LE BLOG DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION PAR MAÎTRE ANNE-KATEL MARTINEAU

Le président de la République, Nicolas SARKOZY, a proposé le 2 novembre dernier, dans le cadre du deuxième plan anti-cancer 2009-2013, de "mettre fin par voie législative à la publicité sur les lieux de vente et lors des retransmissions des images de sports mécaniques à la télévision".

Rappelons que la loi Evin votée le 10 janvier 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1993, s'inscrivait déjà dans une politique de Santé Publique.

Les principales mesures relatives au tabac sont les suivantes:

° Interdiction du parrainage;

° Fixation des teneurs maximales en goudron des cigarettes;

° Information et protection des consommateurs avec des messages sanitaires sur les paquets;

°Protection des non fumeurs:interdiction de fumer dans les lieux publics, établissement de zones non fumeurs...;

° Autorisation d'augmentation des prix (sortie du tabac de l'indice des prix);

° Possibilité pour les associations anti-tabac de poursuivre en justice les infracteurs de la loi;

° Interdiction de la publicité directe et indirecte, sauf à l'intérieur des débits de tabac;

Ainsi, la publicité au bénéfice du tabac et de ses produits dérivés est interdite sur les médias.

Le premier alinéa de l'article L. 3511-3 du code de la santé publique interdit, quel que soit le support, "la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuite [...] ". Néanmoins, l'article L. 3511-5 du même code dispose que " la retransmission des compétitions de sport mécanique qui se déroulent dans des pays où la publicité pour le tabac est autorisée peut être assurée par les chaînes de télévision".

Nicolas SARKOZY fait suite au plan cancer I mis en place par Jacques Chirac pour la lutte contre le cancer, enjeu majeur pour la France. Il a rappellé que le cancer est la première cause de mortalité depuis 2004, une maladie qui touche donc tout le monde, et à laquelle "on ne peut pas rester indifférent".Des campagnes d'informations sur les risques du tabagisme devraient se multiplier prochainement.

Le Conseil Constitutionnel a été saisi par des sénateurs et des députés qui contestaient la conformité à la Constitution des articles 13,14,28 et 33 de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision.

- Sur l'article 13:

l'article 13 de la loi déférée, modifie le premier alinéa de l'article 47 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et énonce que "les présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France sont nommés par décret pour cinq ans après avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel ( CSA) et après avis des commissions parlementaires compétentes conformément à la loi organique relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur...". Les nominations ne peuvent donc intervenir qu'après l'avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Contrairement à ce que soutiennent les requérants cette procédure n'interdit pas au législateur de fixer ou d'ajouter des règles conformément notamment au principe de séparation des pouvoirs des règles permettant de garantir la liberté de communication. L'article 13 ne prive donc pas de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant de l'article 11 de la Déclaration de 1789 qui garantit la libre communication des pensées et des opinions.

- Sur l'article 14: il modifie le premier alinéa de l'article 47-5 de la loi du 30 septembre 1986. Aux termes de cet article "le mandat des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de le société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France peut leur être retiré par décret motivé, après avis conforme également motivé par le CSA, émis à la majorité des membres le composant, et avis public des commissions parlementaires compétentes dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique n° relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France".

Selon les requérants la possiblité de révoquer les présidents des dites sociétés par un décret du président de la République méconnaitrait notamment le principe de liberté de communication ainsi que le pluralisme des courants de pensée et d'opinions.Le Conseil constitutionnel a rappelé que la décision de révocation des présidents des sociétés devait être motivé par le Président de la République. En outre, le CSA devrait rendre un avis conforme. Enfin, la juridiction administrative serait compétente en cas de recours pour contestation de la décision de révocation avant la fin du mandat de 5 ans.Par conséquent, l'article 14 de la loi déférée ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles précitées.

- Sur l'article 28: il modifie l'article 53 de la loi du 30 septembre 1986 et interdit la diffusion de messages publicitaires autres que ceux pour des biens ou services présentés sous leur appellation générique, dans les programmes nationaux des services de communication audiovisuelle diffusés par la société nationale France Télévisions, entre 20 heures et 6 heures, dans un premier temps, puis entre 6 heures et 20 heures à compter de l'extinction de la diffusion de ces 6 heures à compter de l'extinction de la diffusion de ces services par voie hertzienne terrestre en mode analogique.

Les requérants considérent ces dispositions dépourvues de portée normative dès lors que le conseil d'administration de France Télévisions a déjà décidé de mettre fin à la diffusion de messages publicitaires entre 20 heures et 6 heures depuis le 5 janvier 2009. Entre outre, le fait que le législateur ait supprimé ces ressources publicitaires sans prévoir de financement de substitution pour garantir l'indépendance du service, il n'aurait pas épuisé la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution.

L'article 28 n'est pas contraire à la constitution car sa mise en oeuvre donne lieu à une compensation financière par l'Etat dans les conditions définies par chaque loi de finances et ce afin que la société France Télévisions soit à même d'exercer les missions de service public qui lui sont confiées.

- Sur l'article 33:

Il insère un nouvel article dans le code général des impôts (art. 302 bis KH) qui institue au profit de l'Etat une taxe à la charge des opérateurs de communications électroniques.

Les requérants soutenaient que cette nouvelle imposition méconnaîtrait le principe d'égalité devant l'impôt et qu'elle est sans lien avec le financement de l'audiovisuel public.

S'agissant de la rupture du principe d'égalité, il a été rappelé que son appréciation doit se fonder sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts proposés. Les critères objectifs et rationnels en rapport direct avec l'objectif sont les suivants: tous les opérateurs de communications électroniques seront assujettis à cette nouvelle imposition dès lors qu'ils fournissent un service en France et qu'il ont fait une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l'article L. 33-1 du même code.

Concernant le rapport direct entre cette taxe et la loi sur le financement de l'audiovisuel , il a été rappelé qu'il est loisible au législateur qui a mis à la charge du budget de l'Etat, la compensation des pertes de recettes publicitaires du Groupe France Télévisions, d'instituer une nouvelle imposition destinée à augmenter les ressources du budget de l'Etat pour financer cette charge.

Une nouvelle fois les évolutions technologiques font évoluer le droit.

A la suite d'une affaire opposant le Comité National Contre le Tabagisme aux Sociétés France Télévisions et France 2, la Cour d'appel de Paris a adopté, le 24 septembre 2007, une définition plus restrictive de la notion de retransmission des compétitions sportives prévue dans le Code de la santé publique.

Rappelons que le Code de la santé publique interdit la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuite quelque soit le support médias choisis (article L. 3511-3 du Code de la santé publique).

Toutefois, la retransmission des compétitions de sport mécanique qui sont organisées dans des pays où la publicité pour le tabac est autorisée peut être assurée par les chaînes de télévision françaises (article L.3511-5 du Code de la santé publique).

Que faut-il entendre par "retransmission"?

Jusqu'en 2007, la jurisprudence ne faisait aucune distinction entre les retransmissions en direct ou en différé des compétitions de sport mécanique.Le 24 septembre 2007, la Cour d'appel de Paris a précisé que l'exception prévue à l'article L. 3511-5 du Code de la santé publique ne devrait concerner que les retransmissions sportives qui sont diffusées en direct, quelque soit la législation du pays organisant l'évènement, car il est possible avant la diffusion en différé de traiter l'image pour faire disparaître les marques de cigarettes.

Ainsi, du fait de l'existence de techniques de filtres permettant de traiter l'image, les journaux télévisés, les interviews, les rediffusions, les génériques ou les bandes annonces n'entrent pas dans le champ d'application de l'exception prévue à l'article L. 3511-5 du Code de la santé publique. Aucune publicité en faveur du tabac ne pourra être faite lors de retransmissions sportives en différé sous peine de tomber sous l'interdiction de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique.

Début 2008, le 15 janvier, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel a intégré cette nouvelle jurisprudence et a annoncé qu'il n'accepterait l'apparition de marques de cigarettes que dans le cadre de la retransmission en direct d'une compétition de sport mécanique.

Le 11 mars dernier les services européens de la concurrence ont autorisé Google à racheter pour 3,1 milliards de dollars la société DoubleClick, régie publicitaire en ligne, qui était en concurrence avec Yahoo!, AOL et Microsoft. Cette acquisition doit encore être approuvée par les autorités américaines de la concurrence pour être validée.

Plusieurs craintes surgissent avec ce rachat:

1- Les associations de consommateurs ont soulevé un risque quant au traitement des données des internautes-consommateurs. En effet, la Commission n'a pas profité de ce rachat pour enfin réfléchir en amont à une solution spécifique pour le traitement transatlantique des données à caractère personnel.

La Commission considère que le niveau de protection existant grâce à la législation communautaire concernant la protection de personnes et la protection de la vie privée est suffisant.

2- Vers une nouvelle bulle Internet?

La société DoubleClick, leader des bannières publicitaires sur le marché mondial, avait été achetée, en 2005, par les fonds d'investissements Hellman & Friedman et JMI Equity pour 1,1 milliard de dollars. Afin de racheter cette société, Microsoft, a proposé 2 milliards de dollars mais Google a gagné l'épreuve qui l'opposait notamment à son rival de toujours en payant plus de 3 milliards de dollars .Un tel rachat semble surévalué au regard du chiffre d'affaires de DoubleClick qui s'élève seulement à 300 millions de dollars. Faut-il y voir les prémisses d'une nouvelle bulle Internet?

3- Vers un monopole de la publicité en ligne?

Le risque majeur est celui de la création d'un véritable monopole de la publicité en ligne. Les Médias devront redoubler d'efforts et d'ingéniosité pour contrer la stratégie de Google de "manger" le monde!