l'autorisation de l'administration des douanes.

Mais des évolutions sont en cours qui tendent vers plus de souplesse.

Evolutions constatée par la modification sans bruit de l'arrêté du 1er juillet 2004.

Cette réponse de la Direction Régionale des Douanes est intéressante : Elle permet de déterminer comment fonctionne réellement le régime d'exonération du Gas-Oil : Il s'agit d'un régime sur autorisation préalable. Et les conditions de cette autorisation sont définies dans l'arrêté : accomplir avec le navire qui demande l'exonération une prestation de service à titre onéreux.

Si le navire effectue des prestations toute l'année, l'exonération peut être générale, et rattachée au navire. L'exploitant n'a plus qu'à se rendre sur l'un des points de livraison de gas-oil détaxé, pour pouvoir se servir au vu de l'autorisation générale.

Si l'utilisation du navire et combinée, privative et commerciale, il est possible d'obtenir la fourniture de carburant détaxé sur présentation d'un contrat de charter et de l'autorisation préalable de l'administration des douanes.

Diverses questions peuvent se poser, et notamment la date du contrat par rapport à la date de l'avitaillement. Il est convenu que cet avitaillement n'est pas nécessairement concomitant au contrat de charter. Il peut être préalable ou postérieur au charter. Mais il doit y avoir une cohérence dans les documents présentés.

En conséquence, l'exploitant devra en permanence conserver les documents justificatifs du droit à l'exonération :

- l'autorisation préalable

- les contrats commerciaux (charter ou autre).

En toute hypothèse, félicitons cette avancée de la fiscalité sur le Gas-Oil, et tentons de la présenter le plus largement possible. Une telle information est trop rare pour ne pas circuler.

Ariel DAHAN

Avocat au Barreau de Paris

Exonération de la Taxe sur les Produits Pétroliers lors de l'exploitation d'un navire de plaisance à titre onéreux.

Analyse de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juin 2008, Syndicat National des Professionnels des Activités Nautiques c/ Direction Générale des Douanes et Droits Indirects,

et de l'arrêté du 2 avril 2009 pris en considération de cet arrêt.

Le SNPAN a obtenu du Conseil d'Etat la censure de l'arrêté du 1er juillet 2004 appliquant la Directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de la taxation des produits énergétiques et de l'électricité, Directive qui comporte une éxonération de taxation des produits pétroliers au profit des navires, y compris ceux de plaisance accomplissant des prestations commerciales ou de service à titre onéreux. L'arrêté de juillet 2004 prévoyant des conditions d'exonération particulièrement trop restrictives, en ce qu'elles limitaient le droit d'exonération aux seuls navires bénéficiant d'un rôle d'équipage.

Déductibilité de la Taxe sur les Produits Pétroliers lors de l’exploitation d’un navire de plaisance à titre onéreux.

Analyse de l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 juin 2008, Syndicat National des Professionnels des Activités Nautiques c/ Direction Générale des Douanes et Droits Indirects

La Taxe sur les produits pétrolier frappe la consommation des produits pétroliers par les utilisateurs non-professionnels. Seules les entreprises et professionnels peuvent récupérer la TIPP.

L’enjeu est encore plus important dans le monde du nautisme, où le plaisancier à moteur a tout essayé pour échapper à la TIPP : aller chercher son Gas-Oil détaxé sur une barge au delà des eaux territoriales, immatriculation du navire sous un pavillon commercial favorable…

De son côté, la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects frappait indistinctement tous les plaisanciers qu’elle appréhendait, à grand coup de manœuvres coup-de-poing, faisant application d’un corpus de règles fiscales, parafiscales et douanières qui excluaient de toute exonération les navires de plaisance.

- Art. 190 du Code des Douanes

- Arrêté du 1er juillet 2004 modifié le 4 juillet 2005 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie relatif à l'application des droits et taxes instituées par l'article 190 du code des douanes pour les produits pétroliers destinés à l'avitaillement des navires ;

Or, le droit communautaire a modifié la donne en 2003, consécutivement à l’adoption de la Directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de la taxation des produits énergétiques et de l'électricité ;

En effet, cette directive instaure des dérogations à la taxation :

L'article 14 de la directive …pose le principe de l’exonération de taxation de certains produits, dont :

Art. 14 - c) les produits énergétiques fournis en vue d'une utilisation, comme carburant ou combustible pour la navigation des bateaux dans des eaux communautaires (y compris la pêche), autre qu'à bord de bateaux de plaisance privés, et l'électricité produite à bord des bateaux. Aux fins de la présente directive, on entend par bateau de plaisance privé tout bateau utilisé par son propriétaire ou par la personne physique ou morale qui peut l'utiliser à la suite d'une location ou à un autre titre, à des fins autres que commerciales et, en particulier, autres que le transport de passagers ou de marchandises ou la prestation de services à titre onéreux ou pour les besoins des autorités publiques. /(...) ;

Aux termes de la directive (article 28), il était prévu que la transposition des principes posés soit réalisée dans le droit interne de chacun des Etats membres au plus tard le 31 décembre 2003 ;

Le Code des Douanes dispose :

C.Douanes, Article 190 : Sont exemptés des droits de douane et des taxes intérieures les produits pétroliers et les houilles destinés à l'avitaillement des navires, à l'exclusion des bâtiments de plaisance et de sport, qui naviguent en mer ou sur les cours d'eau affluant à la mer jusqu'au dernier bureau de douane situé en amont dans le département côtier, ainsi que, dans des limites définies par décret, ceux destinés à l'avitaillement des bateaux naviguant sur les cours d'eau ou parties de cours d'eau internationaux.

Un arrêté du ministre de l'économie et des finances fixe les conditions d'application du présent article et peut en étendre les dispositions aux navires de mer naviguant dans la partie des cours d'eau non comprise dans les limites prévues au paragraphe précédent sous réserve que ces navires n'effectuent pas dans cette partie des transports de cabotage.

L’arrêté du 1er juillet 2004 vient préciser et limiter l’exemption en ces termes :

Article 4 Arrêté 1er juillet 2004

L'usage de « bateaux de plaisance privés » n'ouvre pas droit à l'exonération des droits et taxes visée à l'article 2 ci-dessus. On entend par « bateau de plaisance privé » tout bateau utilisé par son propriétaire ou par la personne physique ou morale qui peut l'utiliser à la suite d'une location ou à un autre titre, à des fins autres que commerciales, et en particulier autres que le transport de passagers ou de marchandises ou la prestation de services à titre onéreux ou pour les besoins des autorités publiques.

Le transport des passagers ou de marchandises ou la prestation de services à titre onéreux s'entend comme toute prestation commerciale assurée par l'utilisateur du bateau, autre que la pratique du bateau lui-même à des fins de plaisance ou de sport. Lorsque le bateau, quel que soit son armement, est utilisé à titre onéreux dans le cadre d'un forfait comprenant l'équipage, le carburant et divers autres services ou dans le cadre d'une croisière avec équipage, son usage ouvre droit au régime privilégié. La prestation commerciale doit donner lieu à l'émission d'une facture ou d'un document en tenant lieu.

On entend par besoins des autorités publiques toute mission, assurée ou légalement requise par les autorités publiques, notamment de surveillance, d'assistance et de secours en mer à des personnes et à des bateaux.

Modification par arrêté du 4 juillet 2005 : il a été ajouté à l’alinéa 2 :

… Le bateau doit détenir un rôle d'équipage délivré par les affaires maritimes ou tout autre document valant affectation d'un équipage professionnel selon la législation du pays dont le bateau bat pavillon.

La lecture de ces arrêtés permettait d’appliquer l’exonération de droits aux navires loués à titre commercial, pourvu qu’ils ne soient pas opérés par le locataire. Ainsi, il suffisait de le louer avec équipage pour bénéficier de la détaxe.

Or, il existe plusieurs situations dans lesquelles des professionnels de la plaisance utilisent un navire de plaisance pour accomplir des prestations de service commerciales à des fins de plaisance ou de loisir. Il en est ainsi notamment des navires de plongée, ou des services commerciaux réalisés sur des navires qui ne peuvent être armés au commerce pour des raisons techniques, et qui ne disposent pas non-plus de rôle d’équipage.

C’est dans ces conditions que le SNPAN a saisi le Directeur Général des Douanes et Droits Indirects, délégataire du pouvoir de révision de cette partie réglementaire, d’une demande en modification des arrêtés du 1er juillet 2004 et 4 juillet 2005. Le refus de la DGDDI a été porté devant le Conseil d’Etat, qui le censure au motif que l’article 14 de la Directive du 27 octobre 2003 prévoit que l’exonération porte sur tous les navires à l’exception des bateaux de plaisance privés, définis précisément par la directive comme étant ceux utilisés par leur propriétaire ou par la personne physique ou morale qui peut l'utiliser à la suite d'une location ou à un autre titre, à des fins autres que commerciales et, en particulier, autres que le transport de passagers ou de marchandises ou la prestation de services à titre onéreux:

La lecture de la directive permettant d’en déduire que l’avitaillement d’un bateau de plaisance dont son utilisateur principal rémunère une prestation de service à titre onéreux, quelle qu’elle soit, peut bénéficier de la détaxe sur les produits pétroliers.

Si l’arrêté du 1er avril 2004 reprend cette exonération, il impose une condition qui n’est pas du goût de tous : il limite l’exonération aux seules prestations de charter avec équipage.

Le Conseil d’Etat censure cette rédaction, qui ajoute aux conditions de la directive des dispositions qui n’étaient pas prévues. L’obligation pour le navire ou l’exploitant du navire d’avoir un rôle d’équipage ne peut être maintenue.

Le 2 avril 2009, la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects prend un nouvel arrêté, qui abroge les dispositions supplémentaires non-prévues par la Directive. L’état du droit est donc, à présent, que les navires ou bateaux de plaisance privés peuvent bénéficier de l’exonération des droits et taxes, s’ils sont utilisés à des fins commerciales ou de prestation de services à titre onéreux.

Il suffira donc pour en bénéficier de prévoir un contrat incluant notamment l’usage d’un équipage et le forfait du carburant.

Intérêt de cette solution par rapport à l’immatriculation sous NUC professionnel

Outre que cette solution correspond à la lettre de la Directive, son intérêt apparaît clairement. On aurait pu penser que les navires qui pourraient bénéficier de l’exonération sur le Gas-oil sont déjà tous inscrits sous NUC.

Or, il existe une quantité importante de navires de plaisance affectés partiellement ou totalement à des prestations de service à titre onéreux, qui ne peuvent pas être inscrits sous NUC, compte tenu de leur norme de construction.

Ainsi notamment des embarcations semi-rigides des clubs de plongée,

Enfin, un grand nombre de professionnels ne peuvent tout simplement pas être inscrits sous NUC car ils ne disposent pas des titres ou diplômes requis. Sur ce point, la directive n’aurait pas du pouvoir y changer quoi que ce soit, mais l’administration des Affaires Maritimes et l’administration des Douanes n’ont pas les mêmes ministres de tutelle ni les mêmes préoccupations.

En résumé, il est à présent possible d’exonérer, ponctuellement, une opération d’avitaillement d’un navire exploité de manière professionnelle, bien que ce navire soit en réalité un navire de plaisance. L’exonération pourra être ponctuelle, et correspondre aux besoins d’avitaillement de la prestation de service à titre onéreux.

La question que l’on est en droit de se poser est de savoir si la location d’un navire avec équipage à l’associé unique de la personne morale qui en est propriétaire permet de bénéficier de l’exonération des droits.

A priori, oui, notamment si l’on s’en réfère à la jurisprudence relative à la TVA.

C’est en ce sens d’ailleurs que l’ensemble des administrations intéressées se sont exprimées lors du congrès de Nice tenu le 12 mars 2009 (LE POINT SUR LA REGLEMENTATION FISCALE, DOUANIERE & MARITIME DU YACHTING PROFESSIONNEL).

Ariel DAHAN

Avocat au Barreau de Paris

Le 15 juillet 2009

La Convention sur le retrait de la vente des ampoules à incandescence et la promotion des lampes basse consommation, du 23 octobre 2008, est entrée en application le 1er juillet 2009.

Les signataires de la convention s'engagent en conséquence à ne plus mettre sur le marché les ampoules énergivores selon le calendrier suivant :

- au 30 juin 2009 : des ampoules domestiques de classe D, E, F ou G d'une puissance supérieure ou égale à 100 watts.

- au 31 décembre 2009 : des ampoules domestiques de classe E, F ou G d'une puissance supérieure ou égale à 75 watt.

- au 30 juin 2010 : des ampoules domestiques de classe E, F ou G d'une puissance supérieure ou égale à 60 watts

- au 31 août 2011 : des ampoules domestiques de classe E, F ou G d'une puissance supérieure ou égale à 40 watts.

- au 31 décembre 2012 : des ampoules domestiques de classe E, F ou G d'une puissance supérieure ou égale à 25 watts.

Première application vraiment efficace des accords de Grenelle, et premier vrai plan d'énergie concerté au niveau national, depuis les plans anti-gaspi des années 1973.

Je suis curieux de savoir quels sont les principaux signataires qui respectent le plus la convention.

Le petit sondage ci-après permettra d'y répondre.

Il ne s'agit pas de les villipender, ni de faire du "outing". Simplement de regarder lesquels de ces grandes enseignes respectent une convention dont on attend à court terme une économie de consommation d'énergie conséquente.

Ariel DAHAN

Avocat

Le débat sur l'innocuité des ondes radio-électriques et sur le danger des antennes-relai pour la santé publique est loin d'être clos.

De manière bien involontaire, les innovations technologiques d'INTEL et de NOKIA apportent la preuve que les ondes radio-électriques ont un effet notable sur l'environnement : Elles rechargeraient les batteries - preuve indubitable d'un transfert d'énergie.

L'information est donnée comme une avancée technologique : INTEL puis NOKIA ont démontré pouvoir recharger des appareils électroniques simplement en les exposant aux flux d'ondes WIFI.

Cette information apportait de l'espoir à tous les utilisateurs d'appareils portatifs autonomes (PDA, téléphones, ...) qui sont limités dans leurs déplacements par l'existences de prises murales... ou de chargeurs solaires.

Mais en même temps, il se peut qu'elle sonne le glas de toutes les technologies de communication haute fréquence. En effet, la preuve est apportée que les ondes WIFI diffusent bien de l'énergie, laquelle énergie a un effet remarquable sur son environnement.

On ne peut donc plus dire que les ondes WIFI n'ont pas d'effet sur l'environnement. Reste simplement à déterminer l'impact réel des ondes sur le biotope, humain ou animal. Car recharger un portable ne résoudra pas tous les problèmes de santé publique...

Information peut-être à charge dans le débat à venir.

Ariel DAHAN

Avocat