Dans son instruction du 26 janvier 2010, (BOI 13 L-1-10), l'administration publie les dernières décisions rendues par le Comité de l'Abus de Droit Fiscal.

Une de ces décisions touche aux exonérations de plus value professionnelles dans le cas des petites entreprises.

L'article 238 quinquies prévoit l'exonération des plus values, en cas notamment de :

« VII. La transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites 1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ;

2° La transmission est réalisée au profit du locataire. »

Le comité Consultatif des abus de droits a eu à se prononcer sur le cas suivant :

Monsieur et Madame B exploitait un fonds de commerce jusqu'en 2004, en tant, pour Monsieur d'exploitant individuel et pour Madame de conjoint de l'exploitant.

En 2004, monsieur consent à Madame la location gérance du fonds de commerce. Durant le dernier semestre 2007, le fonds de commerce est mis en vente, se concluant par une cession le 27 septembre 2007, enregistrée le 5 septembre. Toutefois, la société cessionnaire avait été enregistrée le 4 septembre et avait le 5 septembre fait l'acquisition au près de Madame B des droits résultants du contrat de location gérance.

L'administration a estimé que l'acte par lequel la société était devenue locataire gérant :

« Ne lui était pas opposable, dans la mesure où cet acte n'avait eu d'autre but que de permettre le respect formel de la condition relative à la qualité d'acquéreur et n'avait donc été passé que dans un but d'exclusivement fisca l. »

Le Comité de l'Abus de Droit Fiscal après avoir entendu en séance les contribuables et leur conseil a estimé que :

- Que Mme B a transmis son savoir faire antérieurement à la signature définitive de l'acte de vente, qu'elle a participé à au moins un salon commercial avec le repreneur, qu'elle a présenté le repreneurs aux clients entre la promesse et la réitération.

- Que la transmission du savoir faire antérieure à la vente, poursuivie au-delà soulignait la volonté de pérennité du fonds

- Que dès lors, le législateur ayant instauré le texte en cause (238 quindecies VII) pour favoriser la pérennité des fonds de commerce, notamment en cas de départ en retraite,

« ...les actes passés lors de la cession de l'entreprise de M. B ne peuvent être regardé comme ayant été passé en vue d'une application littérale du texte de l'article 238 quindecies du CGI à l'encontre des objectifs du législateur.. ... »

Morale de l'histoire :

Cette notion de respect des intentions du législateur mérite d'être remarquée dans ce cadre d'application de la procédure d'abus de droit. Il conviendra donc de veiller à ce que toute opération mise en oeuvre et entrainant l'application de disposition fiscale ne soit pas effectuée dans un but exclusivement fiscal et respecte l'intention du législateur.

Il convient de noter que l'administration dans son instruction du 26 janvier 2010 précise qu'elle n'entend pas se ranger à l'avis du Comité. Ainsi, elle doit, en cas de contentieux ultérieur, apporter la preuve du bien-fondé du redressement.....