Angélique MERLIN, avocat au Barreau de ROUEN

La séparation d'un couple (divorce, rupture du concubinage) constitue une épreuve difficile à surmonter. Elle l'est d'autant plus lorsque la séparation du couple constitue également la séparation des parents.

Ainsi, à la douleur de chaque individu se séparant de son conjoint ou concubin s'ajoute la douleur des enfants qui doivent faire le deuil du couple parental pour découvrir la vie de parents séparés.

Souvent pris dans un devoir de loyauté, la séparation des parents peut être extrèmement douloureuse pour un enfant, douleur accentuée lorsqu'il devient l'enjeu de la rupture, et que le conflit naissant sur la "garde" de l'enfant cristalise toutes les rancoeurs de la rupture.

Le juge constitue le dernier rempart des intérêts de l'enfant ayant à connaitre de la rupture de ses parents, ainsi le juge qui est amené à statuer sur les droits relatifs à l'enfant (résidence principale, "droits de visite", part contributive à l'entretien et l'éducation...), voit sa décision dictée par l'intérêt de l'enfant : comment préserver son équilibre dans la tourmente de la rupture et garantir les liens de celui-ci avec chacun de ses parents.

Dans le cadre de ce conflit, il est tout à fait possible pour l'enfant d'être entendu, soit à sa demande, soit à la demande des parents, soit sur décision du juge s'il l'estime nécessaire.

Ainsi, dans le cadre de la détermination de la résidence, le mineur peut tout à fait être entendu afin que son point de vue soit pris en considération.

Il est courant d'entendre que l'enfant peut être entendu dès l'âge de 12 ans. Cette croyance, comme beaucoup d'autres, est erronée.

En effet, l'article 388-1 du code civil précise que "Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. [...] Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat."

Ainsi, le législateur n'a pas fixé, pour l'audition du mineur, un âge minimal, le seul critère étant le discernement.

Dans la pratique, le mineur ayant manifesté son souhait d'être entendu prend le contact avec un avocat (le contact est souvent pris par l'intermédiaire de l'un de ses parents à qui l'enfant a fait part de son souhait d'être entendu). L'avocat de l'enfant ne peut être l'avocat de l'un des deux parents. Il s'agit de l'avocat de l'enfant mineur et l'entretien entre les deux se fait en dehors de la présence des parents. L'entretien entre le mineur et son avocat reste confidentiel. Il appartient alors à l'avocat de déterminer si le mineur possède le discernement nécessaire pour être entendu, autrement dit si le mineur a suffisamment de maturité pour se faire sa propre opinion sur les choix qui le concerne.

Ainsi, le discernement peut être suffisant chez un enfant de 10-11 ans et insuffisant chez un mineur de 13 ans notamment lorsque le mineur pris dans un conflit de loyauté avec l'un de ses parents ou sous la pression de ce dernier, sollicite un résidence qui n'est pas son souhait profond.

Si le discernement est suffisant alors la demande d'audition, faite par l'avocat du mineur, est de droit. Autrement dit, le juge ne peut s'y opposer. Le mineur est convoqué par le juge aux affaires familiales, avec son avocat afin d'être entendu. Un procès-verbal est dressé de l'audition avec les déclarations du mineur, procès-verbal qui est mis à disposition des parents. Pour autant, il est possible pour le mineur de faire des déclarations qui ne seront pas retranscrites et ce afin de lui permettre de parler librement avec le juge sur ses souhaits réels et sans risquer de "représailles" de ses parents.

Enfin, dernière précision de taille, ce n'est pas parce qu'un mineur indiquera qu'il souhaite résider à titre principal chez tel parent que pour autant le juge suivera ce souhait. L'intérêt du mineur gouverne la décision du juge, et les souhaits manifestés par les mineurs peuvent être contraires à leur intérêt. Cela permet également d'éviter de mettre le poids de la décision sur les épaules bien trop frêles des enfants qui subissent déjà la séparation.

Dans le cadre de cette audition, le mineur bénéficie de l'aide juridictionnelle de droit c'est à dire d'une prise en charge de la rétribution de l'avocat par l'Etat.

La séparation d'un couple, même non marié, est souvent source de conflits, conflits d'autant plus plus difficiles à vivre lorsqu'ils concernent le devenir des enfants.

La saisine du juge aux affaires familiales n'est pas indispensable lorsqu'un couple non marié se sépare. Pour autant, elle peut s'avérer nécessaire en cas de désaccord des parents sur les modalités de fixation des droits relatifs aux enfants communs ou pour garantir les droits de chacun en amont de tout conflit.

Comment saisir le juge ?

Celui-ci est saisi par une requête, c'est-à-dire un acte par lequel est exposée la situation en question ainsi que les demandes soumises au juge. Cette requête, adressée au greffe du tribunal de grande instance du lieu où demeure les enfants, saisie le juge. Le greffe enregistre alors la requête et convoque les parents à une audience. Avant cette audience, chaque parent, soit personnellement (l'avocat n'est pas obligatoire), soit par l'intermédiaire de son conseil, prépare son argumentation et réunit les éléments propres à soutenir son argumentation. Lors de l'audience, le juge entend les parties (personnellement, ou par l'intermédiaire de leur conseil) entérine les éventuels points d'accord. S'agissant des points de désaccord, le juge tranchera au regard des éléments communiqués par chaque partie. La décision est mise en délibéré à une date ultérieure afin de lui permettre de statuer sur les demandes et de rédiger la décision.

Quels points doivent être examinés ?

Les droits relatifs sont constitués de plusieurs questions importantes, ceux-ci sont fixés en tenant compte de la situation de chaque parent mais aussi, et surtout, compte tenu de l'intérêt de l'enfant. Le juge aux affaires familiales a toujours en tête l'intérêt de l'enfant et c'est ce souci qui gouvernera sa décision.

- l'autorité parentale : il est important de déterminer qui exercera l'autorité parentale c'est-à-dire qui prendra les décisions importantes dans la vie de l'enfant (choix de religion école, accord pour les opérations chirurgicales...). Le principe est que l'autorité parentale est exercée conjointement par les parents de l'enfant. Il existe des exceptions où notamment l'autorité parentale ne sera exercée que par l'un des deux parents.

- la résidence principale de l'enfant : la résidence de l'enfant peut être fixée, à titre principal, chez l'un des parents ou alternativement chez l'un et l'autre. La résidence alternée ne signifie pas nécessairement un rythme une semaine sur deux, les modalités peuvent être adaptées en fonction de la situation propre à chaque espèce.

- les droits de visite et d'hébergement : pour faire simple, il s'agit des vacances scolaires et des droits que pourra exercer, durant la période scolaire, le parent ne bénéficiant pas de la résidence alternée.

S'agissant des vacances scolaires, il s'agit très généralement d'un partage par moitié avec une alternance - 1re moitié - 2e moitié - sur les années paires et impaires.

S'agissant des droits en période scolaire: la pratique fixe très souvent un droit de visite les 1re, 3e et 5e fins de semaine ou les fins de semaines paires ou impaires. Pour ma part, je préfère le rythme "semaine paire, semaine impaire" au rythme "1,3,5" compte tenu de la stricte régularité dans l'exercice des droits. Mais il est bien évident que une fixation des droits sur les simples fins de semaine réduit à une peau de chagrin les droits du parent en bénéficiant (souvent le père). Il est toujours difficile pour un parent de ne voir son enfant que 4 à 6 jours par mois. J'insiste sur le fait que ces droits peuvent être modulés en fonction de la situation de chacun, les RTT peuvent être un support à la demande de droits complémentaires.

En tout état de cause, il faut souligner que les droits qui sont fixés dans le cadre de la décision du juge aux affaires familiales le sont généralement sauf meilleur accord, c'est-à-dire que l'accord, ponctuel ou généralisé, sur l'exercice des droits prime sur la décision du juge.

L'exercice des droits de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves.

- la part contributive à l'entretien et l'éducation de l'enfant : chaque parent doit contribuer à l'entretien et l'éducation de son enfant. En cas de séparation, cette contribution prend la forme d'une pension alimentaire. Elle peut prendre la forme, en tout ou partie, d'une prise en charge directe des frais exposés au profit de l'enfant (cantine, activités sportives...) ou peut être versée, en tout ou partie, entre les mains de l'enfant, ces modalités est à l'appréciation du juge compte tenu de la situation qui lui est soumise. Son évaluation varie selon la situation personnelle et financière de chaque parent et des besoins de l'enfant. Ainsi, son montant pourra évoluer à la hausse comme à la baisse (voire même jusqu'à sa suppression) en fonction de l'évolution de chacun.

Quels éléments le juge prend-il en compte pour prendre sa décision ?

Plusieurs éléments sont pris en considération par le juge pour statuer sur un éventuel désaccord et notamment la pratique que les parents avaient mis en place ou les accords antérieurs, les sentiments exprimés par le mineur, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, les renseignements recueillis lors d'éventuelles enquêtes sociales.

Que faire lorsque l'enfant ne veut plus voir l'autre parent ?

Tout dépend de la situation : existe-t'il une décision fixant des droits précis à l'égard de l'enfant ? quel âge à l'enfant ?

Si une décision fixe des droits de visite et d'hébergement au profit de l'autre parent, il est impératif de les respecter sauf raison grave. En effet, le non respect des droits de visite et d'hébergement constitue un délit pouvant donner lieu à une citation devant le tribunal correctionnel. Si votre enfant manifeste l'envie de ne plus voir, ou de voir moins l'autre parent et qu'aucun accord n'apparait possible avec ce dernier alors il vous appartient de saisir le juge aux affaires familiales de cette difficulté. Le mineur pourra dans le cadre de cette procédure demander à être entendu par le juge aux affaires familiales, par l'intermédiaire d'un avocat, et si son discernement apparait suffisant. Il n'y a donc pas d'âge pour pouvoir être entendu, c'est la maturité et le discernement qui permettra ou non son audition. Dans le cadre de sa demande d'audition, le mineur bénéficie d'un avocat, et peut bénéficier à ce titre de l'aide juridictionnelle.

Il est important de noter que l'audition de l'enfant n'est qu'un élément parmi d'autres dans la prise de décision du juge aux affaires familiales, et ce n'est pas le choix manifesté par l'enfant qui emportera nécessairement la décision du juge.

Lorsque l'enfant devient adolescent, il peut être opportun de demander à ce que les droits de visite et d'hébergement soient fixés en accord avec le mineur.

Droits de visite et d'hébergement et part contributive:

Comme je l'ai indiqué précédemment, le fait de ne pas présenter son enfant à l'autre parent pour les droits de visite et d'hébergement constitue un délit. De même, le non versement de la part contributive constitue également un délit.

Attention, ce n'est pas parce que l'un des parents ne respecte pas les droits (part contributive ou droits de visite) que pour autant l'autre peut s'y soustraire également. La solution peut consister alors à saisir le juge aux affaires familiales afin de demander la modification des droits compte tenu de la situation.

Que risque-t'on, pénalement, en cas de non paiement de la part contributive ?

Le fait de ne pas verser, intégralement, pendant plus de deux mois, la part contributive fixée par une décision judiciaire ou par une convention judiciairement homologuée constitue le délit d'abandon de famille est puni, à titre principal, d'une peine d'emprisonnement de 2 ans d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.

Que risque-t'on à refuser de respecter les droits de visite et d'hébergement dont bénéficie l'autre parent ?

Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

Que faire en cas de déménagement ?

Que vous ayez l'enfant à votre domicile ou non, il vous appartient d'avertir l'autre parent de votre déménagement et de votre nouvelle adresse à défaut de quoi vous commettez un délit.

Ainsi, le fait de déménager alors que vous bénéficiez de la résidence principale de l'enfant sans en notifier le changement dans le mois de ce changement, à cl'autre parent bénéficiant d'un droit de visite ou d'hébergement en vertu d'un jugement ou d'une convention judiciairement homologuée, est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.

De même, le fait, pour un parent tenu au paiement d'une part contributive à l'entretien et l'éducation de son enfant fixée par un jugement ou par une convention judiciairement homologuéee, de ne pas notifier son changement de domicile au créancier dans un délai d'un mois à compter de ce changement, est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.