Anne-France PETIT, Avocat au Barreau de ROUEN

Rappel de l'article 271 du Code Civil : "La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment :

- la durée du mariage ;

- l'âge et l'état de santé des époux ;

- leur qualification et leur situation professionnelles ;

- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;

- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;

- leurs droits existants et prévisibles ;

- leur situation respective en matière de pensions de retraite".

Dans un arrêt du 6 octobre 2010 (n°09-10989), la Cour de cassation rappelle que "la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que la vocation successorale ne constitue pas un droit prévisible au sens de ces textes".

Une Cour d'appel avait débouté Mme X... de sa demande de prestation compensatoire, en retenant qu'elle a vocation à hériter de ses parents d'immeubles à usage d'habitation et commercial dont elle est déjà nue-propriétaire ; elle a évalué ce patrimoine en 2003 à la somme de 804 930 euros à partager avec sa soeur et a jugé qu'ainsi, dans un avenir prévisible, ses revenus (foncier et salaire) seront identiques à ceux de M. Y... et qu'il en sera sensiblement de même en ce qui concerne leur patrimoine.

La Cour de cassation casse et annule l'arrêt en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas lieu à prestation compensatoire : "en prenant ainsi en compte des éléments non encore réalisés au moment du prononcé du divorce et qui ne présentent pas, à la date de celui-ci, de caractère prévisible au sens des textes susvisés, la cour d'appel les a violés".

L'article 229 du Code Civil précise que le divorce peut être prononcé en cas de :

- soit de consentement mutuel ;

- soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;

- soit d'altération définitive du lien conjugal ;

- soit de faute.

Une procédure de divorce ne peut être engagée qu'avec l'assistance d'un avocat.

Ce divorce suppose que les époux "s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets" (article 230 du CC). L'accord des époux sur la rupture et les effets de cette rupture (les conséquences) est formalisé dans une convention de divorce qui sera ensuite soumise à l'homologation du juge aux affaires familiales.

La convention de divorce porte notamment sur : la liquidation du régime matrimonial et donc le sort des biens communs/indivis (meubles et immeubles), la charge des impôts, la prestation compensatoire, l'usage du nom marital, les modalités d'exercice de l'autorité parentale (résidence des enfants, droit d'accueil, pension alimentaire).

Lors de l'unique audience en présence des époux et de leur(s) conseil(s), le juge "homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux" (article 232 du CC).

Les époux peuvent avoir un avocat commun ou chacun leur avocat (article 250 du CC).

L'article 233 précise que "le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci".

L'article 1123 du Code de Procédure Civile ajoute que "à tout moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci".

L'acceptation du principe de la rupture peut intervenir à plusieurs moments de la procédure de divorce (art. 1123 du CPC) :

- lors de l'audience de conciliation, l'acceptation est constatée immédiatement dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats

respectifs (chaque époux doit être assisté d'un avocat pour signer le PV, art 253 du CC). Le juge renvoie alors les époux à introduire l'instance pour qu'il prononce

le divorce et statue sur ses effets, la cause du divorce demeurant acquise. Le procès-verbal est annexé à l'ordonnance ;

- après l'audience de conciliation, dans une requête conjointe introductive d'instance, chaque époux peut déclarer, par un écrit signé de sa main, qu'il accepte le

principe de la rupture du mariage. Les deux déclarations sont annexées à la requête conjointe introductive d'instance ;

- en cours d'instance, la demande formée en application de l'article 247-1 du code civil doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions

des parties. Chaque époux annexe sa déclaration d'acceptation à ses conclusions.

Le divorce sera alors prononcé "sans autre motif que l'acceptation des époux" (article 1124 du CPC)

L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce (art. 238 du CC).

"Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune".

La procédure se poursuit par une audience de conciliation (présence des époux obligatoire), au cours de laquelle "le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences" (articles 252 et s. du CC). Il "prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée" (art. 254 du CC).

"Après l'ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l'instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute" (art. 257-1 du CC).

loi n°2009-526 du 12 mai 2009 (cliquez ici)

Ces nouvelles compétences (art. L 213-3 du COJ), au détriment du TGI, complètent celles relatives à certains contentieux entre partenaires d'un PACS (cliquez ici) et entre concubins (cliquez ici) :

"Le juge aux affaires familiales connaît :

1° De l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, des demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins, de la séparation de biens judiciaire, sous réserve des compétences du président du tribunal de grande instance et du juge des tutelles des majeurs ;

2° Du divorce, de la séparation de corps et de leurs conséquences, de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins, sauf en cas de décès ou de déclaration d'absence ;

(...)"

Entrée en vigueur : 1er janvier 2010.

Est-il possible, pour un juge, de soumettre un droit de visite accordé à un parent sur son enfant, à l'accord de ce dernier ? La Cour de cassation donne une réponse négative : Civ. 1 3.12.2008 n°07-19767.

Une cour d'appel accorde un droit de visite au père et précise qu'il s'exercera "librement sous réserve de l'accord des enfants".

Pour la Cour de cassation, "les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de ses enfants, ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère".

Elle conclut "qu'en subordonnant ainsi l'exécution de sa décision à la volonté des enfants, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Les moyens annexés au pourvoi permettent de comprendre les raisons pour lesquelles la Cour a jugé en ce sens. Il était retenu par la Cour l'existence, par le passé, de faits récurrents de violences du père et mari, à tel point que les enfants ne souhaitaient pas voir leur père et que les visites organisées par le biais d'une médiation avaient été interrompues compte tenu de l'opposition d'une des filles qui avait eu une réaction d'opposition assez importante.

La décision de la Cour de cassation est cohérente dés lors qu'il appartient selon la loi, à l'autorité judiciaire de se prononcer sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale. Dés lors, cette autorité ne peut déléguer son pouvoir à l'enfant.

Quelles solutions peuvent être envisagées suite à la décision de la Cour de cassation ? En allant au bout du raisonnement de la Cour d'appel, celle-ci aurait pu décider que les droits de visite ne peuvent s'exercer compte tenu de motifs graves (violences sur les enfants). En effet, quel est l'intérêt d'accorder un droit de visite au père dés lors qu'il résulte de l'exposé des faits que celui-ci ne pourra être exercé compte tenu de l'opposition de ses filles.

Il peut être, également, envisagé une mesure permettant une reprise des liens entre les enfants et le père, avec l'aide d'une structure adaptée, bien que, selon ce qui apparaît dans la décision, une mesure de médiation avait déjà été entreprise...

Que se passe-t-il en cas d'appel d'un jugement par lequel les époux ont accepté le principe de la rupture ?

La Cour d'appel de Rennes a saisi la Cour de cassation d'une demande d'avis :

Alors que l'acceptation du principe du divorce n'est pas susceptible de rétractation même par la voie de l'appel et que, s'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce, l'appel non limité peut-il, dans ces conditions, remettre en cause le prononcé du divorce ou, faute d'intérêt pour l'appelant au sens de l'article 546 du code de procédure civile, l'appel concerne-t-il seulement les conséquences du divorce, celui-ci devant être considéré alors comme définitivement prononcé et ayant notamment mis fin au devoir de secours ?

La COUR DE CASSATION EST D'AVIS QUE :

L'appel général d'un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du code civil, même si l'acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours, la décision n'acquérant force de chose jugée qu'après épuisement des voies de recours.

Le CNB a adopté une motion, le 14.12.2007 (cliquez ici), par laquelle il "confirme sa radicale opposition à la réforme du divorce telle qu'annoncée par le gouvernement".

Selon, le CNB, la déjudiciarisation du divorce proposée :

- serait néfaste à l'intérêt des justiciables qui y perdraient le nécessaire contrôle indépendant d'un juge quant au consentement des époux et à l'équilibre des conventions,

- provoquerait un surcoût à leur charge sans aucune garantie de rapidité,

- constituerait une véritable agression contre la profession d'avocat, à qui l'on demande d'assurer toujours plus le service public de la justice en contrepartie d'une indemnisation en deçà de son coût de revient, au bénéfice d'une profession de notaire qui, elle, ne participe pas à ce service public.

Le CNB sollicite le retrait du projet et, en concertation avec la Conférence des Bâtonniers et le Barreau de Paris, et à titre d'avertissement, appelle les avocats à une journée de grève de toutes les activités judiciaires le mercredi 19 décembre prochain.