Le blog de Maître Albert CASTON

Chronique de Mme FRICERO (SJ G 2011, p. 966) rendant compte du rapport de la commission de réflexion sur l'expertise en matière civile et pénale, rapport rendu public le 29 avril 2011.

Note de M. NOURISSAT et de Mme FRICERO, revue "PROCEDURES", n° 5, mai 201, p. 25, sous CJUE, 4ème ch., 17 mars 2011, aff. C-372/09 et C-337/09.

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

18 novembre 2010.

Pourvoi n° 09-69.719.

Arrêt n° 2067.

Rejet.

[...]

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 juin 2009), que la société La Maison du bon café (la société) a donné en dépôt une machine à glaçons à M. X..., exploitant d'un fonds de commerce ; que les locaux ont été endommagés à la suite d'un incendie, dont l'origine se serait déclarée «au niveau de cette machine», selon le rapport établi par un expert mandaté par l'assureur de M. X..., la société MAAF assurances (l'assureur) ; que l'expert judiciaire, désigné en référé sur leur demande, n'ayant pu examiner la machine, détruite entre-temps par la société, M. X... et son assureur ont fait assigner cette dernière en remboursement de leur préjudice ; que celle-ci a appelé en la cause son fournisseur, la société SAGAA, qui a fait assigner son vendeur, constructeur de la machine, la société Industria Tecnica Valenciana ; que l'assureur de la SAGAA, le GAN assurances IARD, est intervenu volontairement ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches réunies :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à l'assureur une certaine somme alors, selon le moyen :

1°/ que la charge de prouver que le sinistre trouvait sa cause dans la machine à glaçons incombait au demandeur et non à la société ; que celle-ci n'avait aucune obligation de preuve, ni aucune obligation de conserver un éventuel élément de preuve destiné à établir sa propre responsabilité ; qu'en jugeant que cette société avait l'obligation de conserver la machine durant un temps raisonnable, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l' article 1315 du code civil ;

2°/ que nul n'est tenu de prouver contre soi-même ; que lorsqu'une partie à un contrat remet volontairement à son cocontractant un élément qui aurait été susceptible de constituer la preuve d'une faute de ce dernier dans l'exécution du contrat, celui-ci n'a aucune obligation de conserver cet élément potentiel de preuve contre lui-même et d'en assurer l'intégrité, que ce soit à l'égard de l'autre partie ou à l'égard de tiers ; que la société n'a donc commis aucune faute, ni contractuelle ni délictuelle, en détruisant une machine inutilisable qui lui avait été volontairement rendue par M. X... après l'incendie ; qu'en jugeant le contraire la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient qu'il appartenait à la société qui, le 24 juin 2004, s'était chargée du remplacement de la machine, de conserver l'ancienne durant un temps raisonnable ; que dès le 12 juillet 2004, soit environ un mois après l'incendie, l'assureur l'avait informée que l'ancienne machine serait examinée par un expert et que le 16 août 2004 elle l'avait assignée en référé-expertise ; qu'il incombait donc à la société de conserver ce matériel au moins jusqu'à la fin de l'expertise judiciaire, alors surtout qu'elle avait répondu à l'assureur qu'elle n'accepterait d'examen de la machine que dans le cadre d'une telle mesure ; que l'impossibilité pour l'expert judiciaire de déterminer l'origine de l'incendie n'aurait pas existé s'il avait pu examiner le matériel ;

Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, juger que la société avait commis une faute, dont elle devait réparation, pour avoir détruit la machine dans le but d'empêcher tout examen et surtout toute expertise judiciaire ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le préjudice subi par l'assureur n'est que la perte d'un recours subrogatoire contre l'éventuel responsable du sinistre ; que l'examen de la machine n'aurait pas nécessairement démontré quelle aurait été l'origine du sinistre, ni qu'un recours subrogatoire contre un tiers aurait été possible ; que le préjudice relevait donc uniquement d'une perte de chance ; qu'en octroyant à l'assureur le remboursement total des sommes versées par lui à raison du contrat d'assurance, la cour d'appel a violé l' article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de procédure que la société avait soutenu devant la cour d'appel que le préjudice invoqué s'analysait en une perte de chance ;

D'où il suit que le moyen nouveau et, mélangé de fait et de droit, est comme tel irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

[...]

Une intéressante étude de M. VANDERMEEREN (RDI 2011, n° 2, p. 102, sous un arrêt du Conseil d'Etat du 18 juin 2010, n° 336418).

Cour d'appel d'Amiens.

1ère Chambre

ARRÊT

No Rôle : 09/04173

10/12/2009

(...]

DÉCISION :

L'assemblée générale des copropriétaires de la Résidence Delambre Gambetta a autorisé sous certaines conditions les copropriétaires de deux lots, les époux Dubois et M.Raphaël Pillon à faire réaliser des travaux de réaménagement de leurs locaux demandés par leur locataire commerciale, la sarl Le Queen's qui y exploite une brasserie.

L'assemblée générale de la copropriété a ainsi notamment imposé que :

'-rien ne soit fixé sur l'étanchéité de la toiture de l'immeuble

-que toutes les évacuations des différentes installations (ventilation des locaux, cuisine) soient obligatoirement raccordées sur la cheminée appartenant à l'ancien magasin Pillon,

-que le demandeur reste responsable de l'entretien de ses installations, y compris la cheminée et doit les déposer lors de la cessation d'activité,

- qu'aucune sortie de caisson ou de ventilation ne donne directement sur la terrasse.'

La réalisation du lot plomberie sanitaire et ventilation a été confiée à la SA Jean-Claude Parin par la Sarl Le Queen's et la maîtrise d'oeuvre des travaux à l' Eurl Atelier d'Architecture Thierry Denier.

Les travaux ont fait l'objet d'une réception sans réserves le 6 août 2004.

Ayant constaté que les travaux autorisés n'avaient pas été exécutés selon ses prescriptions, le syndicat des copropriétaires a assigné devant le juge des référés les époux Dubois, M.Raphaël Pillon, et la Sarl Le Queen's afin d'obtenir leur condamnation solidaire sous astreinte à réaliser les travaux tels qu'autorisés par l'assemblée générale du 5 mars 2007 et à en justifier.

Par une ordonnance en date du 4 mars 2009 rendue au contradictoire de la société Parin le juge des référés a organisé une mesure d'expertise sollicitée en défense par la Sarl Le Queen's.

Puis par une ordonnance en date du 1er avril 2009, le juge des référés a étendu les opérations d'expertise à Me Foucart en sa qualité de liquidateur de l'Eurl Atelier d'Architecture Thierry Denier.

Mais par une ordonnance du 9 septembre 2009, le juge des référés du tribunal de grande instance d'Amiens saisi à cette fin par la Mutuelle des Architectes Français, a refusé d'étendre les opérations d'expertise à la SMABTP assureur de la Sarl Parin, au motif que le contrat d'assurance ne garantissait que la responsabilité décennale de son assurée.

La Mutuelle des Architectes Français a interjeté appel de cette ordonnance dont elle sollicite l'infirmation par déclaration reçue au greffe le 1er octobre 2009.

Dans ses conclusions déposées le 3 novembre 2009, l'appelante soutient que la SMABTP assure non seulement la responsabilité décennale de la Sarl Parin mais aussi sa responsabilité civile professionnelle d'une part, et que d'autre part une simple note de l'expert adressée aux parties ne permet pas d'exclure la garantie décennale de cette société.

L'appelante verse aux débats une attestation d'assurance délivrée par l'intimée à la Sarl Parin.

La SMABTP réplique dans ses conclusions du 30 octobre 2009 que cette attestation n'a pas été versée contradictoirement aux débats de sorte qu'elle ne peut en discuter.

Elle affirme que la responsabilité de son assurée n'est pas susceptible d'être engagée dans la mesure où, soit le maître de l'ouvrage ne l'a pas informée des exigences de la copropriété, soit elle en était informée, et dans ce cas, les désordres qui résultent d'un fait intentionnel et ne sont pas aléatoires, de sorte qu'ils sont exclus de sa garantie.

La SMABTP conclut en conséquence à la confirmation de l'ordonnance critiquée et à la condamnation de la Mutuelle des Architectes Français à lui payer la somme de 1000 civile, outre les dépens. au titre de l'article 700 du code de procédure

MOTIFS DE LA DÉCISION

Dans la mesure où elle a été versée aux débats dans le cadre d'une procédure orale et plusieurs jours avant l'audience, l'attestation d'assurance de la SA Jean-Claude Parin qui émane de la SMABTP elle-même a été produite dans des conditions respectant le principe du contradictoire.

L'article 145 du code de procédure civile permet au juge d'ordonner une mesure d'instruction s'il existe un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

Tel est le cas en l'espèce dès lors que, en vertu de l'article 1 des conditions générales du contrat d'assurance professionnelle souscrit par la SA Parin, celle -ci est assurée par la SAMBTP pour les dommages matériels affectant après réception les ouvrages à la réalisation desquels elle a participé, quelque soit le fondement juridique pour lequel sa responsabilité peut être retenue, et aussi longtemps qu'elle peut être recherchée.

En outre, contrairement à ce que prétend la SMABTP, la note adressée aux parties par l'expert ne permet pas d'affirmer, en l'état, qu'un 'fait intentionnel non assurable', constitutif d'une exclusion contractuelle, soit imputable à son assurée.

L'objet du contrat d'assurance souscrit par la SA Parin auprès de la SMABTP constitue donc le motif légitime qui permet d'étendre à cet assureur les opérations d'expertise en cours, de sorte que l' ordonnance du juge des référés critiquée sera infirmée.

[...]

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

30 novembre 2010.

Pourvoi n° 09-70.285.

Arrêt n° 1437.

Rejet.

Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que le coût d'intervention du sapiteur estimé nécessaire par l'expert judiciaire pour vérifier la contrepente du dallage avait été considéré comme trop élevé par la société Liot dans un dire du 26 octobre 2004, concomitamment au courrier relatif au retard de l'expert qu'elle avait adressé au président du tribunal de commerce qui avait enjoint à ce dernier de déposer son rapport en l'état, la cour d'appel, qui en a déduit, sans dénaturation, que les investigations géométriques n'avaient pas été réalisées en raison de l'intervention de la société Liot, et qui a retenu, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis à son appréciation que celle-ci ne pouvait se prévaloir du rapport de M. Desert et du relevé unilatéral effectué à sa demande par un géomètre de son choix, a pu en déduire, sans se contredire, que la contrepente du dallage, cause du désordre, n'étant pas établie alors même que les remarques de l'expert permettaient de retenir une cause étrangère aux travaux réalisés, à savoir le manque d'entretien du caniveau par la société Liot et son obstruction par des matières premières, celle-ci devait être déboutée de ses prétentions à ce titre ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi principal qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident des sociétés Barbot et DL Structures :

REJETTE les pourvois ;

[...]

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

21 janvier 2010.

Pourvoi n° 07-13.552.

Arrêt n° 170.

Cassation.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION.

Sur le premier moyen :

Vu

l'article 16 du code de procédure civile

;

Attendu que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que dans un litige relatif à la validité d'un testament, opposant Mme Y... à Mmes X... et Z..., une expertise médicale de l'auteur a été ordonnée ; que l'expert judiciaire ayant annexé à son rapport celui d'un confrère, expert privé, sans le communiquer préalablement aux parties, Mme Y... a soutenu que le principe de la contradiction n'avait pas été respecté et demandé l'annulation de l'expertise ;

Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande, l'arrêt retient que l'expert privé a été étroitement associé aux opérations d'expertise, que son rapport n'est que la reproduction de ce qui a été affirmé pendant les réunions d'expertise, et que l'expert judiciaire a donc pu, sans porter atteinte au principe du contradictoire, déposer son rapport en l'absence de communication aux parties de celui de son confrère ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'expert judiciaire n'avait pas soumis la teneur du document de son confrère aux parties afin de leur permettre d'être à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'

arrêt rendu le 23 janvier 2007...

Sur le même thème, voir deux autres arrêts dans ce blog :

http://avocats.fr/space/albert.caston/content/nullites-d-expertise_CD974652-1D1A-440F-B075-7BC800654A2F

- 1er arrêt : avis du sapiteur non communiqué aux parties.

- 2ème arrêt : absence d'exécution personnelle de la mission.

Tel est le titre de l'étude récemment parue (RCA, juin 2010, page 6) sous la plume de Mme. Sonia BEN HADJ YAHIA.

On y trouvera notamment des développements sur :

- l'impartialité

- le contradictoire

- l'interruption de prescription

- l'opposabilité de la mesure d'instruction.

- 1er arrêt : avis du sapiteur non communiqué aux parties.

- 2ème arrêt : absence d'exécution personnelle de la mission.

- 1er arrêt :

COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Rejet.

Arrêt n° 762.

15 avril 2010.

Pourvoi n° 09-10.239.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION

LA COUR, [...]

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 novembre 2008), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ. 7 juin 2007, pourvoi n° 06-15.919), que M. X..., se plaignant du mauvais fonctionnement du système de chauffage acquis auprès de la société Utilair et installé par M. Y..., a assigné ces derniers pour obtenir leur condamnation in solidum à l'indemniser de son préjudice en se fondant sur le rapport d'un expert désigné en référé ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'annuler le rapport d'expertise et de le débouter de ses demandes formulées à l'encontre de M. Y..., alors, selon le moyen :

1°/ que les juges ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en se fondant sur la nullité du rapport d'expertise de M. d'Allest pour débouter M. X... de ses demandes dirigées contre M. Y..., quand ce dernier n'avait pas demandé l'annulation de ce rapport mais avait au contraire discuté le bien-fondé des conclusions de l'expert, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que la nullité d'un rapport d'expertise pour méconnaissance du principe du contradictoire, ne peut profiter qu'à la partie qui l'invoque ; qu'en faisant bénéficier M. Y... des effets de la nullité du rapport d'expertise, exclusivement invoquée par la société Utilair, la cour d'appel a violé l'article 175 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'aucune des parties n'avait eu connaissance de l'analyse faite par le technicien consulté par l'expert et sur laquelle ce dernier s'était fondé dans son rapport final, la cour d'appel en a exactement déduit que le rapport d'expertise, qui avait méconnu le principe de la contradiction, devait être annulé à l'égard de toutes les parties, peu important que M. Y... n'ait pas lui-même soulevé la nullité de ce rapport ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

[...]

- 2ème arrêt :

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation de section.

Cassation.

Arrêt n° 1181.

26 novembre 2008.

Pourvoi n° 07-20.071.

BULLETIN CIVIL - BULLETIN D'INFORMATION

LA COUR,

[...]

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 octobre 2006), que Mme Cassan, estimant que les travaux de rénovation entrepris par son voisin, M. Leysen, empiétaient sur sa propriété, a saisi le juge des référés pour voir ordonner une expertise ; que le juge des référés a accueilli cette demande et a ultérieurement autorisé l'expert judiciaire à s'adjoindre un sapiteur géomètre ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article 233 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande de nullité du rapport d'expertise fondée sur le fait que l'expert n'avait pas personnellement rempli la mission qui lui était confiée, l'arrêt retient que Mme Cassan a critiqué ce rapport dans l'assignation du 25 juillet 2002 valant conclusions et qu'elle n'en a pas soulevé la nullité qu'elle n'a invoquée que dans des conclusions communiquées à M. Leysen le 1er mars 2004 sans les lui avoir notifiées dans les formes prévues par les articles 672 et 673 du code de procédure civile ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'expert avait rempli personnellement la mission qui lui avait été confiée alors que les actes effectués en méconnaissance de l'obligation lui incombant d'accomplir personnellement sa mission ne peuvent valoir opérations d'expertise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de ce texte ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 octobre 2006, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne M. Leysen aux dépens ;

[...]

Il est parfois nécessaire de rappeler des vérités d'évidence ...

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Formation restreinte.

Cassation partielle.

Arrêt n° 195.

9 février 2010.

Pourvoi n° 08-20.961.

Sur le deuxième moyen :

Vu l'article 16 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 septembre 2008, rôle n° 06/19833), que la société Royal Mougins Golf, maître de l'ouvrage, et la société Eurofrance Développement (société Eurofrance), maître de l'ouvrage délégué, ont, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de M. Rousselle architecte, confié, par marché à forfait du 9 août 1989, à la société Entreprise JB Benedetti (société Benedetti), devenue la société Holpar, la réalisation d'un terrain de golf, dont la conception avait été assurée, selon contrat du 12 juillet 1989, par le Cabinet de droit américain Von Hagge Design Associates (Cabinet Von Hagge) ; qu'après achèvement des travaux, la société Benedetti a infructueusement sollicité le paiement du solde du marché de base ; que d'autres difficultés sont survenues entre les parties, la société Eurofrance soutenant que la quantité et la qualité de la terre fournie et épandue par la société Benedetti ne correspondaient pas aux factures, et la société Benedetti alléguant qu'elle devait être indemnisée des conséquences financières du bouleversement de l'économie du contrat résultant de l'exécution des travaux supplémentaires ; que la société Eurofrance a, au contradictoire de la société Benedetti, obtenu, par ordonnance de référé du 21 novembre 1996, la désignation d'un expert, M. Gardette, qui a déposé son rapport le 10 décembre 2000 ; qu'arguant de désordres affectant le terrain de golf, les sociétés Royal Mougins Golf et Eurofrance ont assigné le 17 avril 2001 en référé expertise les architectes et l'entrepreneur ; que, parallèlement, des instances ont été introduites, la première, en août 1994, par la société Benedetti, en paiement du solde de ses travaux, objet du marché de base, l'affaire ayant été renvoyée, après cassation, devant la cour d'appel de Nîmes, qui, par un arrêt du 17 janvier 2007, a invité les parties " à présenter leurs observations sur le principe d'une médiation destinée à trouver une solution globale sur l'ensemble des litiges nés de la construction du golf", et, la seconde, le11 mars 2002 (RG n° 02/1058), par la société Royal Mougins Golf demandant à la société Benedetti et aux architectes la réparation des désordres et l'indemnisation de ses préjudices économiques et d'exploitation ainsi que de la surfacturation relative à la qualité et à la quantité de la terre livrée ; qu'enfin, la société Benedetti a, également, assigné (RG n° 03/3985) en indemnisation des conséquences financières résultant du bouleversement dans l'économie du contrat du fait des travaux supplémentaires les sociétés Royal Mougins Golf et Eurofrance, qui ont formé un recours en garantie contre les architectes ;

Attendu que pour homologuer le rapport d'expertise judiciaire et condamner en conséquence la société Royal Mougins Golf, in solidum avec la société Eurofrance, à payer à la société Bendetti une somme de 1 777 480,84 € toutes taxes comprises, l'arrêt retient que le rapport d'expertise réalisé par M. Gardette au contradictoire de la société Eurofrance, maître d'ouvrage délégué, dont le gérant était M. Berg, également gérant de la société Royal Mougins Golf, a parfaitement retenu l'existence de surcoûts liés à la masse des travaux et de l'allongement de la durée du chantier, et également parfaitement évalué, sans aucune critique sérieuse de la société Royal Mougins Golf dans le cours de l'expertise, l'incidence des conséquences financières résultant du bouleversement dans l'économie du contrat du fait des travaux supplémentaires ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société Royal Mougins Golf, qui avait expressément soutenu que les opérations d'expertise lui étaient inopposables, n'avait été ni appelée ni représentée, en tant que partie, à ces opérations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il homologue le rapport de l'expert Gardette du chef de sa mission sur les conséquences financières découlant du bouleversement de l'économie du contrat et en ce qu'il condamne la société Royal Mougins Golf, in solidum avec la société Eurofrance, à payer à la société Benedetti la somme de 1 777 480,84 € TTC, à actualiser en fonction de l'évolution de l'indice BT01 du coût de la construction à compter du mois de novembre 2000 date du rapport d'expertise judiciaire jusqu'au jour du présent arrêt, l'arrêt rendu le 4 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Le sous-traitant n'est pas lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, d'où il suit que l'expertise DO n'est pas opposable au sous-traitant.

Il en résulte que l'assureur DO ne peut se dispenser d'organiser à l'encontre de ce dernier une mesure d'instruction, s'il désire recourir contre lui.

COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE.

Cassation partielle.

Arrêt n° 1266.

3 novembre 2009.

Pourvoi n° 08-19.871.

LA COUR, ...

Sur le moyen unique :

Vu l'article A.243 1 du code des assurances et son annexe II, ensemble l'article 1792 1 du code civil ;

Attendu que les opérations de l'expert chargé du constat des dommages à la demande de l'assureur de dommages sont opposables à l'ensemble des constructeurs mentionnés au 1° de l'article 1792 1 du code civil et liés, à ce titre, au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, aux fabricants, au contrôleur technique et aux autres assureurs dès lors que l'expert les a consultés pour avis chaque fois qu'il l'estimait nécessaire et les a systématiquement informés du déroulement des différentes phases du constat des dommages et du règlement des indemnités ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 3 juillet 2008, RG 07/01796), qu'un maître de l'ouvrage, assuré selon police dommages ouvrage par la société Aviva Assurances, a chargé de la construction d'un immeuble la société Fougerolle, qui a sous traité le lot "façade rideaux menuiseries extérieures" à la société Paralu ; que des désordres étant apparus, la société Aviva Assurances, qui a confié l'expertise des dommages à un expert qu'elle avait désigné dans les termes de l'article A 243.1 du code des assurances et son annexe II et a indemnisé le maître de l'ouvrage, a assigné en remboursement la société Paralu ;

Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'expert a indiqué que la société Paralu était présente, en la personne de M. Odile, à la réunion d'expertise du 16 mai 2002 au cours de laquelle a été évoqué le désordre concernant les ouvrages que cette société a réalisés, qu'elle devait établir un devis pour le remplacement des vitrages brisés, que, destinataire du rapport d'expertise, elle a été à même de le discuter et donc de le critiquer, et que, dans ces conditions, ce rapport lui est bien opposable ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le sous-traitant n'est pas lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Paralu à payer à la société Aviva Assurances la somme de 26 290, majorée des intérêts aux taux légal à compter de la mise en demeure du 15 septembre 2003, l'arrêt rendu le 3 juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; ...

Expertise civile et procès équitable en Europe

le mardi 15 décembre 2009 de 14 h 15 à 18 h 30

dans les salons du Cercle France-Amériques

9/11, avenue Franklin Roosevelt 75008 Paris

Accueil

M. Jean-Luc FOURNIER, vice-président trésorier France-Amériques - AFDD

expert près la Cour d'appel de Paris, agréé par la Cour de cassation

Introduction

M. Alain NUEE, Premier Président de la Cour d'appel de Versailles

1ère table ronde : Indépendance et autorité de l'expert

Présidence : M. Patrick MATET, président de la 1ère chambre (pole 1) Cour d'appel de Paris - co-auteur Droit de l'Expertise 2009-2010 (Dalloz)

Mme Teresa-Angela CAMELIO, magistrat de liaison d'Italie auprès du Ministère de la Justice

Mme Pamela HUDSON, magistrat de liaison du Royaume Uni auprès du Ministère de la Justice

M. Didier CARDON, expert près la Cour d'appel de Paris, agréé par la Cour de cassation

président de la Cie Paris-Versailles des experts-comptables de justice

M. Manuel GARCIA CASTELLON, magistrat de liaison d'Espagne auprès du Ministère de la Justice

Me Dominique HEINTZ, avocat, MCO, associé HW&H (avocats & Rechtsanwälte) (sur les regards allemand et autrichien)

Présentation de l'Institut Européen de l'Expertise et de l'Expert (IEEE)

M. Jean-Raymond LEMAIRE, expert près la Cour d'appel de Versailles - président de l'Institut Européen de l'Expertise et de l'Expert

2ème table ronde : Expertise et contradiction

Présidence : M. Vincent VIGNEAU, conseiller référendaire à la Cour de cassation - co-auteur Droit de l'Expertise 2009-2010 (Dalloz)

professeur associé à l'Université de Versailles St Qentin-en-Yvelines

Mme Pamela HUDSON - Me Dominique HEINTZ - M. Jean-Raymond LEMAIRE

M. François PINCHON, président d'honneur de la Cie des experts agréés par la Cour de cassation

Synthèse

M. Daniel TRICOT, professeur agrégé de droit,

président honoraire de la Chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation

Pause café et cocktail après la conférence - Attestation pour la formation continue des avocats et des experts

Le nombre de participants étant limité, les inscriptions sont enregistrées dans l'ordre de réception avec le règlement

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Bulletin de participation

Expertise civile et procès équitable en Europe

le mardi 15 décembre 2009 de 14 h 15 à 18 h 30

M. Mme Melle :

Fonction/société :

Adresse :

Tél : Fax : e.mail (recommandé):

Participation aux frais : membre France-Amériques/AFDD/IEEE : 35 € Etudiants : 20 € Non-membre : 50 €

1) Paiement en ligne : www.france-ameriques.org puis rubriques” Évènements”

2) Bulletin à retourner avec le règlement à l'ordre de “France Amériques” à :

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Quand un expert judiciaire déplait, la tentation est grande de s'attaquer à l'homme, plutôt qu'à ses travaux. Et, parfois l'avocat risque de perdre son âme (et son client ... ) à se montrer trop oublieux de nos principes essentiels de loyauté, honneur, délicatesse, tact et courtoisie.

Une imagination fertile, prétendra alors que l'expert :

- aurait été partial,

- ou aurait menacé une partie, ou l'avocat de cette dernière,

- aurait déjà connu d'une affaire semblable,

- etc

La matière est régie par l'article R. 621-6 du code de justice administrative :

« Les experts ou sapiteurs mentionnés à l'article R.621-2 peuvent être récusés pour les mêmes causes que les juges. S'il s'agit d'une personne morale, la récusation peut viser tant la personne morale elle-même que la ou les personnes physiques qui assurent en son nom l'exécution de la mesure. La partie qui entend récuser l'expert doit le faire devant la juridiction qui a commis ce dernier avant le début des opérations ou dès la révélation de la cause de la récusation. Si l'expert s'estime récusable, il doit immédiatement le déclarer au juge qui l'a commis. ».

Cette disposition soumet ainsi, à deux conditions alternatives la recevabilité des requêtes en récusation de l'expert :

1. la requête en récusation doit être introduite avant le début des opérations d'expertise,

2. ou, en tout cas, au moment de la révélation de la cause de la récusation.

Le Conseil d'Etat considère comme tardive la demande de récusation présentée trois mois après la révélation de sa cause (CE, 28 juillet 1999, Société BETERALP).

La CAA de LYON : (26 juillet 1990, Dame CAZACU), déclare tardive la demande de récusation présentée 29 jours après la révélation de sa cause.

La CAA de LYON (22 mai 2001, Dame ZURETTI) fait de même pour la demande de récusation présentée le 19 décembre 2000 après la révélation de sa cause le 22 novembre précédent.

La CAA de LYON (30 janvier 2003, Département de la Haute-Loire) dit irrecevable la demande de récusation présentée le 26 mars 2002 après la révélation de sa cause le 13 décembre 2001.

Il arrive aussi que des pièges soient tendus au technicien commis. On le provoque afin ensuite, s'il réagit, de pouvoir alléguer son absence de neutralité et/ou l'inimitié notoire entre l'expert et l'une des parties voire son conseil.

De telles pratiques sont tout simplement détestables.

L'agressivité calculée du conseil d'une partie à l'égard de l'expert ne saurait en effet prétendre illustrer une quelconque inimitié notoire, autorisant - au seul gré dudit conseil (qui ne saurait d'ailleurs être assimilé à la partie elle-même) - l'éviction d'un technicien dont le résultat des investigations déplairait.

Ces comportements ne sont guère appréciés par le juge administratif.

Ainsi, la CAA de LYON a jugé le 27 décembre 2001 que « si des propos déplacés ont été tenus par l'expert à l'encontre de le commune ou de ses conseils, ces propos ne traduisent pas, à eux seuls, une inimitié notoire à l'égard de la commune ».

De même, la CAA de DOUAI a estimé que n'était pas récusable l'expert ayant pourtant tenu des propos très critiques à l'égard d'une des parties « en lui attribuant des intentions malhonnêtes dans l'exécution de son marché de travaux ».

Le juge administratif a rejeté des demandes de récusation de l'expert :

- investi d'une mission précédente analogue à celle faisant l'objet de la demande de récusation (CAA DOUAI, 10 janvier et 20 mai 2008).

- effectuant des missions d'expertise pour un assureur de dimension nationale (CAA LYON : 12 octobre 2004).

- appartenant à la même promotion de l'Ecole Polytechnique que le directeur régional et départemental de l'équipement, personne responsable du marché (CAA BORDEAUX, 18 novembre 2008)

- utilisant des éléments obtenus dans une expertise précédente et intervenant par lettre dans le débat sur sa récusation, sans avoir la qualité de partie au procès, l'atteinte aux principes du procès équitable n'étant pas caractérisée (CAA VERSAILLES, 8 mars 2006.

- d'un avis différent de la demanderesse à l'action en réparation (CAA NANCY, 10 novembre 2005.

Albert CASTON

En cas de contestation de ses honoraires, il appartient à l'expert de justifier de la nature, l'importance et surtout l'utilité du travail fourni, conformément à la jurisprudence administrative :

En effet, en application de ces critères d'appréciation, le juge administratif peut réduire les demandes de rémunération estimées excessives (CE 12 avril 1972, Min. Santé Publique et sécurité sociale, Rec. 278).

Ainsi, la « méconnaissance par l'expert de l'étendue de la mission confiée » est susceptible d'entraîner la réduction de sa rémunération (CE 11 juillet 1991, n° 69.652 ; CAA Lyon, 27 juillet 2004, n° 03LY02074 : réduction de 50%), tout comme l'absence d' « avis technique clair » (CAA Versailles, 2 novembre 2004, Pierre Y, n° 02VE03916 : réduction de 50%) ou le fait que le rapport « ne comporte qu'une dizaine de pages utiles » (CAA Lyon, 18 novembre 2003, n° 02LY00817 : réduction de 50%), surtout si l'expert « n'a répondu qu'indirectement » à la question « des conséquences financières » et que son travail « manque de précision et de clarté » (CAA Douai, 27 décembre 2004, n° 03DA00619 et n° 03DA00620 : réduction de 50%).

Il en va de même lorsque l'expert inflige de longs développements comportant des informations dépourvues « d'intérêt pour l'exécution de sa mission» (CAA Bordeaux, 18 janvier 2005, n° 01BX02527) ou « surévalue le nombre d'heures qu'il déclare avoir passées à examiner les pièces, à préparer le dossier, à effectuer deux visites sur le terrain ainsi qu'à rédiger divers courriers » (CAA Nancy, 17 novembre 2005, n° 02NC0691 : réduction de 50%).

Sont également soumis à réduction les honoraires sollicités, lorsque le rapport est « volumineux notamment en raison des photocopies des documents et des dires de l'expertise, ainsi que des comptes-rendus des quatre réunions d'expertise », spécialement si l'expert ne « consacre que quelques pages à l'analyse des désordres, à la détermination de leurs causes et aux travaux propres à y remédier», le nombre de vacations allouées ne pouvant alors qu'être réduit compte tenu « de l'utilité et de la nature du travail de l'expert , (CAA Versailles, Commune du Blanc-Mesnil, 9 février 2006, n° 04VE02357).

Tel est encore le cas lorsque le rapport « se borne, pour l'essentiel, à rendre compte des propos tenus par les parties, à renvoyer le lecteur aux différentes pièces jointes, provenant pour l'essentiel des parties elles-mêmes, et à proposer les solutions techniques permettant d'y remédier dans ses deux pages de conclusions » et que « en l'absence de toute synthèse et de l'imprécision de ses avis, le rapport est très difficilement exploitable et ne permet pas d'apprécier de manière circonstanciée la nature des désordres et leur origine » (CAA Douai, 3 octobre 2006, n° 04DA00254).

Est ainsi sanctionné un expert lorsque « sur les 53 pages du rapport, seules 17 pages sont consacrées à l'étude proprement dites, les 36 premières pages étant le résumé des diligences de l'expert et de ses rapports avec les différentes parties en cause », alors en outre que « l'expertise comporte « des lacunes et manque de précision » (CAA Nancy, 27 septembre 2004, Syndicat intercommunal d'assainissement de la Haute-Seine, n°00NC01090 : abattement de 50%).

Pour des développements hors mission et inutiles dont l'expert avait « tiré des conséquences excessives », une rémunération évaluée à 31.200 € HT a été ramenée à 2.500 € HT (CAA Versailles, 28 décembre 2006, n° 04VE03384).

Par ailleurs, « le défaut de caractère contradictoire de l'expertise la rend irrégulière et porte ainsi atteinte à l'utilité du travail fourni par les experts » (CAA Lyon, 16 septembre 1996, Rec. 603), circonstance conduisant elle aussi à un abattement important sur le montant des honoraires revendiqués.

Albert CASTON

On ne saurait trop attirer l'attention sur la convention tripartite qui vient d'être signée le 8 juin dernier entre la Cour de PARIS, les Barreaux de son ressort et l'Union des Compagnies d'Experts près la Cour de PARIS.

Cette convention a été publiée au Bulletin du Barreau des avocats de PARIS.

Même si son titre peut laisser penser qu'elle ne s'attache qu'à « l'étape conclusive du rapport d'expertise en matière de procédure civile », son contenu porte aussi sur les phases précédentes, en relevant notamment que « la bonne pratique de l'expertise suppose que le technicien élabore sa réflexion en tenant les parties informées de ses développements et de son cheminement intellectuel ».

Ce point est en effet essentiel. Rien n'est pire que l'expert silencieux, qui du haut d'une superbe qui n'a parfois d'égale que sa compétence hésitante, nous assène : « vous connaîtrez mon opinion dans mon rapport » !

Tel est le thème traité avec bonheur par Mme FRICERO, professeur à l'université de Nice, dans un article très complet que nous apporte la dernière livraison de la toujours intéressante revue "PROCEDURES" (n° 7, juillet 2009, p.6).

J'y relève spécialement (§ 22) une indication concernant les délais préfix (et qui nous concerne donc particulièrement...) : la suspension provoquée par l'ordonnance de référé faisant droit à la demande de mesure d'instruction ne s'applique qu'en matière de prescription; ce que n'est pas le délai décennal de forclusion (ou préfix) compte tenu de sa nature technique.

Il résulte en effet de l'article 2239 nouveau que la désignation d'expert en référé n'a qu'un effet suspensif et non interruptif. En revanche (article 2241 nouveau du code civil), « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Et cette interruption (article 2242) « produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ».

Or l'instance de référé-provision) s'éteint par l'écoulement des délais de recours possibles contre chacune des décisions qui en constituent les étapes (ordonnance, arrêt d'appel et arrêt de la Cour de cassation). Ainsi, en matière de garantie biennale (délai préfix, comme le délai décennal), la poursuite d'une longue expertise, sans que le juge du fond soit saisi, fait courir un risque certain à la victime de voir son créancier saisir lui même ledit juge du fond, pour requérir condamnation à restituer les sommes reçues à titre provisoire.

Il en résulte l'obligation de continuer à assigner au fond avant la fin de l'expertise, pour obtenir un jugement de sursis à statuer, qui - seul - met à l'abri du risque de réveils douloureux lorsque l'expertise s'est prolongée et que l'on s'aperçoit que la forclusion est encourue.

Attention aussi aux conséquences du caractère provisoire des ordonnances de référé-provision ! N'oubliez jamais de les faire entériner par le juge du fond ! A défaut, une fois le délai expiré, le risque est immense de devoir restituer l'indemnité...

sur ce même thème, on se reportera également avec intérêt à :

- l'étude publiée par M. MALINVAUD dans la RDI (2010, p. 105).

- "Interversion des prescriptions et réforme de la prescription" par le professeur AGOSTINI (D. 2010, p. 2465).

- "La prescription après la loi du 17 juin 2008 en droit de la construction", par Mme. FRICERO, Revue de droit immobilier 2011 p. 435.

Pour me permettre de cerner un peu mieux ce que vous attendez de ce blog, merci de répondre à ce petit sondage, ce qui ne vous interdit pas de préciser votre pensée par un commentaire.

Merci du temps que vous consacrerez à y répondre.

A bientôt en ligne !...

La Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) est chaque jour plus riche de conséquences en matière de procédure civile, spécialement au regard des mesures d'instruction techniques, lorsqu'elles sont confrontées aux exigences de l'article 6.1 de ladite convention, disposition établissant les règles du « procès équitable ».

On peut même se demander aujourd'hui si les nullités en procédant n'échappent pas au domaine de la forme pour suivre le régime des nullités de fond.

Pour tenter de mieux le percevoir, on rappellera d'abord (I) les principes fondamentaux gouvernant la matière, avant d'en esquisser (II) la mise en oeuvre sur les mesures d'instruction.

I - Principes fondamentaux

A propos des magistrats, et au visa de l'article 6.1 de la CEDH, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé (Cass. Civ. 1ère 28 avril 1998, bull. civ. n° 155, page 102) que :

« l'article 341 du Nouveau Code de Procédure Civile qui prévoit limitativement huit cas de récusation, n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction ».

Les principes du procès équitable et l'exigence d'impartialité vont donc aujourd'hui bien au-delà des dispositions du code de procédure civile français,

La Cour de cassation décide en outre que l'exigence d'impartialité posée par l'article 6.1 de la CEDH « doit s'apprécier objectivement » (Cass. com., 3 novembre 1992, no 90-16.751, Bull. civ. IV, n° 345. ; Cass. 1ère civ., 28 avril. 1998, no 96-11.637, Bull. civ. I, no 155 ; Cass. 1ère civ., 5 octobre 1999, n° 96-19.291 et 97-15.277, Bull. civ. I, n° 257).

Cette appréciation objective signifie très simplement que celui qui juge est comme la femme de César : il ne doit pas être en situation de risquer d'être suspecté d'impartialité. Ainsi, l'opinion du juge ne peut être « préjugée », ni se forger en dehors de la contradiction des parties

Deux arrêts de l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation du 6 novembre 1998 ont appelé à une "conception concrète de l'impartialité objective" (D.1999 , J., p. 607), en interdisant au juge ayant connu d'un litige en référé-provision de statuer sur le fond, et ce sans que, pour autant, soit mise en cause l'impartialité dudit juge.

Il ne s'agit donc nullement de suspicion à l'égard de qui que ce soit, mais seulement de la nécessité absolue que la formation de la conviction du juge ne soit pas polluée par toute circonstance entraînant le déséquilibre du débat.

II - Mise en oeuvre sur les mesures d'instruction

Il n'est pas inintéressant de relever que c'est en matière d'expertise que la France a été condamnée très tôt pour manquement aux principes du procès équitable par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (arrêt "Mantovanelli" du 18 mars 1997, à propos d'une victime insuffisamment assistée).

Il est évident que, tout comme celle du juge, l'opinion de l'expert ne doit pas s'établir en dehors des parties, les exigences du procès équitable s'imposant pleinement à l'expert judiciaire (Cass. 1ère civ., 6 juillet 2000, n° 97-21.404, Bull. civ. I, n° 210 ; Cass. 2ème civ., 5 déc. 2002, no 01-00.224, Bull. civ. II, n° 275).

Ainsi, l'expert ne peut se faire le témoin de l'affaire dont il est chargé, en faisant état de ce qu'il en avait connu avant sa désignation :

CA AIX-EN-PROVENCE, 17 FÉVRIER 1998, SOLETANCHE (inédit)

L'expert n'avait pas à faire part d'une expérience personnelle acquise avant même sa désignation et par conséquent non contradictoirement. Les constructeurs pouvaient craindre que l'expert ne soit influencé dans l'examen des problèmes techniques par les impressions négatives ressenties au cours de ce repas familial. La désignation par le juge d'un sapiteur devait permettre à un spécialiste de la mécanique des sols n'ayant aucune connaissance personnelle du sinistre, de rassurer les parties sur l'indépendance de T... à l'égard de ses sensations. La façon dont T... et B... ont interprété l'ordonnance du 12 décembre 1991 et la participation limitée de B... aux opérations d'expertise n'était pas susceptible de déboucher sur cet apaisement. Il en résulte des irrégularités de forme préjudiciables qui justifient l'annulation de l'expertise sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs formulés à son encontre.

De même, le technicien ne saurait procéder, à l'insu des parties, à des investigations déterminantes pour l'établissement de ses conclusions définitives :

Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005. Pourvoi n° 03-17.026 :

Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que suite à la rupture de l'association de MM. Lxxxx et Dxxxx, chirurgiens dentistes, le premier a été condamné à rétrocéder certains honoraires au second ;

Attendu que pour refuser d'annuler le rapport de l'expert judiciaire ayant arrêté la somme à acquitter, l'arrêt retient, par motifs propres, que le déplacement de celui-ci au cabinet de M. Dxxxx, effectué sans protestation de M. Lxxxx ou de son conseil, avait eu pour seul but de procéder à un relevé de contenu sur son système informatique, et non à en faire l'interprétation unilatérale, et par motifs adoptés, que sa mission consistait à examiner tous documents utiles devant être remis par les parties ou par les tiers, sans restriction aucune sur le mode d'obtention de ces documents ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, malgré les conclusions négatives dont elle était saisie à cet égard, si M. Lxxxx ou son conseil avaient été avertis de ce déplacement ou mis en mesure de présenter des observations, ou qu'une réunion préalable au dépôt du rapport avait été organisée pour discuter des données comptables ainsi recueillies sur l'ordinateur de M. Dxxxx, la cour d'appel n'a pas donné de bases légales à sa décision ;

A cet égard, il ne suffit pas que la partie ait simplement été à même de discuter le rapport devant le juge, après son dépôt :

Cass. civ. 1ère 3 novembre 1993, Bull. cass. n° 311 :

Viole l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile et le principe de la contradiction la cour d'appel qui déclare un rapport d'expertise opposable à une partie au motif qu'il lui a été communiqué et qu'elle a eu le loisir de le critiquer dans ses écritures, alors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'expert avait tenu compte dans son rapport d'éléments nouveaux sur lesquels cette partie n'avait pas été à même de présenter ses observations dans une discussion contradictoire.

Pour des raisons comparables, un arrêt (inédit) de la Cour de Versailles du 16 juin 2005, infirme un jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE et annule, près de huit années après le sinistre, l'expertise judiciaire ordonnée à la suite d'un incendie.

En l'espèce, l'expert désigné était également l'ingénieur du laboratoire Central de la Préfecture de Police, chargé des premières constations lors de l'enquête de police. A l'époque de sa désignation comme expert, sa récusation avait été refusée, même par la Cour. Puis, le Tribunal de Commerce de NANTERRE avait rejeté l'exception de nullité de l'expertise et jugé au fond.

La Cour infirme le jugement, au visa de l'article 237 du nouveau code de procédure civile, en rappelant que « le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ». Elle annule le rapport en considérant que « l'exigence d'impartialité » va « au delà des cas de récusation énumérés à l'article 341 du nouveau code de procédure civile », ce qui rend les défendeurs « recevables à établir le manque d'impartialité de M. D...[l'expert], pour d'autres motifs ».

L'arrêt vise également le manque d'« objectivité » de l'expert initial et ordonne une nouvelle mesure d'instruction.

Il en résulte que les cas de nullité d'expertise ne se limitent plus aux seules dispositions du code de procédure civile, puisque la référence aux garanties fondamentales du « procès équitable » et de l'« égalité des armes » procède de la mise en oeuvre des principes dont s'inspire le texte supra-national qu'est la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Dès lors il est légitime de se poser la question de savoir si de telles nullités ne sont pas de fond, et non de forme.

Il en résulte une multiplication des cas de nullité, comme l'évoque une doctrine particulièrement éminente (« Droit et pratique de la procédure civile, 5ème édition sous la direction de M. GUINCHARD, collection Dalloz Action, 5ème édition, 2006, n° 163.134 ») en relevant des « situations qui méritent attention » :

« La protection des droits fondamentaux, tels que le principe de contradiction, les droits de la défense, etc. En général l'atteinte à ces principes se fait par une irrégularité procédurale qui pourra être sanctionnée ».

« En toute hypothèse, dans cette circonstance, l'article 119 du nouveau code de procédure civile permet d'arguer l'acte de nullité, même si celle-ci ne résulte d'aucune disposition expresse. »

« Si l'article 117 du nouveau code de procédure civile énonce les hypothèses constituant des irrégularités de fond, il n'exclut pas que d'autres textes puissent prévoir des contraintes particulières et propres à certaines procédures et en sanctionner la méconnaissance par la nullité »

Par suite, il n'est pas impossible de considérer qu'il s'agit effectivement en l'espèce de nullité de fond, opposable à tout moment, par une exception d'ordre public, exception pour le succès de laquelle n'est pas exigée la preuve d'un préjudice, le tout en application de l'article 119 du code de procédure civile, s'agissant de sanctionner la violation d'un principe fondamental supra-national.

Complément :

Un arrêt du CE (26 novembre 2010, n° 344.505, Sté Paris Tennis, GP 2011 n°82-83, p. 19, avec une note de M. GUYOMAR, rapporteur public) estime que le juge qui a siégé sur le sursis à exécution peut ensuite connaître du fond de l'affaire. Cet arrêt est commenté à l'AJDA (2011, p. 807) par M. du PUY-MONTBRUN.