Le blog de droit public de Maître André ICARD - Avocat

Le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 porte le seuil de dispense de procédure formalisée pour la passation d'un marché public de 4000 euros HT à 15 000 euros HT, tout en garantissant, en dessous du seuil de 15 000 euros HT, le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

SOURCE: décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics, publié au JORF n° 0287 du 11 décembre 2011, page 21025, texte n° 27.

NON: si le cocontractant a lui-même commis une faute grave en se prêtant à la conclusion d'un marché public dont, compte-tenu de son expérience, il ne pouvait ignorer l'illégalité, et que cette faute constitue la cause directe de la perte du bénéfice attendu du contrat, il n'est pas fondé à demander l'indemnisation de ce préjudice.

Le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses prévues au contrat qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. Les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration. Dans le cas où la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, il peut en outre, sous réserve du partage de responsabilité découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration. A ce titre, il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par sa nullité, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée. Dans son arrêt en date du 18 novembre 2011, le Conseil d'Etat précise que toutefois, si le cocontractant a lui-même commis une faute grave en se prêtant à la conclusion d'un marché dont, compte-tenu de son expérience, il ne pouvait ignorer l'illégalité, et que cette faute constitue la cause directe de la perte du bénéfice attendu du contrat, il n'est pas fondé à demander l'indemnisation de ce préjudice.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 18/11/2011, 342642

OUI: la signature du décompte général, établi après vérification du service fait en vue de fixer la rémunération du cocontractant, vaut liquidation de la dépense et sa transmission au comptable public entraîne le paiement des sommes dues au titulaire du marché.

Dans son arrêt en date du 28 septembre 2011, le Conseil d'Etat rappelle que la signature du décompte général du marché, établi après vérification du service fait en vue de fixer la rémunération du cocontractant, vaut liquidation de la dépense et que sa transmission au comptable public entraîne le paiement des sommes dues au titulaire du marché. Le décompte général, en principe signé par la personne responsable du marché, peut ainsi l'être par le titulaire de sa délégation de signature pour les actes d'ordonnancement et de liquidation de la dépense. Par suite, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit en jugeant que la directrice des travaux n'avait pas reçu compétence pour signer le décompte général du marché, tout en relevant qu'elle disposait d'une délégation de signature du directeur et ordonnateur de l'établissement public, contractuellement désigné comme personne responsable du marché, pour liquider, ordonnancer et mandater les dépenses en son nom.

SOURCE: Conseil d'Etat, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 28 septembre 2011, n° 338894, mentionné au tables du recueil Lebon.

OUI: si les dispositions du I de l'article 59 du code des marchés publics s'opposent en principe à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

Aux termes des dispositions du paragraphe I de l'article 59 du code des marchés publics, il ne peut y avoir de négociation avec les candidats, il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. Dans un arrêt en date du 21 septembre 2011, le Conseil d'Etat précise que si les dispositions du I de l'article 59 du code des marchés publics s'opposent en principe à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

SOURCE: Conseil d'Etat, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 21 septembre 2011, n° 349149, publié au recueil Lebon.

NON: l'absence de lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant interdit que celui-ci soit déclaré solidairement responsable avec l'entrepreneur principal des désordres constatés sur l'ouvrage.

Dans un arrêt en date du 27 janvier 1989, le Conseil d'Etat considère que l'absence de lien contractuel entre la commune maître d'ouvrage et le sous-traitant de l'entreprise principale titulaire du marché public conclu avec la commune, interdit que le sous traitant soit déclaré solidairement responsable avec l'entreprise titulaire du marché des désordres constatés sur l'ouvrage et condamné à verser une indemnité à la commune.

SOURCE: Conseil d'Etat, 2 SS, du 27 janvier 1989, 80975, inédit au recueil Lebon.

OUI: ces modalités de révision ne pouvant résulter des stipulations impératives d'un contrat passé par la commune.

Dans son arrêt en date du 9 mai 2011, le Conseil d'Etat rappelle que seul le conseil municipal est compétent pour arrêter des modalités de révision de droits de nature fiscale tels que les droits de place perçus dans les halles, foires et marchés. Ces modalités de révision ne peuvent résulter des stipulations impératives d'un contrat passé par la commune.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 09/05/2011, 341117, Inédit au recueil Lebon.

NON: ce sont des marchés publics . En effet, il a été jugé que les contributions financières versées par un conseil régional à des organismes, en contrepartie du service rendu par ces organismes pour l'exécution de conventions, doivent être regardées non comme des subventions mais comme la rémunération d'une prestation effectuée pour le compte de la région relevant des règles fixées par le code des marchés publics.

Une région dans le cadre de ses compétences a adopté par délibération le plan régional de développement des formations, avant de décider, par une nouvelle délibération, la mise en place du service public de la formation professionnelle, puis par la délibération en litige, la mise en place d' un dispositif permanent de formation et l'attribution de subventions aux opérateurs mettant en oeuvre le dispositif. Les conventions signées entre la région et différents organismes de formation engagent ces derniers à proposer une offre de formation. L'article 3 de la convention indique que l'organisme gestionnaire établit tous les mois un état de fréquentation des stagiaires, l'article 4 indiquant que la région apporte au cocontractant une aide prévisionnelle dont le montant maximal est fixé dans chaque convention. L'article 5 prévoit les modalités de paiement par la région, assuré sur présentation des justificatifs, des dépenses de personnel engagées (enseignants et autres). Cet article prévoit que l' aide prévisionnelle financière est versée si les dépenses prévisionnelles sont réalisées, ou proratisée si elles ne sont qu'en partie réalisées alors que le montant de l'aide prévisionnelle ne peut jamais être dépassé. Dans son arrêt en date du 21 juin 2011, la Cour administrative d'appel de Bordeaux que, nonobstant la circonstance, au demeurant non établie par les pièces du dossier, que les aides financières prévues par les conventions ne prendraient pas en compte l'intégralité des frais exposés par les organismes de formation, dont la couverture pourrait être assurée par d'autres ressources pour organiser ces formations, les contributions financières devant être versées par la région en application des conventions doivent être regardées comme se trouvant être la contrepartie du service rendu par ces organismes pour l'exécution de ces contrats. Dès lors, les sommes en cause, quelle que soit la dénomination qui leur en a été donnée, doivent être regardées non comme des subventions mais comme la rémunération d'une prestation effectuée pour le compte de la région relevant des règles fixées par le code des marchés publics. Ces marchés ne relèvent pas de l'article 35 du code des marchés publics selon lequel les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, peuvent faire l'objet de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Dès lors, la délibération du 19 décembre 2008 est entachée d'illégalité pour ne pas respecter les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics.

SOURCE: Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 21/06/2011, 10BX01717, Inédit au recueil Lebon.

OUI: le droit au paiement direct du sous traitant d'une entreprise titulaire d'un marché public par le maître d'ouvrage, ne fait pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage.

Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance applicable au présent marché : « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ». Aux termes de l'article 7 de la même loi : « Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite ». Dans un arrêt en date du 23 mai 2011, le Conseil d'Etat estime que, s'il résulte de ces dispositions que le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage. Ainsi, en jugeant qu'il n'appartenait qu'au maître d'ouvrage de payer les travaux supplémentaires exécutés par la société sous-traitante et en en déduisant l'absence de lien direct entre le préjudice subi par le titulaire du marché et la faute imputée au maître d'oeuvre, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit. Il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, son arrêt doit être annulé.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 23/05/2011, 338780, Inédit au recueil Lebon.

OUI: mais si, en période de dynamique économique, cette condition édictée dans les articles 52, 55, 56 du code des marchés publics, consistant à apporter la preuve de la régularité de la situation des entreprises candidates à un marché public au regard de leurs obligations en matière fiscale et sociale, prend tout son sens pour protéger les salariés des entreprises et amener celles-ci à une gestion saine, elle devient une contrainte contreproductive en période de crise économique mondiale.

Une réponse en date du 5 juillet 2011 du Ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie à la question écrite n° 101805 d'un Député, rappelle que le code des marchés publics, issu du décret n° 2006-975 du le 1er août 2006, impose aux entreprises candidates à un marché public d'apporter la preuve de la régularité de leur situation au regard de leurs obligations en matière fiscale et sociale. Ainsi, l'article 46 du code dispose que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. Cette règle, destinée à garantir l'égalité entre les opérateurs économiques, favorise une saine concurrence. Toute dérogation serait de nature à permettre à des fournisseurs débiteurs de l'État, ou des régimes de protection sociale, d'obtenir des marchés publics en présentant des offres de prix artificiellement minorées. C'est pour favoriser les conditions d'une concurrence objective que le Gouvernement a décidé d'introduire, en 1994, un système d'attestation préalable pour la plupart des impôts et les cotisations sociales. Le plan de relance de l'économie a d'ores et déjà conduit à une adaptation des règles de la commande publique afin, notamment, de faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises et des très petites entreprises aux marchés publics. Si le Gouvernement demeure très attentif au sort de ces entreprises, il n'est pas envisageable de permettre à ces dernières de déroger à leurs obligations fiscales et sociales.

SOURCE: Réponse du Ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie à la question écrite n° 101805 de Monsieur le Député Louis-Joseph Manscour ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Martinique, publiée au JOAN du 05/07/2011, page 7313.

OUI: rien ne s'oppose à ce que des collectivités territoriales constituent un groupement de commandes sur le fondement de l'article 8 du code des marchés publics, afin de passer un marché de représentation en justice. Toutefois, si ces collectivités peuvent être représentées par un avocat commun, titulaire d'un marché unique, chacune d'elles devra mandater individuellement l'avocat pour défendre ses intérêts propres.

Une réponse en date du 23 août 2011 du Ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie à la question écrite d'un député, rappelle que les marchés de services juridiques, parmi lesquels les marchés de représentation en justice, sont soumis au code des marchés publics. Rien ne s'oppose à ce que des collectivités territoriales constituent un groupement de commandes sur le fondement de l'article 8 de ce code, afin de passer un marché de représentation en justice. Toutefois, si ces collectivités peuvent être représentées par un avocat commun, titulaire d'un marché unique, chacune d'elles devra mandater individuellement l'avocat pour défendre ses intérêts propres. En effet, sauf exception législative, l'action en justice en défense des intérêts d'autrui est incompatible avec le caractère direct et personnel de l'intérêt à agir tel qu'il est décrit à l'article 31 du code de procédure civile. Ainsi, l'avocat commun devra être mandaté par chacun des membres du groupement pour représenter à l'instance chaque collectivité, et non le groupement, qui, en l'absence de personnalité morale, n'a pas de droit à agir en justice. Aux termes de l'article 30 du code des marchés publics, les marchés de services juridiques peuvent être passés selon une procédure adaptée. Si le marché est supérieur à 193 000 euros HT, il sera attribué par la commission d'appel d'offres du groupement composée conformément au III de l'article 8.

SOURCE: Réponse du Ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie à la question écrite n° 107947 de Monsieur le Député Pascal Terrasse ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Ardèche, publiée au JOAN le 23/08/2011, page 9101.

ACTUALITE: le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 introduit dans le code des marchés publics les contrats de performance énergétique en en étendant le champ à d'autres modes de performance. Il offre la possibilité aux acheteurs de retenir, parmi les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture. Il supprime l'obligation de lier variante et offre de base. Il comporte enfin des mesures de simplification et de clarification, notamment sur la reconduction tacite des marchés reconductibles et les révisions de prix. Fiche explicative établie par la DAJ du MINEFI (août 2011)

Le décret du 25 août 2011 modifie le code des marchés publics ainsi que les décrets n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et n° 2005-1417 du 30 décembre 2005 pris en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. A l'exception des articles qui modifient des références devenues obsolètes, le décret s'applique aux projets de contrat pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur. Les contrats en vue desquels une consultation a été engagée avant cette même date demeurent soumis aux dispositions antérieurement applicables.

SOURCE: Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique.

PRATICO-PRATIQUE: un assistant mis en place sur le site Internet du Ministère de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, permet de calculer facilement et rapidement le montant des intérêts moratoires et des intérêts moratoires complémentaires éventuels dus en cas de dépassement des délais de paiement par un pouvoir adjudicateur dans le cadre d'un marché public. Cet outil présente l'avantage d'éditer sous format pdf un état de calcul des intérêts moratoires.

POUR CALCULER

Tableau récapitulatif des taux applicables pour le calcul des intérêts moratoire dus dans le cadre des marchés publics.

NON: si un accord-cadre est résilié, les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés, mais bien entendu il ne sera plus possible de passer d'autres marchés subséquents.

Une fiche pratique émanant de la direction des affaires juridiques du MINEFI en date du 7 juin 2011, relative aux conséquences de la résiliation d'un accord-cadre, précise que si un accord-cadre est résilié, les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés, mais il ne sera plus possible de passer d'autres marchés subséquents.

SOURCE:fiche pratique émanant de la DAJ du MINEFI du 7 juin 2011 relative aux conséquences de la résiliation d'un accord-cadre.

NON: une entreprise titulaire d'un marché public de travaux ne peut utilement se prévaloir de la circonstance de ce qu'elle ne peut exécuter les travaux dans les règles de l'art pour refuser d'exécuter un ordre de service.

Un recteur d'académie a passé avec une entreprise un marché relatif aux travaux de peintures extérieures et intérieures correspondant au lot des travaux de construction d'un bâtiment d'une antenne de l'Institut universitaire de formation des maîtres. Le recteur a prononcé la résiliation de ce marché aux frais et risques de l'entreprise au motif que l'entreprise ne respectait pas l'ordre de service qui lui avait été donné. Dans un arrêt du 7 avril 2011, la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux a jugé qu'en ne respectant pas l'ordre de service qui lui avait été donné et en suspendant les travaux, a gravement manqué à ses obligations contractuelles. La Cour précise que, pour s'exonérer de la faute qu'elle a ainsi commise, l'entreprise ne peut utilement se prévaloir de la circonstance de ce qu'elle ne pouvait exécuter les travaux dans les règles de l'art. La juridiction d'appel en a conclu que, par suite, en application des stipulations de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, le recteur de l'académie était en droit de prononcer à ses frais et risques la résiliation du marché et dès lors, aucune indemnité n'est due à l'entreprise à raison de cette résiliation.

SOURCE: Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 07/04/2011, 09BX01283, Inédit au recueil Lebon.

La lecture et l'analyse des critères de sélection et de notation des candidats figurant dans un règlement de consultation (RC) émanant d'un grand service public, publié récemment en vue de la passation d'un marché public de prestations d'assistance, de conseil juridique et de représentation en justice devant les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs, m'amène à dresser le profil idéal de l'avocat aux yeux de cette administration. Pour avoir le maximum de chances de figurer en bonne position dans la consultation publique, cet avocat candidat à ce marché public devrait être au moins agrégé de droit (public), avoir plus de 15 ans d'expérience, avoir publié dans des revues plus de 10 articles de doctrine en rapport avec l'objet du marché, avoir fourni un bon exemple de mémoire en rapport avec l'objet du marché, totaliser plus de 10 interventions par an en rapport avec l'objet du marché, justifier de moyens suffisants pour le traitement et le suivi du marché et s'entourer d'un confrère réfèrent qui a lui-même plus de 15 ans d'expérience.

NON: le pouvoir adjudicateur ne peut, dans les documents de la consultation, contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché.

Aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 . A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. / Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (...) ». Dans son arrêt en date du 1er juin 2011, le Conseil d'Etat considère qu'il résulte de ces dispositions, destinées à favoriser une plus large concurrence, que lorsqu'il décide de passer le marché en lots séparés sur le fondement de l'article 10 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne peut, dans les documents de la consultation, contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 01/06/2011, 346405, Publié au recueil Lebon.

OUI: est recevable le référé contractuel du concurrent évincé d'un marché public ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché (signature par le pouvoir adjudicateur) tel que l'impose l'article 80 du code des marchés publics.

Aux termes du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 27 novembre 2009 pris pour l'introduction en droit interne de la directive du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée (...), le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. / Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. / La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. » Les dispositions de l'article L.551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L.551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoient l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre la date d'envoi de cette notification et la conclusion du marché. Les dispositions de l'article L.551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exige le dernier alinéa du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif que les courriers des 26 et 29 novembre 2010, par lesquels l'office public de l'habitat a informé la société Y de l'attribution du lot n° 8 à la société X et du rejet de son offre, ne mentionnaient pas le délai de suspension que l'Office s'imposait avant la conclusion du marché. Ainsi, les dispositions de l'article L.551-4 du code de justice administrative ne faisaient pas obstacle à ce que la société Y forme un référé contractuel. Dans son arrêt en date du 24 juin 2011, le Conseil d'Etat considère que dès lors, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni méconnu son office en jugeant qu'à défaut pour elle d'avoir été informée de ce délai lors de la notification du rejet de son offre, la société Y, qui était de ce fait dans l'ignorance de la signature du marché lorsqu'elle a présenté un référé précontractuel, était recevable à former un référé contractuel, sur le fondement de l'article L.551-13 de ce code, après avoir été informée, par le mémoire en défense de l'office dans le cadre de l'instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé pour le lot litigieux le 15 décembre 2010.

SOURCE: Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/06/2011, 346665.

NON: la circonstance qu'une commune ait désigné, par une délibération d'un conseil municipal régulièrement publiée dans le recueil des actes administratifs et au tableau d'affichage, un avocat chargé de la défendre dans un contentieux, ne vaut pas accord exprès et préalable donné par cette commune de faire mention de son nom en référence de prestations similaires dans une procédure de marché public de prestations juridiques. Il appartient dès lors au candidat à un marché public de prestations juridiques de solliciter auprès de la personne publique son accord pour pouvoir faire mention de son nom.

Dans sa réponse du 14 juillet 2011 à la question écrite n° 18404 posée par un Sénateur, le Ministère de la justice rappelle que le Conseil d'État a précisé que, sous réserve des secrets protégés par la loi, la conclusion d'un marché public, passé selon la procédure prévue à l'article 30 du code des marchés publics, ne peut légalement être confidentielle. Dès lors, une collectivité publique qui demande aux candidats à un marché de prestations juridiques de fournir des références de prestations similaires, sous réserve que la divulgation de ces références permettant d'identifier les personnes publiques concernées soit soumise à l'accord préalable et exprès de ces dernières, ne méconnaît pas les règles protégeant le secret professionnel des avocats (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 06/03/2009, 314610). Au regard de cette jurisprudence, il apparaît que la désignation d'un avocat par une délibération d'un conseil municipal, publiée au recueil des actes administratifs et affichée ne saurait être regardée comme un accord exprès. Il appartient dès lors au candidat à un marché de prestations juridiques de solliciter auprès de la personne publique son accord pour pouvoir faire mention de son nom.

SOURCE: réponse du Ministère de la justice à la question écrite n° 18404 posée par Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 14/07/2011 - page 1880.