Voici le texte du projet de loi et l'exposé des motifs.
A la simple lecture, on s'aperçoit que rien n'est changé par rapport à la jurisprudence sur la responsabilité de l'avocat en matière de rédaction d'acte :
* Devoir de conseil
* Identité des parties vérifiée
Quant à la suppression des mentions manuscrites, parce que l'avocat signe, c'est une réforme qui fera date !
A côté de cela, les notaires (voir billet suivant) s'emparent du PACS ...
C'est un franc succès (pour eux ...) !
Il est inséré, après le chapitre Ier du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, un chapitre Ier bis ainsi rédigé :
« Chapitre Ier bis
« Le contreseing de l'avocat
« Art. 66-3-1. - En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
« Art. 66-3-2. - L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.
« Art. 66-3-3. - L'acte contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »
EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
Dans son rapport remis au Président de la République en avril 2009, la commission présidée par Maître Jean-Michel Darrois a formulé plusieurs recommandations en vue de moderniser et renforcer les professions du droit et de les inciter à travailler ensemble, pour mieux répondre aux besoins des Français et relever les défis de la concurrence internationale dans le domaine du droit.
Le présent projet de loi met en oeuvre un certain nombre des propositions les plus importantes de ce rapport. D'autres mesures de modernisation des professions juridiques et judiciaires réglementées le complètent.
Le chapitre Ier comporte les dispositions propres à la profession d'avocat.
L'article 1er met en oeuvre l'une des préconisations essentielles du rapport Darrois, la création d'un « acte contresigné par avocat ». À cette fin, il complète le titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par un chapitre Ier bis, comportant les articles 66-3-1 à 66-3-3, qui y est consacré.
Notre droit distingue actuellement l'acte sous seing privé établi sous la seule signature des parties à cet acte et l'acte authentique qui, dressé par un officier public, jouit d'une force probante renforcée, a date certaine et peut avoir force exécutoire.
L'acte contresigné par avocat n'a pas vocation à constituer un troisième type d'acte ; il s'agit de conférer à l'acte sous seing privé, lorsqu'il est contresigné par un avocat, une efficacité juridique renforcée. En effet, par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, le législateur a estimé qu'il convenait que l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé soit exercée sous le statut d'avocat, compte tenu des exigences de ce dernier tant en termes d'expérience et de déontologie que de responsabilité. L'avocat, en tant que professionnel du droit pratiquant une activité contentieuse, est, en effet, le mieux placé pour anticiper les difficultés d'application et d'exécution d'un acte, ce qui lui confère une expérience et une compétence particulières. Les avocats sont, parmi les professions judiciaires et juridiques, les premiers rédacteurs d'actes sous seing privé, les officiers publics et ministériels ayant, pour leur part, d'abord vocation à conférer l'authenticité aux actes qu'ils rédigent ou dont ils sont saisis. En outre, l'article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat réglemente de manière très précise l'activité de conseil et de rédaction d'actes sous seing privé de l'avocat. Enfin, tant sur le fondement de la loi que de la jurisprudence, l'avocat est tenu de garantir l'efficacité de l'acte et de conseiller les parties lorsqu'il est rédacteur d'un acte ; bien plus, rédacteur unique d'un acte sous seing privé, il est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence. Or cette intervention de l'avocat, protectrice de l'usager du droit, ne se traduit aujourd'hui par aucun renforcement du lien contractuel. Dans un souci de sécurité juridique, il apparaît nécessaire d'encourager le recours à l'avocat, à même de conseiller les parties, de choisir le type de contrat et la rédaction les plus adaptés à leurs besoins et de veiller au respect des prescriptions légales et à l'équilibre des clauses. Il est ainsi proposé de reconnaître une portée juridique au contreseing, par l'avocat, de l'acte sous seing privé qu'il a rédigé pour ses clients, pour manifester l'engagement, par le professionnel, de sa responsabilité et décourager les contestations ultérieures.
Dans ce but, l'article 66-3-1 réaffirme le devoir de conseil et d'information qui incombe à l'avocat contresignataire à l'égard de la ou des parties qu'il conseille. Ces dispositions constituent le prolongement de celles figurant à l'article 9 du décret du 12 juillet 2005 précité aux termes desquelles « l'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties ». Par son contreseing, l'avocat reconnaîtra qu'il a bien exécuté cette obligation et engagera sa responsabilité.
En vertu de l'article 66-3-2, du fait des diligences accomplies par l'avocat, et à la différence des autres actes sous seing privé, l'acte contresigné par avocat sera présumé émaner des parties signataires. En effet, associé à la préparation de l'acte, attentif à sa rédaction et à la vérification de l'identité des parties, l'avocat pourra, par son contreseing, attester de l'origine de l'acte.
À cet égard, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 287 du code de procédure civile, en cas de contestation par une partie de sa signature ou de son écriture dans un acte sous seing privé, le juge peut procéder à une « vérification d'écriture ». Lorsque la contestation porte sur le contenu de l'acte lui-même, c'est la procédure dite de « faux » prévue par les articles 299 à 302 du code de procédure civile qui s'applique. En pratique, ces deux procédures suivent les mêmes règles, et consistent le plus souvent pour le juge à comparer les documents litigieux avec des échantillons de signatures et écritures composés devant lui.
En revanche, un acte authentique ne peut faire l'objet d'une contestation que par la procédure dite « d'inscription de faux », prévue aux articles 303 et suivants du code de procédure civile. Eu égard à la valeur particulière reconnue par le code civil à l'acte authentique, cette procédure d'inscription de faux obéit à un formalisme particulier. Ainsi, elle donne obligatoirement lieu à une communication au ministère public, l'acte formant inscription de faux doit être établi en double exemplaire et doit, à peine d'irrecevabilité de la demande, articuler avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux. Par ailleurs, lorsque l'inscription de faux est faite à titre principal, c'est-à-dire sans que la juridiction ne soit saisie d'une autre demande que celle tendant à constater la falsification, l'article 314 du code de procédure civile dispose que la copie de l'acte d'inscription doit être jointe à l'assignation qui contient sommation, pour le défendeur, de déclarer s'il entend ou non faire usage de l'acte prétendu de faux, à peine de caducité de celle-ci.
S'agissant de l'acte contresigné par avocat, puisque ce dernier aura pris soin de s'assurer de l'identité des parties à l'acte, leur écriture et leur signature ne pourront plus faire l'objet d'une contestation par la procédure de vérification d'écriture. Toutefois, comme pour tout acte juridique, la preuve d'une fraude pourra permettre de remettre en cause l'origine de l'acte, en vertu de l'adage selon lequel « la fraude corrompt tout ». Ainsi, une personne arguant de ce que sa signature ou son écriture aurait été contrefaite ou de ce que son identité aurait été usurpée demeurera recevable à agir contre cet acte sur le fondement de la fraude. Elle pourra alternativement saisir le juge pénal. En outre, l'acte contresigné par avocat n'étant pas un acte authentique, sa contestation ne sera pas soumise à la procédure « d'inscription de faux », mais à la procédure de « faux » applicable aux actes sous seing privé.
Enfin, en vertu de l'article 66-3-3, il est prévu que les parties à l'acte contresigné par avocat seront dispensées de la formalité de la mention manuscrite lorsque celle-ci est normalement exigée par la loi, par exemple à l'occasion d'un engagement de caution. En effet, dès lors qu'il entre expressément dans la mission d'un avocat contresignataire de s'assurer que les parties ont bien pris conscience de la nature et de l'étendue de leur engagement, cette formalité peut être supprimée.
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